IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1369 del 1993
proposto da Fusaro' Italo Vincenzo, rappresentato e difeso dall'avv.
Gabriella Spata ed elettivamente domiciliato in Lecce presso il suo
studio alla via Salvatore Trinchese n. 87;
Contro comune di Avetrana, in persona del sindaco pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Quinto ed elettivamente
domiciliato in Lecce presso il suo studio alla via G. Garibaldi n.
43;
Per l'annullamento del silenzio rifiuto serbato dal comune di
Avetrana sull'atto di diffida notificato in data 27 febbraio 1993,
nonche' per l'accertamento della natura di rapporto di pubblico
impiego a tempo indeterminato relativamente all'attivita' lavorativa
prestata in favore del comune di Avetrana con conseguente obbligo del
predetto comune del riconoscimento di diritti, spettanze e
retribuzioni maturate e non corrisposte, con rivalutazione e
interessi.
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Avetrana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa.
Udito il relatore cons. Antonio Pasca e uditi altresi' gli avv.ti
G. Spata e P. Quinto.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Con il ricorso n. 1369/1993, depositato in data 8 maggio 1993, il
ricorrente impugna il silenzio rifiuto formatosi sulla diffida
notificata in data 27 febbraio 1993, chiedendo accertarsi, in
relazione alla attivita' lavorativa prestata in favore del comune di
Avetrana la natura di rapporto di pubblico impiego, con tutte le
conseguenze sul piano giuridico ed economico, con rivalutazione e
interessi sulle somme dovute. Il ricorrente assume di aver prestato
servizio presso il comune di Avetrana in qualita' di ragioniere
(sesta qualifica funzionale) in virtu' di formale incarico
conferitogli dapprima con delibere g.m. n. 451 del 1 settembre 1988
(chiarita con successiva delibera n. 539 del 18 ottobre 1988) e n.
86/1989 del 2 febbraio 1989 (incarichi a convenzione intercorsi tra
il comune e lo "studio Giuliano", del quale il ricorrente risultava
collaboratore). Il ricorrente, benche' la iniziale durata
dell'incarico convenzionale fosse di durata limitata, asserisce di
aver prestato la propria opera, contrariamente a quanto previsto
dalla convenzione, in via continuativa, in virtu' di ulteriori
successive delibere adottate dall'a.c. di Avetrana. Il ricorrente
assume di essere stato sin dall'inizio inserito nell'apparato
organizzativo dell'ente, prestando la propria opera con vincolo di
subordinazione gerarchica, avvalendosi di mezzi e di attrezzature
forniti dall'ente. Il rapporto in questione, nonostante la formale
qualificazione come contratto d'opera ex art. 2222 c.c., si sarebbe
concretamente atteggiato come vero e proprio rapporto di pubblico
impiego. Il ricorrente ha notificato apposito atto di diffida in
data 27 febbraio 1993, sulla quale si e' formato il silenzio rifiuto,
pure impugnato con il ricorso in esame.
A sostegno della propria pretesa il ricorrente deduce i seguenti
motivi di censura:
1) eccesso di potere, con riferimento alla illegittimita'
dell'inerzia serbata dall'Amministrazione sull'atto di diffida;
2) violazione degli artt. 36 della Costituzione e 2126 c.c.
nonche' eccesso di potere per manifesta ingiustizia, per erronea
presupposizione e difetto di istruttoria, in relazione alla
circostanza che l'amministrazione non avrebbe adeguatamente valutato
la configurabilita' del rapporto in esame come rapporto di pubblico
impiego, sussistendone tutti gli indici rivelatori e a prescindere
dal nomen fittiziamente attribuito al rapporto stesso.
In data 22 febbraio 1994 si e' costituito formalmente in giudizio
il comune di Avetrana, chiedendo la reiezione del ricorso.
In data 28 gennaio 1995 la difesa del ricorrente ha depositato in
atti varia documentazione in via istruttoria.
In data 1 marzo 1996 il ricorrente ha proposto istanza cautelare;
nella c.c. 12 marzo 1996 detta istanza e' stata, su richiesta,
rinviata a data da destinarsi.
In data 11 marzo 1996 la difesa del comune di Avetrana ha
depositato in atti una memoria difensiva.
In data 16 dicembre 1997 si e' costituito in giudizio per il
ricorrente l'avv. G Spata, in sostituzione del precedente difensore
avv. G. Pellegrino.
In date 14 marzo 1998 e 23 marzo 1998 la difesa del ricorrente e,
rispettivamente, la difesa del comune di Avetrana hanno depositato in
atti memorie conclusive.
All'udienza del 25 marzo 1998, in esito all'orale discussione, il
ricorso e' stato per la decisione.
D i r i t t o
L'azione di accertamento proposta dal Fusaro' con il ricorso in
esame concerne l'arco temporale che va dal 13 febbraio 1989 al 6
maggio 1993; il ricorrente chiede, previa qualificazione del rapporto
come rapporto di p.i., l'accertamento del proprio diritto alle
differenze retributive, oltre interessi e rivalutazione, nonche' alla
regolarizzazione del rapporto sotto il profilo contributivo e
previdenziale.
A seguito della acquisizione agli atti, in esecuzione della
sentenza parziale n. 330/1997 (resa nel ricorso connesso n. 948/1996,
proposto - tra gli altri - anche dall'odierno ricorrente), della
relazione in data 23 luglio 1997 a firma del segretario generale del
comune di Avetrana e' emerso - in disparte ogni altra considerazione
in ordine alla sussistenza dei cd indici rivelatori - che non
risultava previsto e/o vacante il corrispondente specifico posto
all'interno della pianta organica. In particolare nella citata
relazione si legge: "il rag. Fusaro' Italo ha prestato la sua opera
nel periodo compreso tra il 13 febbraio 1989 e il 31 dicembre 1993
negli uffici di ragioneria e segreteria del comune di Avetrana ...";
ed ancora, relativamente alla previsione e alla vacanza del posto:
"per quanto riguarda i posti che i ricorrenti assumono di aver
sostanzialmente ricoperto, si comunica che presso l'ufficio
ragioneria risultava vacante il posto di ragioniere economo (sesta
qualifica funzionale) sino al 28 dicembre 1992, coperto a seguito di
espletamento di concorso interno"; ed inoltre: "presso ... l'ufficio
segreteria non vi erano posti di sesta qualifica funzionale vacanti
...". Da quanto sopra emerge dunque che presso l'Ufficio segreteria
non risultava vacante alcun posto di sesta qualifica funzionale
durante tutto l'arco di tempo qui considerato e che, viceversa,
presso l'ufficio ragioneria risultava vacante e disponibile un solo
posto di ragioniere economo di sesta qualifica funzionale e solo fino
alla data del 28 dicembre 1992. Deve quindi, nei termini temporali
sopra evidenziati, ritenersi non sussistere in relazione alla
attivita' prestata dal ricorrente il presupposto della vacanza e
della disponibilita' del posto specifico nelle previsioni della
pianta organica. Cio' premesso, ritiene il collegio, che l'assenza
di tale presupposto precluda l'applicabilita' della norma di cui
all'art. 2126, atteso che la previsione e vacanza del posto in pianta
organica deve riguardarsi alla stregua di necessario presupposto, con
priorita' logica rispetto all'esame degli indici rivelatori della
subordinazione solitamente considerati che comunque ricorrono nel
caso di specie. Occorre premettere che la norma di cui al secondo
comma dell'art. 2126 non sembra applicabile alla fattispecie in
esame; tale norma sancisce il diritto del prestatore di lavoro alla
retribuzione se il lavoro e' stato prestato con violazione di norme
poste a tutela del lavoratore. Ed invero nel caso in esame il lavoro
risulterebbe prestato in violazione di norme diverse poste a tutela
dell'interesse della p.a. e dell'interesse generale della
collettivita' tale essendo la ratio delle norme che prevedono
l'assunzione al pubblico impiego esclusivamente mediante concorso.
sanzionando di nullita' assoluta (in senso proprio gli atti di
costituzione di un rapporto di pubblico impiego in assenza di
pubblico concorso (fatte salve le deroghe espressamente previste
dalla legge). Tali norme, che trovano fondamento nell'art. 97 della
Costituzione, ricorrono nell'ordinamento sia con riferimento alle
amministrazioni statali, che per gli enti pubblici in genere, per i
comuni, le province, le aziende sanitarie, etc. La normativa in
questione mira a tutelare sia le esigenze di contenimento della spesa
pubblica sia le esigenze di imparzialita' dell'azione amministrativa,
sia infine quelle legate ad una adeguata valutazione dei requisiti di
ammissione e all'utilizzazione di idonei criteri selettivi per
l'accesso al pubblico impiego (ex plurimis. C.d.S. A.P. n. 2/1992).
Come autorevolmente rilevato dal C.d.S., in particolare con la
decisione A.P. n. 2 del 29 febbraio 1992, deve escludersi che la
violazione delle norme che prevedono il divieto di assunzioni possa
integrare illiceita' dell'oggetto o della causa nei termini e nei
limiti ivi precisati. Conseguentemente la norma a cui occorre fare
riferimento e' esclusivamente quella di cui al primo comma, del
citato art. 2126 c.c.; tale norma prevede che la nullita' o
l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il
periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.
Ritiene il collegio che in realta' la norma di cui al primo comma,
dell'art. 2126 c.c. null'altro costituisca se non una specificazione
del generale principio di cui all'art. 2041 c.c. (con un elemento -
tuttavia - specializzante come di seguito evidenziato); ove infatti
la norma di cui al primo comma, dell'art. 2126 non esistesse,
ugualmente risulterebbe attribuita tutela al prestatore di lavoro ai
sensi dell'art. 2041 c.c., che prevede in via residuale l'azione
generale di indebito arricchimento (in questo caso tuttavia con onere
di prova dell'utilitas a carico del ricorrente. La norma di cui
all'art. 2126, primo comma, trova infatti la sua evidente ratio non
gia' nella astratta esigenza di fare salvi gli effetti medio tempore
prodotti in esecuzione del contratto di lavoro nullo, bensi
nell'esigenza di salvaguardare il sinallagma
prestazione-controprestazione, realizzando contemporaneamente e in
termini di complementarieta' - da un lato - la tutela del lavoratore
e - dall'altro - l'esclusione dell'ingiustificato arricchimento da
parte del datore di lavoro. Conseguentemente l'art. 2126, primo
comma, deve interpretarsi - quando riferito ad una pubblica
amministrazione - entro tale angolazione visuale e conformemente alla
sua ratio nel senso che deve ritenersi l'ingiustificato arricchimento
della p.a. in danno del prestatore di lavoro come un postulato della
norma in esame. La norma di cui all'art. 2126, in quanto prevista
anzitutto per regolare rapporti di lavoro privatistici (il chiaro
riferimento alla nullita' o annullamento del "contratto" ne e'
testimonianza), non contiene per cio' stesso un esplicito riferimento
in tal senso, essendo intuitivo del resto che la costituzione di un
rapporto di lavoro nell'ambito del diritto privato e quindi per
volonta' anche del datore di lavoro, ancorche' con contratto nullo o
annullato implica e presuppone di per se' una evidente quanto
implicita valutazione di utilita' e rilevanza economica per il datore
di lavoro stesso della prestazione resa dal dipendente. L'elemento
specializzante dell'art. 2126 rispetto alla norma di cui all'art.
2041 c.c. e' costituito dalla presunzione assoluta di utilitas della
prestazione per il datore di lavoro da quanto sopra discende
l'esonero del ricorrente dal relativo onere di prova. Tale
presunzione juris et de jure di utilita' economica della prestazione
di lavoro resa dal lavoratore (che caratterizza e differenzia l'art.
2126 dall'art. 2041) non ha ragion d'essere qualora il datore di
lavoro sia una pubblica amninistrazione, sia per la peculiarita'
della normativa di riferimento, sia per la cogente esigenza - anche
costituzionalmente garantita sotto vari profili - di programmazione
del fabbisogno di personale e di correlativa puntuale previsione
delle risorse umane. Siffatta utilita' e rilevanza economica
presunta juris et de jure (implicito presupposto di applicabilita'
dell'art. 2126), ove il datore di lavoro sia una pubblica
ammmistrazione non puo' che ravvisarsi - sempre ai soli fini'
dell'applicazione dell'art. 2126 - nella attivita' prestata su un
posto previsto nella p.o., vacante e disponibile. Tale circostanza
dunque deve riguardarsi come necessario e imprescindibile presupposto
per l'applicazione dell'art. 2126 c.c. nei confronti della p.a. Il
collegio non ignora ovviamente l'orientamento giurisprudenziale che
non attribuisce rilevanza a siffatto elemento nell'ambito di giudizi
analoghi a quello in esame, orientamento pure in precedenza seguito
da questo tribunale; alcune riflessioni ulteriori, tuttavia, inducono
il collegio, melius re perpensa, a mutare il proprio indirizzo.
Occorre infatti considerare che l'indebito arricchimento della, p.a.
(che e' presunto in via assoluta ex art. 2126) in danno del
dipendente, a differenza di quanto accade per il caso di un datore di
lavoro privato, deve necessariamente raggiungere un livello di
rilevanza giuridico-formale ai fini dell'applicazione della norma in
esame; ed invero, diversamente opinando, l'arricchimento
ingiustificato della p.a. ai sensi dell'art. 2126 c.c. suonerebbe
come una mera asserzione di principio e come un assioma indimostrato
e indimostrabile. Occorre peraltro considerare che una siffatta
rilevanza giuridico-formale (e non meramente fattuale)
dell'arricchimento indebito costituisce per la pubblica
amministrazione, a differenza di quanto accade nei rapporti
interprivati, non un dato meramente formale e fine a se stesso,
bensi' il concreto presupposto dell'arricchimento senza giusta causa,
che qui rileva in quanto causa di patologia del rapporto
sinallagmatico al quale l'art. 2126 c.c. intende porre rimedio.
Tale arricchimento ingiustificato per la pubblica amministrazione
- sempre ai limitati fini dell'applicazione dell'art. 2126 - non puo'
che consistere, infatti, nella fruizione di determinate prestazioni
lavorative, riferibili qualitativamente e quantitativamente ad una
determinata qualifica funzionale, retribuita o con un trattamento
economico previsto per un dipendente di qualifica inferiore (come
accade in tema di retribuzione differenziale per lo svolgimento di
mansioni superiori) ovvero con un corrispettivo di fonte
convenzionale, comunque inferiore al parametro economico costituito
astrattamente dalla qualifica di riferimento delle mansioni svohe
(come accade per il caso della domanda di accertamento della
qualificabilita' di un rapporto precario come rapporto di pubblico
impiego).
Occorre infatti considerare che, per fruire di una siffatta
prestazione lavorativa, la p.a. dovrebbe poter coprire il posto
vacante (e ovviamente previsto nella p.o.) mediante una regolare
assunzione (concorso, mobilita', etc.), con la conseguenza di dover
corrispondere al dipendente in tal modo assunto un trattamento
economico corrispondente alla qualifica di riferimento; l'assenza di
previsione e/o vacanza del posto nella p.o., per quanto sopra
evidenziato, precluderebbe alla p.a. ogni possibilita' di ricorrere
ad una regolare assunzione. Conseguentemente nessuna utilita' in
termini economici e nessun indebito arricchimento possono presumersi
- ex art. 2126 - derivare alla p.a. dall'espletamento di mansioni
superiori ovvero dall'espletamento di attivita' da parte di personale
in rapporto di incarico e a convenzione, per il caso in cui il posto
non risulti previsto nella pianta organica (come nel caso in esame)
ovvero per il caso in cui lo stesso non risulti vacante. In realta',
la ratio di fondo che giustifica la retribuibilita' delle mansioni
superiori non e' dissimile da quella posta a giustificazione della
retribuzione secondo il parametro dei contratti collettivi di un
rapporto di incarico o a convenzione: in un caso e nell'altro si e'
in presenza di una rivendicazione da parte del prestatore di lavoro,
rivendicazione che presuppone che lo stesso abbia sostanzialmente, e
anche in via di mero fatto, ricoperto uno specifico posto della
pianta organica, vacante e disponibile. Diversamente opinando non
appare giustificato, ne' conforme al principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 della Costituzione, il ritenere inapplicabili' le norme di
cui agli artt. 36 della Costituzione e 2126 c.c. per il caso del
dipendente che abbia svolto mansioni superiori in assenza della
previsione o della vacanza dello specifico posto e, per contro, il
ritenere tali norme applicabili nei confronti di un soggetto che,
sempre in assenza di previsione e di vacanza del posto, abbia
prestato una attivita' in favore della p.a. in virtu' di atti
deliberativi di incarico; in un caso o nell'altro infatti la
retribuzione differenziale presuppone l'accertamento della copertura
in via di fatto di un posto vacante nella p.o. E' noto infatti che
l'esigenza del perseguimento dell'interesse generale e dei fini
istituzionali da parte dell'ente pubblico condiziona l'intera
organizzazione delle risorse umane e delle energie lavorative. In
particolare, la pianta organica costituisce il momento di sintesi,
all'interno del quale vengono necessariamente rappresentate tutte le
esigenze qualitative e quantitative in relazione alla natura dei
servizi offerti e dei fini istituzionali perseguiti. La p.o.
costituisce peraltro un evidente limite anche per l'amministrazione,
in vista della esigenza di garantire l'osservanza dei principi di cui
all'art. 97 della Costituzione e una corretta gestione delle risorse
finanziarie. Conseguentemente risulta precluso all'amministrazione di
costituire rapporti impiegatizi su posti non previsti e vacanti in
p.o. Le esigenze che non risultino tradotte in una previsione della
p.o. risultano pertanto entita' non immediatamente e presuntivamente
apprezzabili in termini economico patrimoniali per l'amministrazione,
salvo prova contraria, nei termini di seguito precisati (ex art.
2041 c.c.) Da cio' deriva che la previsione e la vacanza dello
specifico posto, come in relazione all'asserito espletamento delle
mansioni superiori costituisce necessario presupposto per la
retribuibilita' delle stesse (c.f.r. C.d.S. A.p. n. 2 del 16 maggio
1991; t.a.r. Marche n. 553 del 29 novembre 1996; t.a.r. Sicilia
Catania n. 1109 del 21 giugno 1996; t.a.r. Puglia Lecce n. 46/1997
del 24 gennaio 1997; nonche' c.f.r. Corte costituzionale 31 marzo
1995 n. 101), cosi' anche in relazione all'asserita qualificabilita'
di un rapporto ad incarico come rapporto di pubblico impiego deve
necessariamente costituire altrettanto imprescindibile presupposto
per l'attribuzione di retribuzione differenziale rispetto al
corrispettivo fissato nell'atto di incarico, atteso che in un caso
come nell'altro la previsione e la vacanza del posto condizionano in
concreto la qualificabilita' della fattispecie come ipotesi di
arricchimento ingiustificato presunto (ex art. 2126). Deve pertanto
ritenersi che l'assenza della previsione e/o vacanza del posto
costituisca circostanza idoena e sufficiente ad escludere
l'applicabilita' alla fattispecie della previsione di cui all'art.
2126, comma primo. Cio' non vuol dire che in tal caso il prestatore
d'opera resti privo di tutela giurisdizionale, per quanto di seguito
si dira'. Preme qui sottolineare che l'assenza di previsione e/o
vacanza del posto non viene in rilievo ai fini del ritenere
sussistente o meno un rapporto di p.i. (ancorche' costituito con atti
sanzionati di nullita'), ovvero un obiettivo ingiustificato
arricchimento della p.a., bensi' solo ai fini del ritenere
applicabile o meno la norma di cui all'art. 2126 del c.c., tenuto
conto che l'evidente agevolazione del ricorrente sul piano dell'onere
di prova trova fondamento in una presunzione assoluta dell'utilitas
della prestazione per il datore di lavoro, presunzione configurabile
anche nei confronti della p.a. ma solo nel caso di previsione e
vacanza del posto e fatta salva l'ipotesi dell'espresso
riconoscimento di tale utilitas da parte della p.a. Ai sensi
dell'art. 1414 c.c., il contratto simulato non produce effetto tra le
parti e, se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da
quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato,
purche' ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma.
Cio' premesso, come gia' sopra anticipato, non puo' ritenersi che -
secondo la tesi interpretativa qui seguita - il prestatore di lavoro
privato, in tal modo di tutela giurisdizionale ex art. 2126 comma
primo, in relazione al rapporto dissimulato resti anche privo di
azione con riferimento al rapporto apparente per effetto del citato
art. 1414, comma primo, c.c. Occorre infatti considerare che spetta
al giudice il compito di qualificare la fattispecie sul piano
guridico, conseguentemente:
1) se - in presenza dei presupposti di legge e degli indici
rivelatori - il rapporto sara' qualificato come rapporto di pubblico
impiego, cio' stesso comprovera' che il contratto o rapporto
apparente e' simulato, trovando conseguentemente applicazione l'art.
2126 comma primo e l'art. 1414, comma primo;
2) se viceversa - in difetto delle necessarie condizioni - tale
norma (2126) non possa applicarsi (ad esempio per difetto del
presupposto della previsione e/o vacanza del posto corrispondente
nella p.o.) delle due l'una:
a) o deve ritenersi esclusa la simulazione, essendo evidente in
tal caso che non sono ravvisabili un rapporto apparente convenzionale
ed un rapporto dissimulato di p.i., sussistendo viceversa unicamente
il rapporto convenzionale, da ritenersi quindi non apparente, bensi'
reale ed effettivo sotto ogni profilo (ipotesi che ricorre qualora il
rapporto siasi concretamente articolato in conformita' delle
previsioni convenzionali, oggettivamente riconducibili nell'ambito
applicativo di cui all'art. 2222 c.c.) avendo in tal caso il
lavoratore a disposizione ovviamente le azioni nascenti dal
contratto;
b) ovvero, ricorrendo comunque la simulazione (essendosi il
rapporto concretamente articolato secondo il modello del rapporto di
lavoro subordinato), deve ritenersi che il contratto dissimulato
abbia effetto tra le parti, ove ricorrano i necessari requisiti di
forma e di sostanza, e che il lavoratore, esclusa l'applicabilita'
dell'art. 2126 per difetto del presupposto della vacanza del posto,
riceva tutela giurisdizionale ai sensi dell'art. 2041. c.c.
Nell'ipotesi di cui sub 2-a) (sostanzialmente assimilabile
all'ipotesi di accertata insussistenza in fatto degli indici
rivelatori della subordinazione), il prestatore di lavoro avra' a sua
disposizione l'azione nascente dalla convenzione-contratto, azione la
cui cognizione resta ovviamente devoluta all'AGO, nel caso in cui il
rapporto si sia concretamente articolato secondo le modalita' e le
previsioni contenute nella convenzione. In tal caso il lavoratore,
oltre all'azione nascente dal contratto, avra' a disposizione, in via
residuale, l'azione generale di cui all'art. 2041 c.c., da
esercitarsi sempre davanti al g.o.; cosi' ad esempio nei seguenti
casi:
per il caso in cui il prestatore sia decaduto dall'azione
contrattuale;
ovvero per il caso in cui il contratto manchi dei necessari
requisiti formali (ad es.: forma scritta che per la p.a. e' richiesta
ad substantiam);
ovvero per il caso in cui il contratto risulti nullo o venga
annullato.
Nell'ipotesi di cui sub 2)-b), viceversa. sempre nella ritenuta
assenza o vacanza del posto in p.o., il prestatore d'opera potra'
agire - davanti al giudice amministrativo - nei confronti della p.a.,
avvalendosi della generale e residuale azione ai sensi dell'art.
2041 c.c. L'azione ai sensi dell'art. 2041, con conseguente onere di
prova dell'utilitas della prestazione a carico del ricorrente, va
comunque riconosciuta nei seguenti casi:
qualora il rapporto siasi in concreto articolato in termini
differenti rispetto alle previsioni contrattuali (prova di
simulazione), concernendo ad esempio l'esecuzione di prestazioni
ulteriori e non previste convenzionalmente e secondo il modello del
rapporto di lavoro subordinato;
ovvero infine per il caso in cui non vi sia stato alcun contratto
o convenzione e il rapporto siasi comunque articolato secondo il
modello del rapporto di lavoro subordinato.
In tali ultime ipotesi infatti, in presenza degli indici rivelatori
del rapporto di pubblico impiego, da valutarsi ex ante ed in
relazione al petitum, resta per cio' stesso radicata la giurisdizione
del g.a.; non potendo tuttavia applicarsi - in difetto della vacanza
del posto (o dell'esplicito riconoscimento dell'utilitas) - l'art.
2126, il ricorrente ha l'onere di fornire prova della utilita'
economica della prestazione per la p.a., avvalendosi di tutti i mezzi
di prova a sua disposizione (anche in relazione a quanto statuito
dalla Corte costituzionale con la nota sentenza 23 aprile 1987, n.
146). Sia sufficiente in proposito solo richiamare, per esigenze di
sintesi, il prevalente orientamento in tema di onere di prova
nell'azione ex 2041 nei confronti della p.a., anche con riferimento
alla possibilita' di riconoscimento implicito dell'utilita': ex
plurimis Cass. 11 novembre 1994, n. 9458; Cass. 27 febbraio 1991, n.
2111; Cass. 13 maggio 1980, n. 3157; Cass. 23 maggio 1995, n. 5638;
Cass. 23 giugno 1992, n. 7694; Cass. 20 novembre 1992, n. 12399;
Cass. 10 dicembre 1994, n. 10567; Cass. ss.uu. 13 febbraio 1991, n.
1521; Cass. 8 luglio 1994; Cass. 12 settembre 1992, n. 10433; Cass.
20 agosto 1992, n. 9682; Cass. 10 novembre 1993, n. 11107. Siffatto
onere probatorio risulta peraltro temperato dalla possibilita',
prevista unicamente per il giudizio davanti all'AGO, di chiedere e di
ottenere una pronuncia secondo equita', atteso il tenore da un lato
dell'art. 113 c.p.c. e dall'altro del combinato disposto di cui agli
artt. 112 e 432 c.p.c. Tale ultima disposizione prevede, infatti,
espressamente (indipendentemente da una richiesta di parte in tal
senso) che nelle controversie di lavoro, "quando sia certo il diritto
ma non sia possibile determinare la somma dovuta..." la valutazione
delle prestazioni rese dal lavoratore venga liquidata dal giudice con
valutazione equitativa (rif. anche ad art. 1226 c.c.). Ai sensi
dell'art. 409 c.p.c. tali controversie - ratione materiae - rientrano
infatti nella competenza del giudice del lavoro, con conseguente
applicazione dello speciale rito (art. 409 c.p.c., terzo comma). Si
consideri peraltro che la previsione di cui all'art. 2126, proprio
facendo salvi gli effetti del contratto nullo o annullato per il
tempo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, rinvia quanto al
parametro retributivo di riferimento, proprio al compenso o
retribuzione previsti dal contratto stesso, esclusa pertanto ogni
possibilita' di integrazione o sostituzione per c.d. "esterna". Si
puo' in proposito ritenere che il ricorso da parte della
giurisprudenza amministrativa, in tali i casi, ai parametri
retributivi previsti dalla contrattazione collettiva per il
dipendente di ruolo con mansioni similari abbia costituito in realta'
un escamotage o un surrogato del potere di liquidazione equitativa
della prestazione, attribuito al solo al giudice ordinario (atteso
che il riferimento ai parametri retributivi fissati dai CC.CC.NN.LL.
per i dipendenti di ruolo appare praticabile solo per l'ipotesi di
copertura di fatto di un posto vacante e disponibile). La
possibilita' comunque di ottenere una liquidazione equitativa
attenua, come gia' evidenziato, l'onere, di prova che incombe
sull'attore ex 2041 c.c., potendosi agevolmente ravvisare in cio' -
alla stregua della previsione specifica per le controversie di lavoro
di cui all'art. 432 c.p.c. - un evidente favor per il prestatore di
lavoro, in perfetto parallelo con quello - per altro verso -
assicurato dal 2126 c.c. Correlativamente si puo' ritenere che la
posizione di favor per il prestatore di lavoro, che trova radici nei
principi sanciti nella Carta costituzionale, risulti comunque
garantita anche per l'ipotesi di azione ex art. 2041, ove esercitata
dal lavoratore; la liquidazione equitativa, anche d'ufficio, esclude
infatti complicazioni probatorie sull'utilitas, abbastanza ardue in
taluni casi (investendo valutazioni gestionali difficilmente
apprezzabili dall'attore). Conclusivamente deve ritenersi che come
le azioni ai sensi del 2041 proposte dal prestatore d'opera, ai sensi
dell'art. 409 c.p.c., terzo comma, rientrano nella competenza del
giudice del lavoro, cosi' analogamente l'azione ex 2041 proposta dal
prestatore d'opera nei confronti della p.a. non possa che rientrare
nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo qualora nel
rapporto e alla luce della domanda siano ravvisabili gli indici
rivelatori del rapporto di pubblico impiego. Considerato che, ove
manchi il presupposto della previsione e della vacanza del posto in
p.o., non puo' trovare applicazione, pure in presenza degli indici
rivelatori, l'art. 2126 c.c. e tenuto conto che in tal caso non puo'
assumersi a parametro retributivo di riferimento il trattamento
economico previsto per i dipendenti di ruolo dalla contrattazione
collettiva (anche in relazione alla correlazione della retribuzione
non solo alla oggettivita' della prestazione resa, ma anche alle
condizioni soggettive e qualitative del prestatore), appare
discriminatorio il ritenere non applicabile da parte del g.a. la
norma di cui all'art. 432 c.p.c. Tale norma infatti, in quanto e
facente parte del rito speciale del lavoro innanzi al G.O., non
sembra immediatamente applicabile nel giudizio in tema di pubblico
impiego dinnanzi al giudice amministrativo. Tale omessa previsione
appare in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, differenziando
sul piano della tutela giurisdizionale situazioni sostanzialmente
identiche; nonche' in contrasto con l'art. 36 Cost. nella parte in
cui - esclusa per l'assenza della vacanza del posto l'applicabilita'
dell'art. 2126 e, conseguentemente, la possibilita' del riferimento
ai parametri retributivi della contrattazione collettiva - preclude
al lavoratore una liquidazione secondo equita' che risulti comunque
conforme ai principi fissati nella citata norma della Carta
costituzionale; nonche' infine in contrasto con l'art. 113 Cost. in
quanto tale omessa previsione limita la tutela giurisdizionale del
diritto soggettivo alla giusta retribuzione, qualora - non trovando
applicazione i parametri della contrattazione collettiva - il
ricorrente non sia in grado di provare anche il quantum. La
questione di costituzionalita', cosi come sopra esposta, appare non
manifestamente infondata e rilevante ai fini del decidere. Basti in
proposito considerare che il ricorrente, come si evince anche dalle
relazioni in atti, ha svolto mansioni completamente diverse da quelle
previste nell'originaria convenzione; cio' induce a ritenere che il
rapporto di incarico a convenzione fosse in realta' simulato. Le
attivita' svolte, che peraltro sono obiettivamente riconducibili
nell'ambito di quelle proprie di qualifiche varie e diverse fra loro,
non possono ritenersi compensate dal corrispettivo previsto nella
convenzione, proprio perche' ulteriori e diverse. Non essendo, per
quanto sopra evidenziato, applicabile l'art. 2126 e ricorrendo gli
indici rivelatori della subordinazione, nel caso di specie non appare
possibile definire la controversia nella sua totalita' se non previa
definizione della questione di costituzionalita' nei termini sopra
esposti.
Riservata ogni altra decisione, il giudizio va pertanto
immediatamente sospeso, in attesa della decisione della Corte
costituzionale, cui vanno rimessi gli atti.