LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunziato la seguente ordinanza, nella causa civile di secondo
grado iscritta al n. 203 del r.g.c. dell'anno 1998, posta in
deliberazione all'udienza del 2 luglio 1998 e pendente tra Rizzo
Giuseppe, Campagna Santo, Cavallaro Ignazio, Pulvirenti Antonino,
Maglia Alessandro, Ventimiglia Edoardo, Insabella Giuseppe, Astolfo
Giuseppe, Vittorio Carmelo, Zuccarello Salvatore, Di Dio Giuseppe,
Proto Francesco, Vitrano Carmelo, Paladino Lorenzo, Patti Michele,
Litrico Eleonora, Fallica Girolamo, Nicolosi Nicola, Vacirca
Salvatore, Musumeci Salvatore, Di Maria Vincenzo, Tripi Filippo,
Giustolisi Giuseppe, Di Stefano Salvatore, Rasa' Salvatore, Sorace
Salvatore, Maugeri Santo, elettivamente domiciliati in Roma, via
Flaminia n. 109, presso l'avv. Biagio Bertolone, che li rappresenta e
difende giusta delega in calce al reclamo, unitamente agli avv.ti
prof. Adolfo di Majo del Foro di Roma, avv. Giuseppe Fontana del Foro
di Roma, avv. Giovanna Monaco del Foro di Catania e avv. Mario
Barcellona del Foro di Catania, reclamanti, e Fallimento Italimprese
Industrie S.p.a. (Itin), in persona del curatore, elett. domiciliato
in Roma, via Cirenaica n. 15, presso lo studio dell'avv. prof.
Nicola Picardi, che lo rappresenta e difende in virtu' di delega a
margine della memoria di costituzione, reclamato;
Oggetto: Reclamo avverso decreto 25 febbraio 1998 del tribunale di
Roma su richiesta di conversione di fallimento in amministrazione
straordinaria.
Conclusioni: come in atti.
Osservazioni in fatto
A seguito di ricorso depositato il 30 luglio 1997 da un gruppo di
dipendenti della S.p.a. Itin, con cui si chiedeva la conversione del
fallimento della societa' Itin (dichiarato in data 11 giugno 1997) in
amministrazione straordinaria ex art. 4, legge n. 95/1979, il
tribunale di Roma rigettava l'istanza, ritenendo che la societa'
fallita non versava nelle condizioni previste dall'art. 1, legge n.
95/1979 in quanto difettava il requisito del debito qualificato pari
a cinque volte il capitale sociale versato e risultante dall'ultimo
bilancio approvato.
Avverso detto provvedimento proponevano reclamo alcuni istanti
(meglio qualificati in epigrafe), i quali chiedevano a questa Corte
di appello che fosse considerata la sussistenza dei requisiti
prescritti per la conversione richiesta alla luce di tali rilievi: a)
il tribunale aveva errato a escludere dal totale dell'esposizione
debitoria qualificata le fideiussioni nei confronti delle banche; b)
il parametro del multiplo del capitale sociale dev'essere inteso come
riferito non al capitale nominale risultante dall'ultimo bilancio, ma
bensi' al capitale esistente effettivamente e cioe' al capitale
decurtato delle perdite accertate in bilancio.
Il fallimento, a mezzo di difensore, depositava memoria in
cancelleria, eccependo in via preliminare l'inammissibilita' e/o
l'improponibilita' del reclamo, in quanto il caso di specie
esulerebbe dall'ambito della previsione legislativa di conversione, e
contestando nel merito le ragioni del gravame.
Comparse le parti all'udienza del 4 giugno 1998 e alla successiva
del 2 luglio 1998, in esito alla discussione orale, la Corte si
riservava la decisione.
Osservazioni in diritto
L'eccezione pregiudiziale sollevata dal fallimento e' infondata.
E' vero che la lettera della legge (art. 4, legge 3 aprile 1979, n.
95) sembra ammettere la conversione di un fallimento in
amministrazione straordinaria solo nel caso di fallimento dichiarato
nei confronti di una societa' appartenente a un gruppo che abbia le
caratteristiche di cui all'art. 3 stessa legge e che tale caso non
ricorre nella specie. Ma e' noto che la norma, gia' interpretata
estensivamente dalla dottrina subito dopo la sua entrata in vigore,
ha ricevuto applicazione da parte della giurisprudenza anche al di
fuori del ristretto ambito testuale, ritenendosi che la ratio stessa
della norma e il favor verso le soluzioni non liquidatorie dei grandi
dissesti imprenditoriali debbano portare a includere nella
possibilita' di conversione anche i casi di erronea dichiarazione di
fallimento di un'impresa avente i requisiti di cui all'art. 1, legge
n. 95/1979 o casi di ius superveniens (v. soprattutto trib. Roma 22
aprile 1983, in Il fall., 1983, 1154; trib. Roma 6 gennaio 1982, in
Il fall., 1982, 1494; trib. Roma 27 ottobre 1988, ivi, 1989, 922).
Cio' posto, non e' ravvisabile l'inammissibilita' invocata dal
fallimento, dovendosi ricondurre l'istanza dei ricorrenti all'istanza
di cui all'art. 4, legge cit. ("Il tribunale provvede sull'istanza di
qualsiasi interessato...."), e non richiedendosi percio' che l'esame
dell'assoggettabilita' della societa' Itin ad amministrazione
straordinaria debba essere necessariamente fatto valere in sede di
opposizione alla dichiarazione di fallimento ex art. 18 legge
fallimentare e nei termini perentori da detta norma imposti.
Passando all'esame del merito, si osserva che le questioni da
esaminare, sono, in ordine di pregiudizialita', le seguenti:
se nel parametro generale dell'indebitamento debba essere fatto
rientrare l'importo delle fideiussioni prestate dalle banche alla
S.p.a. Itin, quali risultanti dal bilancio 1995;
se il parametro del capitale sociale (che, moltiplicato per
cinque, dev'essere inferiore al totale dell'indebitamento
qualificato) dev'essere considerato nell'importo nominale del
capitale sociale versato o nell'importo effettivo esistente al
momento dell'accertamento dell'insolvenza e risultante dall'ultimo
bilancio approvato.
Entrambe le soluzioni delle due questioni condurrebbero
all'infondatezza del reclamo. Infatti, gli importi corrispondenti
alle fideiussioni - come ha ritenuto il tribunale - si trasformano in
debiti solo a seguito dell'escussione e secondo le specifiche
modalita' concordate. In sostanza, prima del pagamento da parte
della banca che ha prestato fideiussione sarebbe improprio parlare di
un debito verso la banca, in quanto fino a quel momento il debito
esiste soltanto verso il creditore garantito. Solo a seguito del
pagamento e della conseguente surroga del garante nei diritti del
creditore garantito (art. 1949 cod. civ.) si verifica il mutamento
nella titolarita' del credito, con la nascita del diritto di regresso
ai sensi dell'art. 1950.
Diversamente opinando si eluderebbe il disposto dell'art. 1, legge
n. 95/1979 (la cui finalita' e' quella di individuare la "grande
impresa in crisi", oltre che attraverso la presenza di trecento
addetti, anche attraverso un particolare indebitamento
quantitativamente e qualitativamente indicato), in quanto gli stessi
crediti - ove si dovesse tener conto anche dell'eventuale diritto di
regresso del fideiussore - verrebbero a essere computati due volte.
Ne', del resto - come rileva la difesa del fallimento - l'inclusione
delle fideiussioni nel totale dell'indebitamento qualificato
cambierebbe il risultato finale, giacche' solo prudenzialmente il
curatore, nel suo parere, ha indicato l'importo di L.
256.463.584.826, ricomprendendovi anche i debiti verso l'erario (L.
19.874.807.485) e verso i dipendenti (L. 21.370.695.712). In realta',
escludendo tali ultime cifre dal calcolo dell'esposizione debitoria
qualificata - che, secondo l'art. 1 cit., e' composta da debiti
verso aziende di credito, istituti speciali di credito, istituti di
previdenza e di assistenza sociale - e includendo gli importi delle
fideiussioni pari a L. 49.618.499.127 si perverrebbe pur sempre a un
importo complessivo inferiore a L. 295.000.000.000 (che e' l'importo
pari a cinque volte il capitale sociale versato calcolato in L.
59.000.000.000).
Il discorso pero' muterebbe se al secondo problema (cosa deve
intendersi per capitale sociale?) venisse data una soluzione diversa
da quella accolta dal tribunale: in tal caso, sulla scorta della
situazione patrimoniale netta corrispondente al capitale sociale
decurtato delle perdite (pari a circa L. 30.000.000.000: v. parere
del curatore, da cui risulta che le perdite di bilancio per il 1995
ammontavano a oltre L. 28.000.000.000), il requisito del rapporto 1 a
5 tra capitale sociale e indebitamento qualificato sussisterebbe
anche al netto delle fideiussioni. Vero e' che, secondo la difesa del
fallimento, dall'indebitamento qualificato andrebbero esclusi alcuni
debiti che solo prudenzialmente il curatore - pervenendo a
un'esposizione debitoria di L. 256.463.584.826 - ha incluso nel suo
parere. Ma, a giudizio di questa Corte, l'inclusione del curatore e'
ingiustificata solo per alcuni importi segnalati.
E precisamente:
debiti verso l'erario (pari a L. 19.874.807.485): non sono
previsti dall'art. 1, legge n. 95/1979 tra i componenti
dell'esposizione debitoria qualificata;
debiti verso i dipendenti (pari a L. 21.370.695.712): ugualmente
non sono previsti;
debiti verso istituti finanziatori non rientranti nelle categorie
di aziende di credito e di istituti speciali di credito (calcolati
rispettivamente in L. 21.992.659.419 verso il Fercredit e in L.
16.201.254.464 verso l'Irfis): ugualmente non sono previsti.
Per altri importi, invece, appare corretta l'inclusione
nell'indebitamento qualificato: cosi' e' a dirsi per gli anticipi
bancari su fatture (che corrispondono pur sempre a concessione di
credito) e per le sanzioni per debiti previdenziali (che, pur non
ancora irrogate, costituiscono - secondo il calcolo effettuato -
debiti da liquidarsi).
Pertanto, l'esposizione debitoria qualificata della societa' Itin
e' di L. 176.924.167.746, dovendosi detrarre dalla somma di L.
256.463.584.826 (come prudenzialmente calcolata dal curatore), gli
importi di L. 19.874.807.485, 21.370.695.712, 21.992.659.419,
16.201.254.464. Tale esposizione, superiore al tetto
dell'indebitamento assoluto di L. 82.857.000.000 (v. d.m. 30 aprile
1997), e' inferiore all'indebitamento relativo parametrato sul
capitale sociale da moltiplicare per cinque volte, atteso che il
capitale sociale versato risultante dall'ultimo bilancio approvato
ammonta a L. 59.000.000.000. Ne' questa Corte ritiene di poter
aderire alla tesi prospettata dalla difesa dei reclamanti (e accolta
da parte della giurisprudenza), secondo cui il parametro del capitale
sociale indicato dalla norma in esame andrebbe considerato in una
misura inferiore a quella del capitale sociale nominale e cioe' nella
misura del capitale sociale decurtato delle perdite (misura non
indicata in cifre dai reclamanti, indicata dalla difesa del
fallimento in L. 28.446.695.000 sulla scorta del parere del curatore,
da cui peraltro puo' evincersi che il capitale versato decurtato
delle perdite ammonta piuttosto a L. 30.554.305.000, pari a L.
59.000.000.000 - 28.446.695.000). Infatti, a sfavore della tesi dei
reclamanti militano piu' di un argomento:
a) osservando l'evoluzione della norma in esame, si rileva che
l'iniziale formula adottata dal legislatore ("capitale versato ed
esistente secondo l'ultimo bilancio approvato") era apparsa
insoddisfacente, tant'e' che, dopo qualche tentativo di
interpretazione estensiva che faceva leva sulla parola "esistente" e
quindi ammetteva che si potesse tener conto anche di una
documentazione diversa dal bilancio (trib. Milano 26 marzo 1980, in
Il fall., 1980, 545; trib. Napoli 13 febbraio 1982, in Dir. fall.,
1982, 849), essa fu modificata dalla legge n. 119/1982, la cui
formulazione, con l'esclusione della parola "esistente", sembrerebbe
voler ancorare il parametro a un dato piu' meramente formale e di
piu' facile rilevazione ("capitale versato e risultante dall'ultimo
bilancio approvato;
la lettura restrittiva del nuovo criterio si armonizza con tutto
lo spirito della riforma di cui alla legge 31 marzo 1992 n. 119, che,
tra l'altro, ha introdotto il requisito occupazionale (300 addetti),
ha innalzato la soglia dell'indebitamento minimo e ha previsto un
meccanismo automatico di adeguamento della soglia minima di
indebitamento, restringendo in tal modo le possibilita' di accesso
alle sole imprese caratterizzate da una particolare rilevanza
economica e sociale.
In definitiva, interpretando correttamente la voluntas legis, il
criterio del capitale sociale non puo' che essere considerato con
riferimento alla posta iscritta in bilancio alla voce capitale, non
essendo consentite detrazioni per le perdite, pur registrate nello
stesso esercizio, che non abbiano ancora comportato una riduzione del
capitale (v. in tal senso App. Venezia 15 settembre 1984, in Il
Fall., 1985, 846; trib. Padova 5 gennaio 1994, assoggettamento ad
amministrazione straordinaria della Fidia S.p.a.; in senso contrario
v. trib. Verona 12 novembre 1994, assoggettamento ad amministrazione
straordinaria della S.p.a. Sipa; trib. Trieste 2 luglio 1992,
assoggettamento ad amministrazione straordinaria della S.p.a.
Altiforni di Servola; trib. Velletri 18 aprile 1994, assoggettamento
ad amministrazione straordinaria della societa' Siciet).
A questo punto, pero', si impone una valutazione in radice di un
tale sistema, in particolare della sua ragionevolezza e coerenza,
nell'intero contesto della legge n. 95/1979 e delle sue finalita'.
Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 1 della legge n. 95/1979
La legge Prodi costituisce il piu' significativo esempio di
intervento pubblico nella crisi d'impresa, introducendo nel nostro
ordinamento - con norme che nelle intenzioni si prefiggono di essere
astratte e generali - una procedura concorsuale che, se per
definizione non puo' trascurare la tutela del ceto creditorio, in
realta' nasce proprio dalla constatazione della insufficienza delle
altre procedure concorsuali rispetto alla soluzione dei problemi
conseguenti all'insolvenza di un'impresa di grandi dimensioni.
Infatti, la crisi dei grandi gruppi italiani sul finire degli anni 70
pose con grande urgenza all'attenzione dei legiferatori il problema
di regolamentare gli interessi pubblici sottesi alle crisi di quelle
imprese, quali la conservazione dell'organismo produttivo e il
mantenimento dei livelli occupazionali. Di qui nacque la spinta ad
approntare uno strumento che non fosse soltanto concorsuale, ma si
collocasse in un piu' ampio disegno di politica industriale e di
programmazione economica. Insomma, la mutata realta' socio-economica
del Paese - che in sede giudiziaria trovava gia' ampio riscontro nel
sempre piu' frequente ricorso alle procedure concorsuali cd. minori
- indusse il Governo (e poi il Parlamento) a intervenire sulle grandi
crisi imprenditoriali nella direzione della conservazione delle
imprese e del loro risanamento. Tali finalita' si tradussero
normativamente nell'amministrazione straordinaria, che fu appunto
concepita dal d.-l. 30 gennaio 1979, n. 26 (convertito in legge 3
aprile 1979, n. 95) come una nuova procedura concorsuale, a carattere
sostanzialmente amministrativo, da applicarsi obbligatoriamente, con
esclusione del fallimento, nei confronti di tutte le imprese
insolventi aventi determinati requisiti dimensionali; e il
perseguimento delle finalita' conservative fu affidato alla
continuazione dell'esercizio d'impresa da disporre all'atto
dell'assoggettamento su conforme parere del Cipi.
I rischi del Tesoro dello Stato, derivanti dalla garanzia ex lege
prevista dall'art. 2-bis e collegati agli esiti spesso incerti del
tentativo di risanamento hanno imposto la necessita' di stabilire sin
dall'inizio una griglia di presupposti per l'accesso alla procedura.
Detti presupposti, criticati da tutta la dottrina per il loro alto
coefficiente di arbitrarieta' e per la loro inadeguatezza a cogliere
il fenomeno del tipo di insolvenza meritevole del "beneficio"
dell'amministrazione straordinaria, si sono successivamente - per
effetto di interventi normativi riformatori - ora ristretti (come si
e' visto con la legge n. 119/1982) ora dilatati (come per esempio con
la legge n. 696 del 1993, che ha abrogato il requisito del
finanziamento agevolato inizialmente richiesto per una quota
dell'indebitamento qualificato), senza un'organica visione circa le
peculiarita' della pur necessaria griglia selettiva.
Da queste considerazioni generali discende l'interrogativo di
questa Corte circa la non manifesta infondatezza di una questione di
incostituzionalita' dell'art. 1, legge n. 95/1979 nella parte in cui
si richiede che l'indebitamento qualificato debba essere superiore a
cinque volte il capitale versato. Invero: il parametro
dell'indebitamento qualificato, e cioe' di un tetto - all'interno
dell'indebitamento globale - rappresentato dalla sommatoria di
particolari debiti (verso aziende di credito, istituti speciali di
credito, istituti di previdenza e assistenza sociale) risponde -
anche se non mancano perplessita' al riguardo - all'esigenza di
limitare l'accesso solo a determinate imprese, la cui dimensione
dell'esposizione verso soggetti ben identificati consente
l'individuazione della rilevanza sociale dell'impresa e degli
interessi pubblici coinvolti o comunque consente di prefigurare
effetti dannosi sul settore creditizio o sull'economia del Paese (in
linea con tale impostazione sono la legge n. 80/1993 e la legge n.
111/1994, che hanno introdotto un complesso di presupposti
alternativi a quello disposto dal primo comma dell'art. 1, legge
Prodi, in cui sostanzialmente si privilegia un'esposizione debitoria
verso il sistema pubblico); ma - in vista delle finalita' suddette -
appare piuttosto incongruo l'ulteriore parametro del capitale sociale
versato, che per un verso non e', di per se', ne' indicativo della
rilevanza sociale dell'impresa in crisi ne' indicativo della grave
risonanza sull'economia nazionale e per altro verso induce
paradossalmente a premiare la corsa all'indebitamento o l'attuazione
di procedure di riduzione del capitale sociale, essendo evidente che
piu' e' esiguo il capitale sociale piu' sara' facile superare il
tetto aggiuntivo di indebitamento qualificato.
L'applicazione delle norme vigenti potra' quindi condurre al
risultato sperequante e illogico che non sara' considerata grande
impresa in crisi un'impresa con un'altissima esposizione debitoria
qualificata, che pero' non supera il quinto del capitale sociale
versato, laddove dovra' essere considerata grande impresa quella che
presenta la minima esposizione debitoria qualificata che supera il
quintuplo del capitale sociale.
Ma il dubbio sulla costituzionalita' dell'art. 1, primo comma si
disvela anche sotto altro profilo. E' evidente che il requisito in
questione puo' richiedersi solo per le societa' di capitali, dato che
le nozioni di capitale sociale versato e di risultanze di bilancio
sono inammissibili al di fuori dell'ambito delle societa' di
capitali. E' ravvisabile, pertanto, un contrasto con l'art. 3 della
Costituzione per disparita' di trattamento tra le imprese gestite in
forma di societa' di capitali e le altre forme di imprese, ivi
comprese le imprese individuali, che, superate le incertezze delle
prime applicazioni della legge Prodi, sono ritenute - per consolidata
giurisprudenza - assoggettabili alla procedura di amministrazione
straordinaria (app. Roma 4 febbraio 1981, in II fall., 1981, 294;
trib. Napoli 30 aprile 1982, in Dir. fall., 1982, II, 1647; trib.
Roma 3 novembre 1983, ivi, 1984, II, 881).
E poiche' nel caso di impresa individuale e di societa' di persone
la mancata operativita' del requisito e' riconducibile esclusivamente
a un dato strutturale del soggetto e non a una giustificazione
plausibile (ricorrendo per ogni tipo di impresa la stessa esigenza di
una preventiva griglia selettiva che possa servire da parametro
identificativo dell'aspetto dimensionale), ne consegue che in
concreto la differenza di trattamento e' rivelatrice di un vizio
della norma sindacabile da parte della Corte costituzionale.
La questione di costituzionalita' e' rilevante, ai fini della
decisione della causa de qua, atteso che la societa' e' stata
dichiarata fallita e che l'applicabilita' della norma, nella sua
attuale formulazione, comporterebbe il rigetto della domanda di
conversione del fallimento in amministrazione straordinaria ex art.
4, legge n. 95/1979, mentre l'eventuale declaratoria di
incostituzionalita' determinerebbe l'accoglimento del reclamo.
Pertanto la questione viene sollevata d'ufficio e rimessa al
giudice delle leggi, disponendosi l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale e sospendendosi il giudizio in corso.