IL TRIBUNALE
Ha deliberato la seguente ordinanza nel procedimento camerale
iscritto al n. 634 del registro delle istanze di fallimento, anno
1998, avente ad oggetto: estensione della dichiarazione di fallimento
ex art. 148 legge fallimentare;
Tra Merlini Mina e Merlini Loredana, rappresentate e difese, giusta
procura in calce al ricorso, dall'avv. Raffaella Couyoumdjian, presso
il cui studio sono elettivamente domiciliate in Roma, piazza Prati
degli Strozzi n. 35, ricorrenti, e Masi Giuseppe, Masi Raffaella e
Lenconi Luigi, rappresentati e difesi, giusta procura a margine della
memoria difensiva, dall'avv. Giovanni Genovese, presso il cui studio
sono elettivamente domiciliati in Roma, via Giulio Venticinque n. 23,
resistenti.
1. - Lo svolgimento del procedimento e i fatti antecedenti.
1.1. - Con ricorso depositato in cancelleria in data 6 febbraio
1998, Miria Merlini e Loredana Merlini, premesso di essere creditrici
della societa' "Masiflor s.n.c. di Masi Pierfrancesco", per spettanze
di lavoro subordinato, maturate fra l'ottobre 1987 e il settembre
1990, giusta sentenza del pretore del lavoro di Roma n. 13.907,
emessa in data 18 aprile 1994, hanno chiesto, ai sensi dell'art. 147
legge fall., l'estensione del fallimento della societa' debitrice,
dichiarato con sentenza di questo tribunale in data 31 maggio 1996,
unitamente a quello del socio Pierfrancesco Masi, agli altri soci
illimitatamente responsabili della medesima societa' Giuseppe Masi,
Raffaella Masi e Luigi Lenconi.
1.2. - Convocate le parti dinanzi al giudice delegato
all'istruttoria prefallimentare, i resistenti si sono difesi,
deducendo di non essere assoggettabili a fallimento, per essere essi
usciti dalla societa' fallita con atto in data 18 dicembre 1992 e per
non trovarsi all'epoca la medesima societa' in stato di insolvenza.
1.3. - Sentite le parti ed acquisite d'ufficio informazioni ex art.
738, comma 3, c.p.c., il giudice delegato ha riferito al collegio in
camera di consiglio.
2. - Le questioni di diritto positivo.
2.1.1. - L'art. 147 legge fall. stabilisce, al primo comma, che "la
sentenza che dichiara il fallimento della societa' con soci a
responsabilita' illimitata produce anche il fallimento dei soci
illimitatamente responsabili"; e, al secondo comma, che "se dopo la
dichiarazione di fallimento della societa' risulta l'esistenza di
altri soci illimitatamente responsabili il tribunale, su domanda del
curatore o d'ufficio, dichiara il fallimento dei medesimi, dopo
averli sentiti in camera di consiglio".
2.1.2. - Tale secondo comma e' gia' stato dichiarato
costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui nega al creditore
interessato la legittimazione a proporre istanza di dichiarazione di
fallimento di altri soci illimitatamente responsabili (C. cost. 16
luglio 1970, n. 142).
2.1.3. - Per consolidata giurisprudenza, ai fini della
dichiarazione di fallimento della societa' con soci a responsabilita'
illimitata, lo stato d'insolvenza deve essere accertato con riguardo
al solo patrimonio della societa', non anche con riguardo ai
patrimoni personali dei soci illimitatamente responsabili per le
obbligazioni sociali (Cass. 4 giugno 1992, n. 6852, fallimento, 1992,
928; Cass. 28 maggio 1991, n. 6028, fallimento, 1991, 1146; Cass. 13
marzo 1982, n. 1632, Giust. civ., 1982, I, 2374; Cass. 28 giugno
1979, n. 3614, Giust. civ., 1979, I, 1841; Cass. 23 maggio 1979, n.
2983, fallimento, 1980, 253; Cass. 7 giugno 1974, n. 1695, dir.
fall., 1975, II, 288; Cass. 5 febbraio 1971, n. 276, dir. fall.,
1971, II, 661; Cass. 30 aprile 1969, n. 1412; Cass. 26 aprile 1969,
n. 1359, dir. fall., 1969, II, 874; Cass. 14 giugno 1967, n. 1338,
dir. fall., 1967, II, 865; trib. Roma 8 febbraio 1997, Tuttolana di
Roazzi Alessandrina e C. s.n.c., Roazzi Alessandrina e Carletti Guido
c. fall. Tuttolana di Roazzi Alessandrina e C. s.n.c., Roazzi
Alessandrina e Carletti Guido; trib. Roma 22 gennaio 1996, Menenti
Fashion di Menenti Adriano e C. s.a.s. c. fall. Menenti Fashion di
Menenti Adriano e C. s.a.s.; trib. Torino 13 ottobre 1992,
fallimento, 1993, 326; trib. Trieste 22 giugno 1992, fallimento,
1992, 1190; trib. Roma 28 febbraio 1962, dir. fall., 1962, II, 260;
app. Roma 19 dicembre 1956, dir. fall., 1957, II, 128).
La societa' di persone, avente per oggetto un'attivita' commerciale
(artt. 2308 e 2323 c.c.), che non sia in grado, con il suo
patrimonio, di soddisfare regolarmente i suoi creditori, deve,
dunque, essere, senz'altro, dichiarata fallita, a norma dell'art. 5
legge fallimentare.
2.1.4. - Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili di
societa' di persone e' conseguenza che scaturisce automaticamente
dalla dichiarazione di fallimento della societa', prescindendo del
tutto da qualsiasi accertamento nei riguardi dei singoli soci dei
presupposti previsti dagli artt. 1 e 5, legge fall. (Cass. 28 maggio
1991, n. 6028, fallimento, 1991, 1146; Cass. 5 marzo 1987, n. 2311,
fallimento, 1987, 572; Cass. 6 novembre 1985, fallimento, 1986, 497;
Cass. 12 aprile 1984, n. 2359, fallimento, 1984, 1025; Cass. 28
giugno 1979, n. 3614; Cass. 23 maggio 1979, n. 2283, fallimento,
1980, 253; Cass. 15 novembre 1976, n. 4216; Cass. 7 agosto 1972, n.
2639, dir. fall., 1973, II, 386; Cass. 5 febbraio 1971, dir. fall.,
1971, II, 661; Cass. 14 giugno 1967, n. 1338, dir. fall., 1967, II,
865; Cass. 18 marzo 1966, n. 764, dir. fall., 1966, II, 560; Cass.
27 gennaio 1962, n. 165, dir. fall., 1962, II, 92; trib. Roma 8
febbraio 1997, cit.; trib. Roma 22 gennaio 1996, cit.; trib. Torino
27 maggio 1992, fallimento, 1992, 1081; trib. Biella 19 aprile 1983,
dir. fall., 1984, II, 221; app. Firenze 1 ottobre 1981, dir. fall.,
1982, II, 428; app. Napoli 30 giugno 1965, dir. fall., 1966, II, 96;
app. Torino 11 giugno 1965, dir. fall., 1965, II, 454).
Cio' che rileva, ai fini della dichiarazione di fallimento dei soci
ex art. 147 legge fall., e' soltanto la responsabilita' illimitata
per le obbligazioni sociali, che trovi il suo titolo nel rapporto di
societa', quindi nella qualita' di socio.
2.1.5. - Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili di
societa' di persone non deriva, dunque, dall'essere essi imprenditori
(o co-imprenditori commerciali: la qualifica di imprenditore
commerciale (ove ne ricorrano i presupposti) spetta soltanto alla
societa', giacche' e' questa che "agisce" ("sotto una ragione
sociale": artt. 2292, comma 1, e 2314, comma 1, c.c.), deve essere
"iscritta nel registro delle imprese" (artt. 2296, 2297, 2315, 2317
c.c.), "acquista diritti e assume obbligazioni" (art. 2266 c.c.,
richiamato dall'art. 2293 c.c.), puo' essere titolare di diritti
reali, anche immobiliari (arg. ex art. 2659, comma 1, n. 1, c.c.),
ed e' "sul patrimonio sociale" che "i creditori della societa'
possono far valere i loro diritti" (art. 2267, comma 1, c.c.,
richiamato dall'art. 2293 c.c.), salva la responsabilita' personale,
illimitata e solidale, di tutti o di alcuni soci.
D'altro canto, ove si ammettesse - come sostiene parte della
dottrina - che anche (o soltanto i soci illimitatamente responsabili
rivestono la qualita' di imprenditori commerciali, per il solo fatto
di essere soci di una societa' di persone esercente un'attivita'
commerciale, se ne dovrebbe inferire che essi sono assoggettabili a
fallimento, non solo quando la societa' versa in stato di insolvenza,
ma anche quando ciascuno si trova, per suo conto, in stato di
insolvenza, indipendentemente dalla dichiarazione di fallimento della
societa'; ma a simile conclusione (inevitabile, se fosse vera la
premessa) nessuno e' mai giunto, essendo, invece, pacifico che il
socio puo' si' fallire, indipendentemente dal fallimento della
societa' (com'e' previsto dall'art. 2288, comma 1, c.c.), ma soltanto
quando sussistano riguardo a lui solo i presupposti del fallimento,
ossia quando egli sia imprenditore commerciale, in quanto esercente,
per suo conto, un'impresa individuale, e si trovi in stato
d'insolvenza, ovvero quando sia socio illimitatamente responsabile di
altra societa', dichiarata fallita.
2.1.6. - La ratio del fallimento del socio illimitatamente
responsabile di societa' di persone deve, allora, rinvenirsi nella
opportunita', discrezionalmente valutata dal legislatore, di far
valere la responsabilita' illimitata e solidale del socio per le
obbligazioni sociali, e, quindi, di realizzare la garanzia,
costituita dal patrimonio personale del socio, con lo strumento,
ritenuto piu' idoneo, del fallimento e nell'ambito di un'unica
procedura fallimentare, a tutela sia dei creditori sociali sia dei
creditori particolari del socio.
2.2.1. - Per consolidata giurisprudenza, e' assoggettabile a
fallimento, ai sensi dell'art. 147, comma 1, legge fall., anche il
socio receduto, ancorche' sia decorso un anno dal recesso, non
trovando applicazione riguardo a lui l'art. 10 legge fall.; unico
limite e' che l'insolvenza della societa' riguardi anche obbligazioni
contratte dalla medesima societa' in epoca anteriore al recesso
(Cass. 6 luglio 1993, n. 7385, fallimento, 1993, 1241; Cass. 17
ottobre 1986, n. 6087, fallimento, 1987, 572; Cass. 21 novembre 1983,
n. 6934, fallimento, 1984, 1140; Cass.. 29 novembre 1978, n. 5642,
dir. fall., 1979, II, 65; Cass. 4 ottobre 1978, n. 4399, dir. fall.,
1979, II, 196; Cass. 30 marzo 1977, n. 1221, Giust. civ., 1977, I,
905; Cass. 22 giugno 1972, n. 2069, dir. fall., 1973, II, 77; Cass.
27 gennaio 1962, n. 165, Giust. civ., 1962, I, 1783; app. Bologna 20
novembre 1993, Gius, 1994, 118; trib. Milano 10 giugno 1993, Foro
it., 1995, I, 1679; app. Milano 21 maggio 1985, fallimento, 1986, 55;
trib. Napoli 1 settembre 1984, dir. fall., 1985, II, 613; trib.
Genova 15 ottobre 1978, Giur. comm., 1980, II, 292).
2.2.2. - L'art. 10 legge fall. non e' stato ritenuto applicabile
neanche al socio che abbia ceduto la sua quota, sicche' egli puo'
essere dichiarato fallito (in conseguenza del fallimento della
societa' pure decorso l'anno dalla cessione, per le obbligazioni
contratte anteriormente a questa (trib. Ancona 7 ottobre 1991, dir.
fall., 1992, II, 316).
2.2.3. - Quanto al socio defunto, e' opinione prevalente che non
puo' trovare applicazione l'art. 11 legge fall., sicche' egli e'
assoggettabile a fallimento, ancorche' sia decorso un anno dalla
morte (trib. Catania 21 giugno 1990, dir. fall., 1992, II, 1162).
2.2.4. - In ogni ipotesi di scioglimento del rapporto sociale
limitatamente ad un socio (recesso, esclusione, morte, cessione della
quota) il socio cessato (receduto, escluso, defunto, cedente continua
ad essere assoggettabile a fallimento, in conseguenza del fallimento
della societa', posto che rispetto a lui continuano, nonostante lo
scioglimento del rapporto, a sussistere le condizioni, richieste
dall'art. 147, comma 1, legge fall.: a) la responsabilita' illimitata
per le obbligazioni sociali (perche' il socio uscente o i suoi eredi,
a norma dell'art. 2290, comma 1, c.c., "sono responsabili verso i
terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica
lo scioglimento"); b) il discendere tale responsabilita' dal rapporto
sociale, ossia dalla qualita' di socio.
Ne', a seguito della perdita della qualita' di socio, viene meno la
ratio, che giustifica il fallimento dell'ex-socio: finche' sussiste
la responsabilita' illimitata per le obbligazioni sociali, permane
l'opportunita' che la garanzia, costituita dal patrimonio personale
del socio, sia realizzata secondo la disciplina del fallimento e
nell'ambito di un'unica procedura fallimentare.
L'art. 147, comma 1, legge fall. non subordina, dunque, il
fallimento del socio illimitatamente responsabile alla sussistenza
dell'attuale qualita' di socio, al momento della dichiarazione di
fallimento della societa'.
2.2.3. - La medesima norma non pone alcun limite temporale
all'assoggettabilita' a fallimento dell'ex-socio illimitatamente
responsabile.
Gli artt. 10 e 11, legge fall., che, diversamente, stabiliscono il
termine di un anno dalla cessazione dell'impresa o dalla morte per la
dichiarazione di fallimento dell'imprenditore cessato o defunto, non
sono applicabili al socio cessato o defunto, giacche' si riferiscono
espressamente al solo imprenditore individuale e, come si e' detto,
deve negarsi che - nel nostro diritto - il socio illimitatamente
responsabile sia, per cio' solo, imprenditore.
Nemmeno puo' ipotizzarsi una applicazione analogica di dette norme,
atteso che l'analogia puo' ammettersi solo nel caso di una lacuna
normativa, laddove la fattispecie non sia regolata da alcuna norma,
mentre nel caso dell'ex-socio la norma esiste ed e', appunto, quella
dell'art. 147, comma 1, legge fall., la quale disciplina la
fattispecie, stabilendo l'assoggettamento a fallimento dell'ex-socio
sine die, sempreche' vi siano obbligazioni sociali anteriori allo
scioglimento del rapporto, rimaste insoddisfatte, e fino a che non
sia esaurita la procedura fallimentare relativa alla societa' (Cass.
29 novembre 1978, n. 5642, cit.; Cass. 30 marzo 1977, n. 1221, cit.;
app. Milano 21 maggio 1985, cit.).
2.2.4. - L'art. 147, comma 2, legge fall., a sua volta, estende la
portata della disposizione del primo comma, imponendo la successiva
dichiarazione di fallimento, in "estensione" ai soci illimitatamente
responsabili, che, per qualunque ragione, non siano stati dichiarati
falliti unitamente alla societa', ma rispetto ai quali ricorrano le
condizioni previste dallo stesso primo comma.
3. - La questione di costituzionalita' delle disposizioni dell
'art. 147, commi 1 e 2, legge fall.
3.1. - Da quanto innanzi emerge la disparita' di trattamento fra
l'imprenditore individuale cessato o defunto ed il socio
illimitatamente responsabile di societa' di persone cessato (perche'
e' receduto, e' stato escluso o ha ceduto la sua quota o defunto: il
primo puo' essere dichiarato fallito solo nel termine di un anno
dalla cessazione dell'impresa o dalla morte; il secondo puo' essere
dichiarato fallito (in conseguenza del fallimento della societa'
senza limite di tempo (sempreche', pero', sussistano obbligazioni
sociali, di cui debba rispondere, e finche' non sia chiusa la
procedura fallimentare relativa alla societa').
3.2. - La situazione dell'uno e quella dell'altro presentano i
seguenti tratti comuni:
a) l'esercizio di un'impresa commerciale o, quanto meno, la
partecipazione alla costituzione di un'organizzazione avente per
scopo l'esercizio di un'impresa commerciale;
b) la responsabilita' illimitata per le obbligazioni conseguenti;
c) la cessazione dell'esercizio o della partecipazione
all'esercizio dell' impresa commerciale;
d) il permanere della responsabilita' illimitata per le
obbligazioni inerenti all'impresa commerciale.
Per entrambi, imprenditore individuale e socio illimitatamente
responsabile, la ratio, che giustifica il permanere
dell'assoggettabilita' a fallimento, sta nell'opportunita' di
utilizzare lo strumento del fallimento, pur dopo la cessazione
dell'esercizio o della partecipazione all'esercizio, per la
realizzazione della garanzia, costituita dal patrimonio
dell'imprenditore o del socio, cessato o defunto.
Per entrambi, tuttavia, pare ugualmente opportuno che
l'assoggettabilita' a fallimento sia limitata nel tempo.
In dottrina, infatti, si e' osservato che la finalita' degli artt.
10 e 11, legge fall. e' quella di evitare che la soggezione al
fallimento si protragga indefinitamente nel tempo, una volta che sia
venuta meno la condizione personale fonte di obbligazioni, per il cui
mancato soddisfacimento puo' essere dichiarato il fallimento; e che
la stessa esigenza si pone anche per il socio illimitatamente
responsabile.
3.3. - Le due situazioni a confronto presentano, invece, i seguenti
elementi di differenziazione:
a) l'essere l'impresa esercitata in forma individuale, e, quindi,
in modo solitario, nell'un caso, e in forma collettiva, ossia con
l'altrui concorso, nell'altro caso;
b) il non avere il socio la qualita' formale di imprenditore
commerciale;
c) il permanere dell'impresa, dopo lo scioglimento del rapporto
sociale limitatamente al socio, a fronte del venir meno dell'impresa,
dopo la cessazione dell'esercizio da parte dell'imprenditore
individuale o la morte di questo.
Tali elementi, tuttavia, non sembrano determinanti ai fini del
trattamento da farsi all'uno e all'altro soggetto, in quanto non
toccano l'opportunita' o meno che l'assoggettabilita' a fallimento
abbia un termine.
In particolare, poi, va rilevato che, anche nel caso di
imprenditore individuale, puo' aversi continuazione dell'impresa dopo
il ritiro dal commercio o la morte dell'imprenditore, come quando la
cessazione dell'esercizio consegua alla cessione dell'azienda a un
terzo, che prosegua la gestione (con conseguente assunzione di
responsabilita' illimitata per i debiti inerenti all'esercizio
dell'azienda ceduta, purche' risultanti dai libri contabili
obbligatori, ex art. 2560, comma 2, c.c. ovvero quando l'erede
subentri nell'esercizio dell'impresa (arg. ex artt. 320, comma 5, n.
371, comma 1, n. 3, e comma 2, n. 425 c.c.): simili evenienze sono
del tutto irrilevanti ai fini dell'applicazione degli artt. 10 e 11,
legge fall., perche', sopravviva o meno l'impresa al ritiro dal
commercio o alla morte dell'imprenditore, da tali eventi comincia,
comunque, a decorrere il termine annuale, entro il quale soltanto
puo' essere dichiarato il fallimento.
3.4. - Sorge, dunque, il dubbio se sia giustificabile, secondo il
criterio della ragionevolezza, la disparita' di trattamento, innanzi
evidenziata, o se non violi il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 della Costituzione la norma che impone la dichiarazione
di fallimento del socio cessato o defunto senza alcun limite di
tempo, a differenza di quanto prevedono gli artt. 10 e 11, legge
fall. per l'imprenditore individuale cessato o defunto.
3.5 - Alla stregua delle considerazioni svolte, questo tribunale ha
gia' ritenuto che non e' manifestamente infondata, con riferimento
all'art. 3, comma 1, della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 147, comma 1, legge fall., in relazione
all'art. 11, comma 1, legge fall., nella parte in cui prevede che la
sentenza che dichiara il fallimento della societa' con soci a
responsabilita' illimitata produce il fallimento anche del socio
(illimitatamente responsabile) defunto, pur dopo che sia decorso un
anno dalla morte; con ordinanza in data 31 ottobre 1997 (dir. fall.,
1998, II, 138) ha, quindi, rimesso la questione alla Corte
costituzionale.
3.6. - Le medesime considerazioni, di cui innanzi, inducono, ora,
il collegio a ritenere che non e' manifestamente infondata, con
riferimento sempre all'art. 3, comma 1, della Cost., la questione di
legittimita' costituzionale delle disposizioni dello stesso art. 147,
commi 1 e 2, legge fall., in relazione all'art. 10 legge fall.,
laddove prevedono che, in caso di fallimento di societa' con soci a
responsabilita' illimitata, debbono essere dichiarati falliti,
contestualmente o successivamente alla dichiarazione di fallimento
della societa', anche i soci illimitatamente responsabili, che
abbiano ceduto la loro quota, pur dopo che sia decorso un anno dalla
iscrizione della cessione nel registro delle imprese.
Il dies a quo va individuato in tale iscrizione, posto che a
decorrere da essa la modificazione dell'atto costitutivo della
societa', in cui si risolve la cessione della quota di un socio, e'
opponibile ai terzi, ai sensi degli artt. 2193 e 2300 c.c.
3.7. - La questione di costituzionalita' e' rilevante, ai fini
della decisione sulla domanda de qua, atteso che i soci Giuseppe
Masi, Raffaella Masi e Luigi Lenconi cedettero le loro quote nella
societa' "Masiflor - s.n.c. di Masi Pierfrancesco" con atto pubblico
per notaio dott.ssa Maria Cristina Condorelli di Roma in data 18
dicembre 1992, rep. n. 11628, e tale atto modificativo dell'atto
costitutivo della societa' venne iscritto in data 12 gennaio 1993 nel
registro delle societa' presso la cancelleria del tribunale di Roma
(registro che, all'epoca, ancora surrogava il registro delle imprese
ex art. 100 disp. att. c.c.), sicche', essendo ad oggi gia' trascorso
ben piu' di un anno dalla data di detta iscrizione,
dall'applicabilita' o meno delle disposizioni di legge denunciate,
nella loro attuale formulazione, puo' derivare il rigetto ovvero
l'accoglimento della domanda di "estensione" del fallimento della
societa' ai resistenti.
3.8. - E' ius receptum che l'incidente di costituzionalita' puo'
trovar luogo anche nei procedimenti in camera di consiglio,
contenziosi o non contenziosi, dovendosi intendere per "giudizio",
nel corso del quale puo' essere sollevata una questione di
legittimita' costituzionale, ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo
1953, n. 87, ogni procedimento che si svolga dinanzi ad un giudice
nell'esercizio di una funzione giurisdizionale (Corte costituzionale
12 dicembre 1957, n. 129, foro it., 1957, I, 2100; Corte
costituzionale 11 marzo 1958, n. 24, foro it., 1958, I, 510; Corte
costituzionale 22 dicembre 1961, n. 66, foro it., 1962, I, 24; Corte
costituzionale 27 novembre 1974, n. 267, foro it., 1975, I, 7; app.
Milano 7 luglio 1988, giur. it., 1989, I, 2, 132.
3.9. - La questione va sollevata d'ufficio e rimessa al giudice
delle leggi.
Va, quindi, disposta l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospeso il procedimento in corso.
Vanno, altresi', date le ulteriori disposizioni previste dall'art.
23, legge 11 marzo 1953, n. 87.