IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 485/1996
proposto da Grassigli Alberto, Grosso Feliceantonio, Celenza
Giovanni, Lancewicz Francesco, Sandri Sandro, Frasca' Giovanni Maria,
Costa Silvano, Cocconcelli Mirka, Maver Paolo, Modenini Fabio,
Mannini Davide, Romagnoli Diego, rappresentanti e difesi dall'avv.
Gancarlo Faletti ed elettivamente domiciliati in Bologna, viale XII
Giugno n. 26, presso lo studio dell'avv. Alfredo Goldstaub.
Contro Azienda ospedaliera di Bologna Policlinico S. Orsola, in
persona del legale rappresentante pro-tempore non costituito.
Per l'annullamento di tutti gli eventuali atti dell'azienda
ospedaliera intimata, emanati in esecuzione delle disposizioni di cui
all'art. 4, comma 3, legge 23 dicembre 1994, n. 724, con il quale e'
stata disposta ed effettuata la trattenuta del 15% sulla indennita'
di tempo pieno ai dipendenti medici che esercitano attivita'
libero-professionale extra-moenia; di ogni altro atto a quelli
presupposto, preordinato, conseguente e comunque connesso.
Nonche' per l'accertamento del diritto dei ricorrenti a non subire
la trattenuta di cui alla citata norma; e la condanna
dell'amministrazione a restituire le somme tutte trattenute in
esecuzione della norma suddetta ai ricorrenti ed al pagamento
dell'indennita' nella misura intera.
In ogni caso per la dichiarazione di non manifesta infondatezza
della questione di illegittimita' costituzionale dell'art. 4, comma
3, legge 23 dicembre 1994, n. 724, in riferimento agli artt. 3, 4, 36
della Costituzione.
In denegato subordine per la condanna dell'amministrazione ad
effettuare la trattenuta del 15% limitatamente alla indennita' di
tempo pieno nell'ammontare di cui all'art. 110, d.P.R. n. 384/1990,
non ridefinita con le maggiorazioni di cui alle classi e scatti
biennali.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti tutti della causa.
Designato relatore per la pubblica udienza del 5 novembre 1997, il
dott. D. Lundini.
Udito, alla pubblica udienza predetta l'avv. M. Sarti, in
sostituzione dell'avv. Faletti, per i ricorrenti.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Con ricorso depositato il 18 marzo 1996 il dott. Grassigli ed altri
11 (specificati in epigrafe) medici ospedalieri, in servizio presso
l'azienda opedaliera di Bologna, Policlinico S. Orsola Malpighi,
chiedono, sostanzialmente, l'accertamento del loro diritto alla
corresponsione dell'indennita' di tempo pieno senza la decurtazione
prevista dall'art. 4, terzo comma, della legge n. 724/1994.
I ricorrenti assumono invero di svolgere, oltre alle funzioni di
medico ospedaliero a tempo pieno, attivita' libero-professionale
extra-moenia, in conformita' alla normativa vigente ed in particolare
a norma dell'art. 4 della legge n. 412/1991, e di aver in conseguenza
subi'to, dal 1 gennaio 1996, una decurtazione della retribuzione, ai
sensi dell'art. 4 della citata legge n. 724/1994. Deducono quindi col
ricorso in epigrafe:
1. - Violazione di legge in riferimento all'art. 11, legge 29
marzo 1983, n. 93. Violazione di legge in riferimento all'art. 49
d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29. Violazione di legge in riferimento
all'art. 110 del d.P.R. 28 novembre 1990, n. 384. Eccesso di potere.
L'indennita' di tempo pieno, di cui l'art. 4, comma 3, legge n.
724/1994, ha disposto la riduzione del 15% a partire dal 1 gennaio
1996; ha carattere, secondo la giurisprudenza, retributivo e
pensionabile e compensa la maggior durata della prestazione del
medico a tempo pieno.
L'interferenza quindi della citata norma con lo stipendio del
medico, ha carattere grave ed evidente, poiche' la retribuzione e'
stata oggetto di trattativa sindacale ed e' riservata alla fonte
"contratto collettivo nazionale" (legge n. 93/1983 e d.lgs. n.
29/1993), sicche' al riguardo deve farsi ancora riferimento all'art.
110 del d.P.R. n. 384/1990, che ha previsto corresponsione e misura
della detta indennita'. La legge finanziaria in questione ha dunque
statuito in una materia che non le competeva.
2. - lllegittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3, legge n.
724/1994, in riferimento agli artt. 3, 4, 36 della Costituzione.
Eccesso di potere per sviamento.
E' evidente la sperequazione che subiscono i medici a tempo pieno
che svolgono attivita' professionale extramoenia, tanto in
riferimento ai colleghi con identita' di rapporto non esercenti
all'esterno, quanto ai colleghi a tempo definito ma coinvolti in
attivita' libero-professionale intra-moenia o extra-moenia, con
violazione degli artt. 3 (principio di uguaglianza), 4 (diritto al
lavoro) e 36 (diritto alla retribuzione proporzionata al lavoro
svolto) della Costituzione.
3. - Violazione di legge in riferimento all'art. 7 del Patto
internazionale relativo ai diritti economi, sociali e culturali,
adottato a New York l6-19 dicembre 1966 e ratificato dallo Stato
Italiano con legge 25 ottobre 1997, n. 881. Violazione di legge in
riferimento all'art. 1 della Convenzione internazionale del lavoro
n. 111, concernente la discriminazione in materia di impiego e
professione, adottata a Ginevra il 25 giugno 1958 e ratificata dallo
Stato italiano con legge 6 febbraio 1963, n. 405.
Con riferimento, infatti, al principio di uguaglianza ed al
principio di uguale trattamento per i lavoratori che svolgono
identico lavoro quanto a qualita' e quantita', non puo' passare
inosservata anche la violazione di norme internazionali ratificate
dallo Stato italiano. Infatti i medici con rapporto di lavoro a
tempo pieno, svolgenti tutti lo stesso lavoro per lo stesso numero di
ore, si trovano ad essere discriminati, quanto al percepimento
dell'indennita' di tempo pieno, solo per il modo, sostanzialmente, di
utilizzazione del proprio tempo libero.
4. - Violazione di legge in riferimento all'art. 4, comma settimo,
legge 30 dicembre 1991, n. 412, norma non abrogata ne' modificata,
che prevede la possibilita', per i medici delle UU.SS.LL., di
prestare attivita' libero-professionale, senza alcuna limitazione in
ordine alla retribuzione nel caso in cui tale attivita' sia prestata
al di fuori della struttura pubblica.
5. - Violazione di legge in riferimento all'art. 4, comma 3, legge
n. 724/1994, sotto altro profilo. Eccesso di potere per travisamento
delle norme di diritto.
L'azienda ospedaliera ha operato la trattenuta del 15% non
sull'indennita' base di cui all'art. 110, d.P.R. n. 384/1990, come
previsto dall'art. 4, comma 3, legge n. 724/1994, ma sull'indennita'
maggiorata per effetto delle classi e degli scatti biennali.
6. - Violazione di legge in riferimento all'art. 4 comma 3, legge
n. 724/1994, sotto altro profilo, per l'esistenza di una relazione
tra decurtazione dell'indennita' di tempo pieno e l'attuazione delle
previsioni di cui all'art. 4, comma 10, d.lgs. n. 503/1992 (creazione
di spazi, all'interno delle strutture pubbliche, per l'esercizio
dell'attivita' libero professionale intramoenia), sicche', in caso
(come nella specie) di mancata creazione di tali spazi, la trattenuta
sull'indennita' in questione non deve essere effettuata.
Alla pubblica udienza del 5 novembre 1997 la causa e' passata in
decisione.
D i r i t t o
1. - L'oggetto della controversia non puo' che restringersi alla
dedotta illegittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3, della
legge 23 dicembre 1994, n. 724, poiche' la pretesa sostanziale dei
ricorrenti, all'accertamento del loro diritto alla corresponsione
dell'indennita' di tempo pieno, senza alcuna decurtazione, non puo'
trovare in ogni caso accoglimento nella persistente vigenza ed
efficacia della predetta norma, quest'ultima invero ha stabilito, a
decorrere dal 1 gennaio 1996, la sospensione della corresponsione
dell'indennita' di cui trattasi limitatamente al 15% del suo importo,
"per il personale dipendente che esercita l'attivita'
libero-professionale all'esterno delle strutture sanitarie
pubbliche".
2. - Stante quanto sopra e' evidente la rilevanza, ai fini del
decidere, della proposta questione di costituzionalita', i cui
termini sono sostanzialmente condivisi da questo Collegio, che la
reputa infatti, alla stregua delle considerazioni che seguono, non
manifestamente infondata.
3. - Occorre anzitutto evidenziare che l'indennita' di cui all'art.
110, comma 1, d.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, ha natura retributiva,
costituendo il corrispettivo sinallagmatico di una particolare
prestazione lavorativa; essa viene erogata al dipendente in maniera
fissa e continuativa (cfr. t.a.r. Lecce, ordinanza n. 316/1996 del 9
marzo 1996).
Invero, la ratio della ripetuta indennita' va individuata
nell'esigenza di retribuire "la piu' intensa partecipazione alle
attivita' istituzionali collegate al rapporto di lavoro a tempo
pieno", nonche' di "incentivare l'opzione per tale tipo di rapporto"
(C.d.S., I, n. 935 del 3 ottobre 1992). Inoltre, l'indennita' stessa
e' rapportata alla maggiore durata della prestazione lavorativa nel
tempo pieno rispetto al tempo definito (C.d.S., V, n. 726 del 25
novembre 1988).
Ora, la disposizione di cui al comma 3, deIl'art 4, della legge n.
724/1994, nel disporre la riduzione del 15% della predetta
indennita', senza correlativamente ridurre proporzionalmente la
prestazione lavorativa dei dipendenti medici interessati, ha alterato
il rapporto sinallagmatico tra prestazione e controprestazione, con
violazione dell'art. 36 della Costituzione, che garantisce al
lavoratore una "retribuzione proporzionata alla quantita' e qualita'
del suo lavoro". Deve invero presumersi che, per il personale medico
"tempo-pienista", la "retribuzione proporzionata" comprenda
l'attribuzione della citata indennita' nella sua totalita'. Sicche'
la riduzione del 15% altera e vi'ola il detto parametro, restando per
contro immutata sul piano quantitativo e qualitativo la prestazione
lavorativa (cfr. t.a.r. Lecce, ordinanza citata).
Ad avviso del Collegio la norma di cui all'art. 4, comma 3, della
legge n. 724/1994, sembra porsi anche in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, che impone al legislatore di assicurare parita' di
trattamento a situazioni soggettive uguali ed omogenee.
Invero, la norma denunciata introduce una ingiustificata disparita'
di trattamento per i medici a tempo pieno che svolgono attivita'
libero-professionale extra moenia, rispetto ai medici con identita'
di rapporto non esercenti all'esterno, in quanto in un caso e
nell'altro e' identica la prestazione lavorativa resa nei confronti
della struttura sanitaria pubblica (ed e' appunto tale prestazione la
sola causa giustificativa dell'erogazione dell'indennita' in parola).
Cio' che differenzia in sostanza le due fattispecie e' un fatto
estraneo al rapporto d'impiego, alla sua natura ed al suo
svolgimento: la differenza consiste infatti nella diversa modalita'
di utilizzazione, da parte dei vari soggetti, del proprio tempo
lasciato libero dal lavoro alle dipendenze della struttura pubblica
di appartenenza.
Ulteriore discriminazione deriva poi dal fatto, secondo il
Collegio, che la libera professione, considerata come forma di
esplicazione del diritto al lavoro, e' premiata se svolta intra
moenia, mentre e' sanzionata se esplicata al di fuori della struttura
pubblica, con violazione non solo dell'art. 3 della Costituzione, ma
anche del successivo art. 4 (diritto al lavoro).
La norma in questione introduce inoltre, ad avviso del Collegio,
una disparita' di trattamento sotto ulteriore profilo, ed in
particolare differenziando, tra i medici ospedalieri in regime di
tempo pieno, quelli che svolgono attivita' libero-professionale intra
moenia e quelli esplicanti tale attivita' extra moenia, atteso che il
deteriore trattamento riservato a questi ultimi spesso penalizza una
scelta non libera ma obbligata in relazione alla circostanza che non
tutte le strutture sanitarie pubbliche hanno apprestato gli ambienti
e le dotazioni necessari per l'espletamento, all'interno delle
strutture stesse, delle attivita' mediche libero-professionali
(t.a.r. Lecce, ordinanza citata).
4. - Il Collegio infine, in riferimento alla persistente rilevanza
della presente questione di costituzionalita' anche dopo l'intervento
della legge 23 dicembre 1996, n. 662, (in particolare art. 1, commi
7-15), del d.-l. 20 giugno 1997, n. 175, dei dd.mm. 28 febbraio
1997, del C.C.N.L. sottoscritto il 5 dicembre 1996 per l'area della
dirigenza medica e veterinaria del comparto "sanita'" (vedi al
riguardo ordinanza Corte costituzionale n. 255 del 18 luglio 1997),
osserva che i suddetti atti legislativi, amministrativi e negoziali,
pur riguardando in qualche misura la materia de qua, non fanno venir
meno la rilevanza della questione di costituzionalita' dedotta,
poiche' essi sono estranei alla pretesa azionata dai ricorrenti, che
resta incisa dal solo art. 4, comma 3, della legge n. 724/1994 (norma
rimasta in vigore fino a tutto il 1996). L'ambito decisionale del
presente giudizio, dunque, non puo' che attenersi al relativo
petitum, il quale concerne appunto l'applicazione della sola norma
succitata; la definizione del giudizio stesso (relativo all'azione di
accertamento del diritto con riferimento al periodo in esame - 1996 -
ed alla normativa all'epoca vigente, che tale diritto ha conformato)
presuppone pertanto la risoluzione della questione di
costituzionalita' dell'art. 4, comma 3, della legge n. 724/1994.
Se anche poi le disposizioni di cui all'art. 1, commi 7-15, della
legge n. 662/1996, prevedono espressamente che resta ferma "la
riduzione del 15% della componente fissa di posizione della
retribuzione per i dipendenti che optano per l'esercizio della libera
professione extramuraria", cio' nemmeno presenta alcuna rilevanza ai
fini della decisione del presente giudizio (in cui deve applicarsi,
ripetesi, ratione temporis, il solo art. 4, comma 3, della ripetuta
legge n. 724/1994).
5. - Il giudizio de quo va, pertanto, sospeso, in attesa della
decisione della Corte costituzionale, cui vanno rimessi gli atti.