IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1714 del 1993
proposto da Lonardi Marco, Lusenti Luigi, Maffeis Giuliano, Spazzini
Luciana, Zaglio Anna Maria, Lucon Giovanna, Chiarini Edoardo,
Bignotti Luciano, rappresentati e difesi dall'avv. Glauco Davolio, ed
elettivamente domiciliati presso lo stesso, in Brescia, via Vittorio
Emanuele II n. 1;
Contro l'U.S.S.L. n. 46 "Alto Mantovano" di Castiglione delle
Stiviere non costituitasi in giudizio, per l'annullamento, del
provvedimento n. 15722 del 30 novembre 1992, con cui l'amministratore
staordinano dell'U.S.S.L. n. 46 ha negato le differenze retributive
corrispondenti alle superiori mansioni svolte dai ricorrenti per il
periodo successivo al 12 febbraio 1991 e dei provvedimenti n. 105
datato 11 febbraio 1991 e n. 443 datato 9 dicembre 1991 sempre
dell'amministratore straordinario dell'U.S.S.L. n. 46, nella parte in
cui e' stato limitato il riconoscimento del diritto dei ricorrenti
alle predette differenze retributive per il periodo antecedente al 12
febbraio 1991; e per l'accertamento del diritto dei ricorrenti a
percepire il trattamento economico, corrispondente alle superiori
mansioni svolte.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 15 maggio 1998, la
relazione del ref. Roberto Chieppa;
Udito l'avv. G. Davolio per i ricorrenti;
Vista la sentenza non definitiva di data odierna;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue;
F a t t o
I ricorrenti hanno prestato e prestano da anni servizio con la
qualifica di "infermiere psichiatrico" (operatore professionale
collaboratore - VI livello retributivo) presso l'ospedale
psichiatrico giudiziario di Castiglione delle Stiviere e,
limitatamente ai signori Maffeis e Lucon, presso le locali comunita'
terapeutiche (presidi ospedalieri dell'U.S.S.L. n. 46), svolgendo le
superiori mansioni di "capo sala" (operatore professionale
coordinatore - VII livello) in base a formale assegnazione.
In data 3 luglio 1989 presentavano istanza all'ente di appartenenza
per ottenere la retribuzione di VII livello dalla data di inizio
delle predette mansioni.
Il comitato di gestione accoglieva l'istanza con deliberazione 12
ottobre 1989, n. 611, annullata dal C.R.C. con ordinanza 8 novembre
1989 avverso la quale gli interessati proponevano impugnazione avanti
il t.a.r. di Milano.
Con deliberazione 20 dicembre 1989, n. 753, il comitato di gestione
dell'U.S.S.L. n. 46 rinnovava il provvedimento di riconoscimento
delle mansioni superiori di "capo sala", sia pure soltanto "da un
punto di vista giuridico", in quanto sussistevano "le cause ostative
di cui all'accennato provvedimento di annullamento al riconoscimento
economico delle differenze retributive".
In data 2 ottobre 1990 gli interessati reiteravano la propria
richiesta, adducendo a fondamento della stessa la sentenza n.
296/1990 della Corte costituzionale di recente pubblicazione.
Con deliberazione 11 febbraio 1991, n. 105, l'amministratore
straordinario dell'ente, dato atto che i ricorrenti avevano svolto
tali mansioni "previo conferimento delle stesse da parte del
responsabile della struttura sanitaria su posti previsti
nell'organico e vacanti", riconosceva loro il corrispondente maggior
trattamento economico "dal 60 giorno dal conferimento delle mansioni
superiori ad oggi".
La deliberazione veniva annullata dal C.R.C. nella sola parte in
cui non escludeva i ratei stipendiali ormai prescritti.
Il presidente dell'ente ne dava comunicazione al legale dei
ricorrenti con lettera 10 giugno 1991, nella quale avvertiva che "il
provvedimento di liquidazione sara' condizionato alla sottoscrizione
di apposita convenzione transattiva che preveda, oltre all'abbandono
del giudizio pendente innanzi al t.a.r. Lombardia la rinuncia alla
corresponsione di interessi e rivalutazione".
L'avv. Sala (all'epoca legale dei dipendenti), con lettera 18
novembre 1991 sottoscritta da tutti i ricorrenti, confermava
l'accettazione da parte dei suoi patrocinati, della "proposta di
transazione formulata", precisando peraltro che, avendo continuato a
svolgere le mansioni superiori, essi "non intendono rinunziare alle
differenze retributive dall'11 febbraio 1991 maturate e maturande,
restando impregiudicato per tale motivo ogni loro diritto".
L'amministratore straordinario prendeva atto delle transazioni con
delibera 9 dicembre 1991, n. 433, nella quale liquidava le differenze
retributive per il periodo 3 luglio 1984-11 febbraio 1991.
Con istanza 4 novembre 1992 i ricorrenti chiedevano che venisse
loro corrisposta la retribuzione spettante per le superiori mansioni
svolte dal 12 febbraio 1991 in poi, maggiorata di rivalutazione
monetaria e di interessi legali.
L'amministratore straordinario con nota 30 novembre 1992,
comunicava che "non e' assolutamente possibile procedere al
riconoscimento delle mansioni superiori .... in quanto un'eventuale
attribuzione in violazione al divieto di cui al d.P.R. n. 384/1990,
verrebbe ad impegnare la responsabilita' personale del sottoscritto
ai sensi dell'art. 14 della legge n. 207/1985".
Alcuni mesi piu' tardi, il direttore sanitario revocava le mansioni
superiori ai dipendenti Zaglio e Spazzini (con decorrenza dal 1
maggio 1993), Lonardi (dal 19 maggio 1993) e Lusenti (dal 1 ottobre
1993), mentre gli altri ricorrenti proseguivano, e proseguono
tuttora, nel continuativo svolgimento delle mansioni di capo sala.
Avverso il menzionato diniego e comunque avverso le pregresse
deliberazioni, nelle parti in cui limitano la decorrenza
dell'invocato maggior trattamento economico ovvero lo concedono
limitatamente alla somma capitale della retribuzione i dipendenti
proponevano ricorso per i seguenti motivi:
1) illegittimita' delle delibere n. 105/1991 e n. 433/1991
dell'ente, nella parte in cui hanno limitato le differenze
retributive spettanti per il periodo fino all'11 febbraio 1991, per
violazione degli artt. 2103 e 2113 c.c., attesa la inderogabilita'
dei diritti, oggetto delle transazioni;
2) illegittimita' della delibera n. 15722 del 30 novembre 1992,
per erronea interpretazione dell'art. 55 del d.P.R. n. 384/1990, che
non vieta in assoluto la corresponsione delle differenze retributive,
spettanti per le superiori mansioni, considerato anche che i concorsi
per la copertura dei posti erano stati banditi ed erano andati
deserti e per violazione dell'art. 36 della Costituzione e dell'art.
2126 c.c.;
L'U.S.S.L. n. 46, regolarmente intimata, non si costituiva in
giudizio. In seguito ad ordinanza presidenziale istruttoria,
l'Azienda U.S.S.L. n. 21 (ex U.S.S.L. n. 46) produceva copia degli
atti, relativi al procedimento conclusosi con l'impugnato
provvedimento, evidenziando che le procedure concorsuali per la
copertura dei posti di capo sala erano state indette, ma erano andate
sempre deserte per mancanza di aspiranti candidati.
All'udienza del 15 maggio 1998 la causa veniva trattenuta per la
decisione. Con separata sentenza parziale di data odierna veniva
respinto il primo motivo di ricorso.
D i r i t t o
1. - Con il secondo motivo di ricorso i predetti dipendenti
chiedono che venga accertato il loro diritto alle differenze
retributive, corrispondenti alle superiori mansioni svolte per il
periodo successivo al 12 febbraio 1991, impugnando anche il
provvedimento n. 15722 del 30 novembre 1992, con cui l'amministratore
straordinario dell'U.S.S.L. n. 46 respingeva l'istanza dei
ricorrenti.
A parere di questo collegio, pur ricorrendo le condizioni, che la
prevalente giurisprudenza ha finora individuato per il riconoscimento
del diritto alla maggiore retribuzione, corrispondente alle superiori
mansioni, l'attuale operativita' di tali principi, diretta
espressione dell'art. 36 della Costituzione, trova un ostacolo
nell'art. 56, comma 6, ultima parte, del d.lgs. n. 29/1993, come
recentemente modificato dall'art. 25 del d.lgs. n. 80/1998.
2. - In ordine alla rilevanza della questione si evidenzia:
2.1. - E' erroneo il riferimento, operato dall'impugnato diniego,
al divieto di cui alI'art. 55 del d.P.R. n. 384/1990, in quanto tale
norma, di natura regolamentare, e' meramente interpretativa delle
disposizioni dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 (cfr. Corte
costituzionale, ord. n. 289/1996).
Di conseguenza, il riconoscimento del diritto alle differenze
retributive per le superiori mansioni, svolte dal personale delle
U.S.S.L., aveva gia' un suo fondamento normativo (ed un limite) nel
citato art. 29.
Per la prevalente interpretazione di quest'ultima norma deve farsi
riferimento alla sentenza n. 2 del 16 maggio 1991 dell'adunanza del
Consiglio di Stato, che ha fissato i seguenti principi in materia di
mansioni superiori:
a) ai sensi dell'art. 29, comma 3, d.P.R. n. 761/1979, in caso di
sostituzione del titolare di posizione funzionale piu' elevata,
assente per malattia, ferie, congedo, motivi di famiglia e simili,
mancando la disponibilita' del posto, la sostituzione rientra tra i
compiti ordinari del dipendente e non da' luogo ad alcuna
maggiorazione stipendiale;
b) nel caso di svolgimento da parte del dipendente di mansioni
superiori per sostituzione di un posto vacante e disponibile, qualora
la sostituzione si protragga oltre il termine di sessanta giorni,
spetta al prestatore di lavoro, sulla base dell'art. 29, comma 2,
d.P.R. n. 761/1979 ed in via di applicazione diretta dell'art. 36
della Costituzione e dell'art. 2126 c.c., il trattamento economico
corrispondente all'attivita' svolta, non rilevando la disposizione di
cui al primo comma del citato art. 29, dal momento che il divieto,
ivi previsto, di essere assegnato alle mansioni superiori rende
illegittimo non gia' il comportamento del dipendente, ma quello
dell'amministrazione.
Tale interpretazione, messa in discussione da pronunce
giurisprudenziali piu' recenti (cfr. Cons. Stato, V, n. 597/1996), e'
stata, comunque, confermata da diverse pronunce della Corte
costituzionale (cfr. Corte costituzionale sentenza n. 57/1989, n.
296/1990, n. 101/1995, n. 273/1997).
Anche l'ultima sentenza dell'adunanza plenaria del Consiglio di
Stato sul punto (n. 20/1997) ha confermato tali principi, ritenendo
quello sub a) applicabile ad ogni caso di sostituzione di posizione
non immediatamente disponibile, senza pero' escludere il diritto alla
maggiore retribuzione in caso di sostituzione di posto vacante e
disponibile.
2.2. - E' erroneo anche l'ulteriore richiamo, operato
dall'impugnato diniego, all'art. 14 della legge n. 207/1985;
L'applicazione di tale norma viene richiamata dall'art. 55, comma
8, del d.P.R. n. 55/1990 in caso di inosservanza di quanto previsto
ai commi 1, 6 e 7.
Tali commi prevedono l'obbligo per gli enti, in caso di vacanza o
disponibilita' di posti previsti dalle piante organiche, di attivare
le procedure concorsuali per la copertura dei posti.
Nel caso in esame, a prescindere da ogni considerazione circa la
dubbia applicazione della nullita' di cui al citato art. 14 nei
confronti dei dipendenti, manca il presupposto della inosservanza di
quanto disposto dai commi 1, 6 e 7 del cit. art. 55, in quanto
l'U.S.S.L. aveva regolarmente avviato le procedure per la copertura
dei posti, che pero' non si erano concluse per mancanza di aspiranti
candidati (vedi nota dell'Azienda U.S.S.L. n. 21 del 22 aprile 1997,
in risposta all'ordinanza presidenziale istruttoria).
Non essendosi verificata alcuna inosservanza da parte dell'ente in
ordine alla procedure da seguire per la copertura dei posti, comunque
non si applica la nullita' degli atti, di cui alle citate
disposizioni.
2.3. - In definitiva, trattandosi di superiori mansioni, svolte in
via esclusiva dai dipendenti (appartenenti a livello inferiore e
contiguo) sulla base di formale atto dell'U.S.S.L. per la
sostituzione di un posto vacante e disponibile, ricorrono tutte le
condizioni, previste dalla sopra menzionata giurisprudenza, per il
riconoscimento del diritto alle differenze retributive.
2.4. - Come gia' detto, l'operativita' di detti principi, diretta
espressione dell'art. 36 della Costituzione, trova un ostacolo
nell'art. 56, comma 6, ultima parte, del d.lgs. n. 29/1993, come
recentemente modificato dall'art. 25 del d.lgs. n. 80/1998.
Tale norma dispone che fino alla data prevista dai nuovi contratti
collettivi, "in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori
rispetto alla qualifica di appartenenza puo' comportare il diritto a
differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento
professionale del lavoratore".
Questo collegio ritiene che la norma abbia natura interpretativa e
che, in ogni caso quale ne sia la natura, abbia un contenuto che
copre anche le situazioni anteriori si applichi, quindi, al caso in
esame; di conseguenza risulta il contrasto con gli artt. 3 e 36 della
Costituzione. Il carattere interpretativo di una norma dipende dal
contenuto della medesima, caratterizzato dalla concorrenza di un
apprezzamento interpretativo circa il significato di un precetto
antecedente, cui la nuova disposizione si ricollega e di un momento
precettivo, con il quale il legislatore conferisce valore normativo
all'interpretazione della norma anteriore, escludendone ogni altra
(cfr. Cass., I, n. 5822/1981).
Tali elementi ricorrono nella formulazione dell'ultima parte
dell'art. 56, comma 6, del d.lgs. n. 29/1993, come recentemente
modificato.
Detto articolo, dopo aver disciplinato la materia delle mansioni
superiori ed aver previsto l'entrata in vigore delle nuove
disposizioni a decorrere dalla data, che i nuovi contratti collettivi
stabiliranno, dispone che fino a tale data in nessun caso lo
svolgimento delle mansioni superiori possa comportare il diritto a
differenze retributive. Proprio gli incisi "fino a tale data" ed "in
nessun caso" sono indici della volonta' di conferire valore normativo
all'interpretazione della previgente normativa in materia di mansioni
superiori nel pubblico impiego e nello stesso tempo dimostrano la
precisa intenzione del legislatore di rendere applicabile la
disciplina a tutti i rapporti, anche pregressi, fino a tale data.
Si deve tenere presente che, in contrapposizione alla citata
giurisprudenza, favorevole al riconoscimento del diritto alle
differenze retributive, spettanti per le superiori mansioni (nei
limiti sopra esposti), si e' formato recentemente un orientamento
sfavorevole a tale riconoscimento della V sezione del Consiglio di
Stato, secondo cui le mansioni superiori, svolte da un pubblico
dipendente (compresi i dipendenti del Servizio sanitario nazionale),
sono del tutto irrilevanti anche sotto il profilo economico (cfr.
Cons. Stato, V, n. 597/1996, V, n. 452/1995, V, n. 429/1997).
La nuova disposizione, di cui al citato art. 56, ha inteso proprio
attribuire, senza eccezioni, valore normativo a detta seconda
interpretazione o, comunque, dettare una disciplina con effetti
retroattivi.
Del resto, sarebbe irragionevole ritenere che la nuova norma abbia
inteso regolare la materia solo il periodo intercorrente tra la sua
entrata in vigore e i futuri contratti collettivi, prevedendo solo
per tale breve ed intermedio periodo la non retribuibilita' delle
mansioni superiori.
La questione e', pertanto, rilevante.
3. - Circa la non manifesta infondatezza della questione si rileva:
3.1. - A partire dalla sentenza n. 57/1989, la Corte costituzionale
ha affermato che "il secondo comma dell'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979 deve essere interpretato rigorosamente nel senso che
l'adibizione a mansioni superiori per esigenze di servizio non da'
diritto a variazioni del trattamento economico solo entro il limite
temporale massimo ivi indicato, onde il suo prolungamento oltre tale
limite produce al datore di lavoro un arricchimento ingiustificato,
che alla stregua dell'art. 36 della Costituzione, direttamente
applicabile, determina l'obbligo di integrare il trattamento
economico del dipendente nella misura corrispondente alla qualita'
del lavoro effettivamente prestato".
Tale sentenza, interpretativa di rigetto, e' stata poi confermata
dalla successiva sentenza n. 296/1990, con cui la Corte
costituzionale ha ribadito che "qualora il trasferimento a tali
mansioni si protragga oltre questo termine, spetta al prestatore di
lavoro, in via di applicazione diretta dell'art. 36, primo comma,
della Costituzione, sulla base dell'art. 2126, primo comma, c.c., il
trattamento corrispondente all'attivita' svolta".
La valenza del principio costituzionale di equa e proporzionale
retribuzione e la sua compatibilita' con il principio di accesso al
pubblico impiego mediante concorso e con gli altri principi
costituzionali sono stati confermati dalle sentenze n. 236/1992, n.
337/1997, n. 101/1995 e n. 273/1997 della Corte costituzionale.
La spettanza al lavoratore del trattamento retributivo,
corrispondente alle funzioni espletate, e' un precetto dell'art. 36
della Costituzione, la cui applicabilita' all'impiego pubblico non
puo', quindi essere messa in discussione (cfr. sentenza n. 101/1995
della Corte costituzionale).
Appare evidente come l'ultima parte del sesto comma del citato art.
56 del d.lgs. n. 29/1993 sia ostativo al riconoscimento del diritto
alle differenze retributive per le mansioni superiori e,
conseguentemente, contrastante con l'art. 36 della Costituzione, nel
caso in cui (secondo la giurisprudenza sopra indicata) vi sia un
posto vacante e disponibile e, quindi, quando la differenza
retributiva abbia una giuridica copertura finanziaria nel bilancio e
nelle norme sulle previsioni dei posti in organico della pubblica
amministrazione e nel sistema delle disponibilita' finanziarie.
3.2. - Questo collegio ritiene non manifestamente infondato anche
il contrasto con l'art. 3 della Costituzione, derivando dalla
menzionata norma una irragionevole differenziazione, che nega il
riconoscimento del diritto alle predette differenze retributive solo
per un limitato periodo temporale (fino ai nuovi contratti
collettivi, che tuttavia possono disciplinare i rapporti solo per
l'avvenire o per il periodo contrattuale di riferimento), con
evidente discriminazione tra chi ha beneficiato fino ad oggi di tale
riconoscimento in virtu' della menzionata prevalente giurisprudenza,
chi ne beneficera' a partire dai nuovi contratti e chi, invece,
incappera' nel divieto, anche solo a causa dei tempi della tutela
giurisdizionale.
4. - Ritenuta, pertanto, la rilevanza e la non manifesta
infondatezza della questione di costituzionalita' nei termini sopra
evidenziati, deve essere disposta la sospensione del giudizio sul
secondo motivo del ricorso n. 1714/1993, proposto da Lonardi Marco ed
altri, con conseguente trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.