IL MAGISTRATO SI SORVEGLIANZA
Ha emesso la seguente ordinanza di sospensione di procedimento in
tema di sospensione dell'esecuzione pena relativamente a condannato
detenuto proponente istanza di affidamento in prova al servizio
sociale per elevazione di questione di legittimita' costituzionale.
Letti gli atti relativi all'istanza di affidamento in prova al
servizio sociale - pervenuta in cancelleria il 25 giugno 1998 -
avanzata da Fancello Valentino, nato il 21 marzo 1971 a Desulo,
condannato con sentenza del giudice per l'udienza preliminare presso
il tribunale di Oristano alla pena di anni quattro di reclusione
oltre pena pecuniaria per i reati previsti dagli articoli 605 e 628
del codice penale e altresi' dagli artt. 10, 12 e 14 della legge n.
497/1974, detenuto in espiazione della predetta pena detentiva presso
la Casa circondariale di Oristano, con inizio pena al 23 dicembre
1996 e fine prevista al 22 dicembre 2000;
Considerato che l'istanza, avanzata in data successiva all'entrata
in vigore della legge 27 maggio 1998, n. 165, e' stata rivolta a
questo magistrato ai sensi dell'art. 47, quarto comma, legge n.
354/1975, come modificato dall'art. 2 della predetta legge n.
165/1998;
che sono offerte concrete indicazioni in ordine alla sussistenza
dei presupposti per l'ammissione all'affidamento, risultanti dalla
relazione di sintesi e relativi aggiornamenti in atti, e alle
allegazioni inerenti la possibilita', per il condannato, di svolgere
attivita' lavorativa a tempo indeterminato, in qualita' di bracciante
agricolo, presso l'azienda d'allevamento ovini e suini di Floris
Basilio, nato a Desulo il 30 aprile 1967, ivi residente, di fatto
domiciliato in San Basilio, localita' "Pala de Pardu", riscontrate
attraverso le informazioni fornite dai Carabinieri della stazione di
S. Basilio e attraverso la dichiarazione sostitutiva di atto notorio
sottoscritta dal Floris;
che non vi e' pericolo di fuga del condannato, stante l'assenza
a suo carico di precedenti penali al di fuori di quelli per cui e'
condannato e, altresi', l'insussistenza di carichi pendenti presso le
Procure della Repubblica competenti per territorio sul luogo di
residenza del Fancello;
che il Fancello ha altresi' asserito che dalla protrazione dello
stato di detenzione deriverebbe un grave pregiudizio, consistente
negli "effetti negativi dal punto di vista caratteriale" che da cio'
potrebbero derivare, avuto riguardo al fatto che trattasi, per il
condannato, della prima carcerazione;
che vi e' fondato motivo di ritenere che l'art. 47, quarto comma,
legge n. 354/1975, nella parte in cui consente la sospensione
dell'esecuzione della pena nei confronti di condannato detenuto
proponente istanza di affidamento in prova al servizio sociale, sia
costituzionalmente illegittimo per contrasto con gli artt. 3, 25, 27,
101 e 112 della Costituzione nei termini e per i motivi che verranno
di seguito evidenziati;
che al condannato, in subordine rispetto alla sospensione
dell'esecuzione della pena, non puo' essere applicata, neppure in via
provvisoria, la detenzione domiciliare prevista dall'art. 47-ter,
commi 1 e 1-bis, legge n. 354/1975, attesa l'insussistenza di
allegazioni inerenti alla sussistenza dei presupposti indicati dalla
prima norma citata e, altresi', l'ostativita' all'ammissione
provvisoria alla detenzione domiciliare del Fancello ai sensi del
combinato disposto dell'ultima norma citata e del comma 1-quater
stesso articolo dell'ammontare della pena residua che questi deve
espiare, inferiore a tre anni ma superiore a due anni;
che, anche riguardo al disposto dell'art. 47-ter, comma 1-bis,
legge n. 354/1975 vi e' fondato motivo di ritenere che, nella parte
in cui risulta ostativo a disporre l'applicazione provvisoria della
detenzione domiciliare nei confronti del Fancello, la norma sia
costituzionalmente illegittima per contrasto con l'articolo 3 della
Costituzione;
che la sollevanda questione di legittimita' costituzionale deve
ritenersi provvista del requisito della rilevanza avuto riguardo a
quanto sopra evidenziato, atteso che, se questo magistrato dovesse
decidere circa la sospensione dell'esecuzione della pena nei
confronti del Fancello o, in subordine, circa la sua ammissione
provvisoria alla detenzione domiciliare allo stato degli atti, si
troverebbe avanti all'alternativa di applicare senz'altro la
disposizione dell'art 47, quarto comma, legge n. 354/1975, sospetta
di incostituzionalita' nei termini che verranno enunciati, ovvero
pronunciare il totale rigetto dell'istanza interinale;
Riguardo alla non manifesta infondatezza dei dubbi di
incostituzionalita' delle due norme menzionate:
O s s e r v a
L'art. 47, quarto comma, della legge n. 354/1975, nella versione
modificata dall'art. 2 della legge 27 maggio 1998, n. 165, prevede
che il magistrato di sorveglianza, cui deve essere rivolta l'istanza,
avanzata da un condannato detenuto, di affidamento in prova al
servizio sociale puo', ove siano offerte concrete indicazioni in
ordine alla sussistenza dei presupposti per l'ammissione
all'affidamento e sul grave pregiudizio derivante dalla protrazione
dello stato di detenzione, nonche' ove non consti il pericolo di
fuga, sospendere l'esecuzione della pena e ordinare la liberazione
del condannato fino alla decisione sull'istanza del competente
tribunale di sorveglianza.
La norma in commento ha quindi introdotto, nel contesto del
procedimento di sorveglianza relativo alla trattazione delle istanze
di affidamento in prova e di ammissione alla semiliberta' nei casi
previsti dal primo comma, dell'art. 50, legge n. 354/1975 (giusto il
richiamo di questo articolo all'art. 47, quarto comma citato) un
procedimento interinale e cautelare, come dimostra la previsione del
duplice requisito della sussistenza - con relativo onere di
allegazione da parte del condannato - di concrete indicazioni sulla
sussistenza dei presupposti per l'ammissione alla misura alternativa
(ovvero del c.d. fumus boni iuris, ravvisabile allorquando sia
offerto al giudice fondato motivo di ritenere fondata la richiesta di
merito) e sul grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello
stato di detenzione, dovendosi assimilare quest'ultima condizione di
legge al c.d. periculum in mora.
Cio' premesso, passando a valutare piu' in dettaglio la ratio della
norma, risulta di immediata evidenza la profonda diversita' del
meccanismo normativo da essa contemplato rispetto a quelli delineati
dalle norme che, in termini generali di "sistema" prevedono
l'adozione di misure di tipo cautelare - con peculiare riferimento,
quanto al sistema del diritto dell'esecuzione penale, al differimento
provvisorio dell'esecuzione della pena previsto dall'art. 684, comma
2 c.p.p. - relativamente alla qualificazione della situazione
pericolosa dalla cui persistenza, che permarrebbe in caso di mancata
adozione di misura cautelare idonea ad assicurare provvisoriamente
gli effetti del diritto per cui si agisce in giudizio, deriverebbe
grave pregiudizio all'interessato.
E' incontestabile principio generale in materia cautelare - a
prescindersi dalle misure cautelari personali regolate dagli artt.
272 e ss. c.p.p., ispirate a una logica affatto diversa - che
l'esigenza di protezione interinale dell'interesse individuale per
cui e' proposta domanda giudiziale intesa a ottenere la pronuncia di
un provvedimento idoneo al soddisfacimento di tale interesse sussiste
quando, nelle more della definizione del relativo procedimento di
merito, vi sia una situazione di concreto ed attuale pericolo di
menomazione della posizione giuridica soggettiva che l'istante
intende far valere, derivante dalla protrazione di una contrastante
situazione di fatto astrattamente traente il proprio fondamento da
una pretesa infondata.
Cosi' e', difatti, anche in tema di differimento provvisorio
dell'esecuzione della pena, laddove la tutela interinale che il
magistrato di sorveglianza puo' accordare al condannato detenuto, ai
sensi dell'art. 684, comma 2 c.p.p., e' azionata in rapporto al grave
pregiudizio che, rispetto alla salvaguardia dei personalissimi
interessi attinenti alla sfera del condannato protetti dagli artt.
146-147 c.p., puo' derivare dalla pretesa pubblica di dare comunque
esecuzione alla pena, che deve ritenersi, in tal caso, sicuramente
infondata in quanto contrastante col principio, sancito dall'art. 27
della Costituzione, per cui le pene non possono consistere in
trattamenti contrari al senso di umanita'. E in ogni caso, in tema
di sospensione cautelare dell'esecuzione della pena, l'unico limite
ammissibile all'esercizio della potesta' punitiva pubblica,
indefettibile nei confronti di chi commette reati, pare non poter
essere altro che quello da ultimo enunciato, che, ai sensi della
richiamata norma costituzionale, configura un inderogabile limite
esterno allo stesso modo di essere della pena, dovendosi per il resto
accordare assoluta prevalenza all'esigenza che le sanzioni penali
abbiano effettiva esecuzione, derivante dall'irrinunciabile e
superiore interesse pubblico alla stessa conservazione
dell'ordinamento giuridico, reso esplicito in termini di diritto
costituzionale positivo dal combinato disposto degli artt. 3, 25,101
e 112 della Costituzione. Segnatamente, il principio di eguaglianza
sancito dall'art. 3 della Carta fondamentale, essenziale alla stessa
conservazioni delle minime e irrinunciabili premesse della civile
convivenza nella Nazione, non puo' che importare, avuto riguardo al
disposto dell'art. 25, secondo comma della Costituzione - giusto il
quale nessuno puo' essere punito se non per un fatto previsto dalla
legge come reato - che, per converso, tutti coloro che pongono in
essere fatti previsti dalla legge come reato vadano indefettibilmente
assoggettati alle correlative sanzioni. In denegata ipotesi,
lasciando costoro immuni da punizione, si commetterebbe gravissima e
irrazionale disparita' di trattamento nei confronti di coloro che,
osservando la legge penale, hanno ottemperato all'essenziale dovere
civico di rispettare le leggi, e si porrebbero le premesse per dare
corpo all'inammissibile rischio, intollerabile
per la stessa sopravvivenza dell'ordinamento, di non porre lo Stato
in condizioni di garantire l'effettivita' delle leggi penali.
Non casualmente, infatti, il Costituente ha inteso garantire che
l'attivita' necessariamente preliminare al legale accertamento dei
fatti nel rispetto del diritto alla difesa, inviolabile ai sensi
dell'art. 24, secondo comma della Costituzione, debba essere
esercitato obbligatoriamente da un organo pubblico, quale il pubblico
ministero, inserito nel contesto della Magistratura, in quanto tale
partecipe delle garanzie di indipendenza e inamovibilita' proprie
dell'ordine giudiziario, la cui natura, pur in presenza di un Codice
di rito ispirato al c.d. sistema accu-satorio - quale il codice di
procedura penale vigente - non e' riducibile, meramente e
semplicemente, a
quella di parte processuale, trattandosi, viceversa, di organo di
giustizia obiettiva (art. 112 della Costituzione); logico corollario
di questa ispirazione e' che l'accertamento dei fatti penalmente
rilevanti sia demandato, giusto l'art. 101 della Costituzione, ad
organo indipendente e imparziale, soggetto solo alla legge, quale il
giudice, al quale, nel rispetto dei principi dell'indefettibilita'
della sanzione penale per gli autori di reati dell'obbligatorieta'
dell'azione penale, devono necessariamente essere sottoposte, purche'
legalmente raccolte, tutte le fonti di prova al riguardo rilevanti,
essendo viceversa doverosa, nel caso di eventuali inerzie dell'organo
requirente, l'attivazione dello stesso giudice ai fini della raccolta
di ogni elemento necessario al compiuto accertamento della verita'.
La giurisprudenza della Corte costituzionale, con numerose sentenze
portatrici di un orientamento consolidato, ha avuto occasione di
chiarire ampiamente i termini e la portata di tale principio, nelle
occasioni in cui la Corte fu chiamata ad esercitare il sindacato di
legittimita' costituzionale sulle norme del Codice di rito che
costituiscono i piu' significativi punti di emersione del principio
in parola, per quanto concerne, in particolare, il potere conoscitivo
del giudice (artt. 442, 444, 500, 513 c.p.p. e art. 125 disp. att.
c.p.p. in particolare).
Ed e' del tutto evidente come dal rispetto di tali fondamentali
precetti costituzionali, onde non vanificarne del tutto
l'effettivita', non possa prescindersi neppure in sede di esecuzione
della pena, fatto salvo, quanto a valorizzare interessi esterni a
quello sotteso all'esecuzione della pena, l'unico limite costituito -
come gia' anticipato - dal divieto che la pena abbia esecuzione in
forma di trattamenti contrari al senso di umanita', in adempimento
del precetto di cui all'art. 27 della Costituzione.
Orbene, non pare affatto a questo giudice che il legislatore, nel
predisporre l'attuale formulazione dell'art. 47, quarto comma, legge
n. 354/1975, si sia attenuto a questo fondamentale principio,
diversamente da quanto contemplato dalle norme in tema di
differimento provvisorio dell'esecuzione della pena in pendenza di
istanza di rinvio ai sensi degli artt. 146-147 c.p. proveniente da
imputato detenuto, come contemplato dall'art. 684, comma 2 c.p.p., o
ancora da quanto ora disposto - sempre per effetto della novellazione
disposta con la c.d.,"Legge Simeone-Saraceni" - dal nuovo comma
1-quater, dell'art. 47-ter, legge n. 354/1975, laddove, in tema di
detenzione domiciliare, il magistrato di sorveglianza puo' disporre
l'applicazione provvisoria di tale misura alternativa ricorrendo, i
medesimi presupposti contemplati dall'art. 47, comma 4, stessa legge,
cui e' fatto espresso richiamo, non avendo comunque tale
provvedimento interinale effetto sospensivo rispetto alla decorrenza
della pena. Ambedue le norme da ultimo citate, prevedendo
l'adozione, da parte del magistrato di sorveglianza, di rimedi di
evidente natura cautelare in presenza di gravi situazioni inerenti
alla sfera personalissima delle fondamentali esigenze di vita del
condannato - tutela della salute, della maternita', dell'infanzia,
fino al limite delle "comprovate esigenze di salute, di studio, di
famiglia e di lavoro" relative agli infraventunenni - null'altro
importano che il coerente adeguamento del principio di effettivita' e
indefettibilita' dell'esecuzione della pena all'esigenza di
conformita' del modo di essere e del tempo di esecuzione al divieto
di trattamenti contrari al senso di umanita'. Se per il differimento
dell'esecuzione della pena puo' ritenersi pacifico che la ratio
dell'art. 684, comma 2, c.p.p. sia proprio questa, per quanto
concerne la detenzione domiciliare, la Corte costituzionale ha
recentemente avuto modo di chiarire che detta misura alternativa, pur
rispondendo almeno in parte a esigenze trattamentali, e' comunque
connotata da un'ispirazione prevalentemente umanitaria, correlata
all'esigenza irrinunciabile di tutela degli interessi del condannato
relativi alla sussistenza di una delle situazioni contemplate
dall'art. 47-ter, primo comma, legge n. 354/1975.
Neppure puo' dubitarsi, ad avviso di questo giudice, che di analoga
ispirazione partecipi la nuova figura di detenzione domiciliare ora
prevista dal nuovo comma 1-bis dell'art. 47-ter, legge n. 354/1975 -
relativamente alla quale e' parimenti concedibile l'applicazione
provvisoria ai sensi del comma 1-quater, stesso articolo - atteso
che, ogni qual volta lo strumento della detenzione domiciliare
risulti sufficiente a garantire l'esecuzione della pena senza
pregiudizio delle esigenze di tutela della collettivita' e di
prevenzione del pericolo di fuga, l'esecuzione della pena in regime
carcerario si prospetta come lato sensu contraria al senso di
umanita', atteso che il modo di essere della pena, per essere
conforme ai dettami dell'art. 27, terzo comma della Costituzione, non
puo' che escludere ogni aggravamento non strettamente indispensabile
a esigenze di sicurezza e di tutela della collettivita', che si
ripercuoterebbe in un illegittimo e inutile compressione della stessa
personalita' del condannato.
Tanto e' vero che il nuovo decimo comma dell'art. 656 esplicita
questo principio, nell'imporre un vero e proprio divieto che al
condannato sia applicato, in sede di esecuzione della pena, un regime
restrittivo piu' grave di quello da ultimo a lui applicato in sede di
misure cautelari prima dell'irrevocabilita' della condanna,
stabilendo che in tal caso il pubblico ministero disponga che
l'esecuzione della pena prosegua in regime di arresti domiciliari -
ove tale fosse il regime restrittivo cautelare all'atto
dell'irrevocabilita' della condanna - fino all'eventuale applicazione
de plano, da parte del tribunale di sorveglianza, della detenzione
domiciliare.
Tornando, invece, sulla possibilita' di sospensione interinale
dell'esecuzione della pena in pendenza di istanza di affidamento in
prova al servizio sociale, trattasi di una norma che, nel totale
silenzio del legislatore circa l'individuazione di eventuali
interessi esterni, relativi alla sfera personale del condannato, cui
debbasi accordare tutela cautelare a fronte della pretesa pubblica a
che la pena continui ad avere effettiva esecuzione, pare del tutto
esulare dai limiti di ammissibilita', sopra evidenziati, della
sospensione dell'esecuzione, correlando il grave pregiudizio al
riguardo rilevante alla mera protrazione, sic et simpliciter, dello
stato di detenzione, certo non comprensibile avuto riguardo alla mera
alternativa tra la detenzione e l'affidamento in prova al servizio
sociale; cio' in quanto, giusto il disposto dell'art. 27 della
Costituzione per cui la pena deve tendere alla rieducazione del reo,
la stessa esecuzione in regime penitenziario non puo' che essere
improntata ad esigenze di reinserimento e di graduale
risocializzazione del condannato, non potendosi formulare, in
astratto, alcun giudizio di inadeguatezza a tali finalita' della
detenzione e, viceversa, di adeguatezza del solo affidamento in prova
alle finalita' stesse, trattandosi di modalita' meramente alternative
di attuazione di un medesimo precetto costituzionale, e dovendosi far
dipendere l'adozione dell'una o dell'altra misura - ammissione alla
misura alternativa ovvero prosecuzione dell'esecuzione in regime
penitenziario - solamente da una valutazione in concreto correlata
alla personalita' e alle condizioni personali e sociali del
condannato.
Anzi, l'art. 47, quarto comma, legge n. 354/1975, pur modificato
con l'intendimento di favorire la risocializzazione del condannato,
risulta essere una norma dalla cui applicazione possono, in concreto,
seguire effetti irrazionali in rapporto alle finalita' perseguite.
Detta disposizione, a differenza dell'art. 47-ter, comma 1-quater,
della stessa legge, non prevede infatti che il magistrato di
sorveglianza possa, con proprio provvedimento interinale, anticipare
gli effetti della richiesta misura alternativa, bensi' impone, sic et
simpilciter, nelle more della decisione del tribunale di
sorveglianza, la sospensione di ogni attivita' di ordine
trattamentale e/o rieducativo, trattisi dell'ordinaria esecuzione in
regime penitenziario o dell'esecuzione dell'affidamento in prova,
senza neppure consentire al magistrato di sorveglianza di adottare
provvedimenti che consentano di conciliare l'indefettibilita'
dell'esecuzione della pena con la sua finalizzazione alle esigenze
rieducative e risocializzative del condannato (quale e' l'ammissione
provvisoria alla detenzione domiciliare, contemplata dalla norma da
ultimo citata). Le conseguenze, in termini di conformita' della
norma contestata al dettato costituzionale, risultano di notevole
gravita', atteso che deve prendersi atto dell'assoluta inadeguatezza
della disposizione ivi parimenti contenuta, secondo cui il tribunale
di sorveglianza "decide entro quarantacinque giorni" dalla
trasmissione degli atti ad opera del magistrato di sorveglianza, a
conciliare l'incongruita' della totale sospensione delle attivita'
rieducative o comunque trattamentali con l'esigenza che il
procedimento di sorveglianza relativo all'istanza di affidamento sia
definito quanto prima, rendendo meramente transitoria l'anomala
situazione sospensiva descritta.
Trattasi, infatti, di un termine del tutto privo di "sanzione" - a
differenza, ad esempio, del termine di trenta giorni previsto
dall'art. 51-ter, legge n. 354/1975 in tema di sospensione di misure
alternative, in ogni caso in concreto insufficiente a garantire che
il tribunale di sorveglianza possa effettivamente "decidere" entro il
tempo indicato.
Cio' in quanto, in primo luogo, l'istruttoria relativa al
procedimento di sorveglianza in tema di affidamento in prova al
servizio sociale - a differenza dell'istruttoria effettuata dal
magistrato di sorveglianza in tema di sospensione dell'esecuzione,
per propria natura necessariamente sommaria - non e' in alcun modo
correlata, quanto a stabilirne i tempi di espletamento e
completamento, al mero fatto del competente tribunale di
sorveglianza, essendo affidati gli accertamenti a organismi autonomi
- centri di servizio sociale per adulti, autorita' di polizia,
strutture sanitarie e altri - cui il tribunale non puo' in alcun modo
prescrivere termini perentori per il compimento di tali accertamenti,
stante il necessario, doveroso rispetto per le loro esigenze di
servizio; in secondo luogo, non appare conforme al dettato
costituzionale, e segnatamente al principio di indipendenza del
giudice di cui all'art. 101 della Carta fondamentale, che al
tribunale di sorveglianza possa essere ingiunto di "decidere" entro
un termine cosi' ristretto indipendentemente dall'effettivo
completamento dell'istruttoria necessaria a deliberare sull'istanza
di affidamento.
Ne' puo', comunque, ritenersi che la norma in commento possa
prevedere alcuna "sanzione processuale" in caso di mancata decisione
del tribunale di sorveglianza entro il termine stabilito, atteso che
trattasi non gia' di confermare un provvedimento sfavorevole al
condannato - come, ancora ad esempio, la revoca di una misura
alternativa a seguito di provvedimento sospensivo del magistrato di
sorveglianza - bensi' di adottare un provvedimento allo stesso
favorevole, i cui effetti non potrebbero certo farsi seguire ad
anomali meccanismi di "silenzio assenso" incompatibili col modus
decidendi proprio dell'autorita' giudiziaria - improntato all'obbligo
di motivazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione - e, in
ultima analisi, ormai divenuti incompatibili con lo stesso modus
decidendi di ogni autorita' amministrativa, stante l'obbligo di
motivazione generalizzato ora previsto dall'art. 3 della legge n.
241/1990. E' pertanto evidente che la sospensione dell'esecuzione
della pena deliberata dal tribunale di sorveglianza potra' protrarre
la propria efficacia per tempi anche considerevolmente lunghi - come
accade sovente, oltre che per il ritardo nell'espletamento dei
richiesti accertamenti da parte degli organi demandati dal tribunale,
anche per il fatto del condannato o per difficolta' oggettive
inerenti al reperimento di idonea attivita' lavorativa o
risocializzante - determinando un effetto di tale provvedimento
interinale che, oltre a vanificare la portata dell'evocato principio
di indefettibilita' dell'esecuzione della pena (stante la totale
sospensione di ogni misura rieducativa o comunque trattamentale
derivante dalla mera sospensione dell'esecuzione della pena) consente
il potenziale verificarsi di risultati assolutamente illogici e
irrazionali proprio in rapporto all'esigenza di garantire la
tendenzialita' rieducativa della pena. Non puo' infatti escludersi
che il tribunale di sorveglianza, all'esito dell'istruttoria,
pronunci il rigetto dell'istanza di affidamento, al che segue
l'immediato ripristino dell'eseguibilita' della pena eventualmente
sospesa dal magistrato di sorveglianza: e una simile conseguenza, ove
abbia luogo in danno di condannato che abbia fruito di un piu' o meno
lungo periodo di sospensione dell'esecuzione dopo un periodo di
carcerazione, ben potrebbe determinare un risultato a sua volta in
contrasto coi principi costituzionali, atteso che, pur tenendo conto
delle ampie possibilita' offerte dall'ordinamento penitenziario
quanto all'ammissibilita' di condannati nei confronti dei quali non
sussistano i presupposti per l'ammissione all'affidamento alle meno
favorevoli misure alternative della semiliberta' (art. 50, secondo
comma, legge n. 354/1975) e della detenzione domiciliare (art.
47-ter, comma 1-bis stessa legge), l'eventuale rigetto dell'istanza
di affidamento importerebbe la necessaria attuazione del trattamento
in modo frammentario e, in concreto, potenzialmente desocializzante,
in stridente contrasto col principio di gradualita' che, secondo la
piu' autorevole dottrina, impronta il complesso delle disposizioni
della legge n. 354/1975 sia in tema di esecuzione in regime
carcerario che in tema di successiva eventuale ammissione del
condannato a misure alternative. L'illogicita' di una siffatto
effetto e' resa ancor piu' palese dal fatto che l'ordinamento
penitenziario, pur prevedendo misure importanti la provvisoria
remissione in liberta' del condannato anche in permanenza
dell'esecuzione - ci si riferisce ai permessi premio previsti
dall'art. 30-ter, legge n. 354/1975 - contempla ben precise cautele
in ordine ai limiti temporali di ammissibilita' di tali misure sia
quanto alla durata del singolo permesso che quanto ai giorni
complessivamente fruibili nel corso di ciascun anno di detenzione: e
la norma da ultimo citata, col prevedere espressamente che
l'esperienza dei permessi premio costituisce parte integrante del
trattamento (previsione resa concreta dalle restrizioni che possono
essere imposte al condannato e dall'obbligo di mantenere contatti col
servizio sociale territoriale), sancisce ex adverso
l'inconciliabilita' con l'esigenza di attuazione graduale e ponderata
del trattamento stesso, irrinunciabile condizione perche' esso possa
effettivamente conseguire le finalita' di reinserimento e
risocializzazione del condannato che vi sono proprie, di misure in
fatto sospensive dell'applicazione del trattamento penitenziario, o
comunque di un trattamento di tipo detentivo, scollegate da finalita'
trattamentali, qual'e', appunto, la sospensione dell'esecuzione che
quivi si censura. Ma vi e' di piu': la disposizione quivi censurata
concretizza una irrazionale e palese disparita' di trattamento avuto
riguardo alla ben diversa posizione dei condannati detenuti
proponenti istanza di ammissione alla detenzione domiciliare, nei
confronti dei quali, come gia' evidenziato, il magistrato di
sorveglianza, nelle more della definizione del procedimento da parte
del competente tribunale, puo' solamente disporre l'applicazione
provvisoria della richiesta misura alternativa, e non gia' sospendere
l'esecuzione della pena. Tale disparita' di trattamento e', invero,
reciproca, atteso che, per un verso i condannati istanti per
l'affidamento in prova al servizio sociale, non potendo ottenere
neppure l'applicazione provvisoria della misura alternativa richiesta
o quantomeno l'ammissione provvisoria alla detenzione domiciliare, si
trovano esposti al rischio di subire gli effetti potenzialmente
desocializzanti e in contrasto con ogni razionale finalita'
rieducativa derivanti dall'attuazione frammentaria del trattamento,
che si avvererebbe in caso di rigetto dell'istanza da parte del
tribunale a seguito di sospensione dell'esecuzione della pena
libertatis a differenza dei condannati istanti per l'ammissione alla
detenzione domiciliare, che possono ottenere dal magistrato di
sorveglianza la provvisoria applicazione della richiesta misura
alternativa; per altro verso, questi ultimi condannati sono
collocati, per effetto dell'eventuale provvedimento interinale del
magistrato di sorveglianza, in una posizione che e, dal punto di
vista dello status libertatis, sicuramente piu' sfavorevole rispetto
a quella dei condannati istanti per l'affidamento, cui puo' essere
concessa la sospensione dell'esecuzione. Ad avviso dello scrivente,
la sostanza dei dubbi di legittimita' costituzionale sollevata non e'
punto incrinata dal possibile rilievo che il nuovo testo dell'art.
656 c.p.p. prevede ora che il pubblico ministero, nell'emettere
ordine di esecuzione nei confronti di condannati a carico dei quali
risultino eseguibili condanne rientranti entro i limiti stabiliti
dalla legge per l'ammissione all'affidamento in prova al servizio
sociale (cosi' come, in generale, per le altre misure alternative di
cui al quinto comma del citato articolo), salvo che sussistano le
cause ostative di cui al settimo e nono comma dello stesso articolo,
deve contestualmente sospendere gli effetti dell'ordine di
esecuzione, con contestuale decorrenza di un termine di giorni trenta
entro il quale il condannato puo' depositare, presso lo stesso p.m.
istanza di ammissione alla misura alternativa e, in caso positivo,
ottenere la sospensione dell'esecuzione della pena fino alla
decisione del competente tribunale di sorveglianza sull'istanza.
La suddetta norma, infatti, per un verso inerisce non gia' alla
pena detentiva che sia gia' in esecuzione, bensi' alle medesime
condizioni di esercizio del potere del pubblico ministero di porre in
esecuzione le condanne - essendo l'efficacia dello stesso ordine di
esecuzione subordinata alla condizione sospensiva negativa della
mancata proposizione di istanza di affidamento o del mancato
accoglimento della stessa - in nulla tangendo il principio per cui
l'esecuzione di pena detentiva gia' in atto non puo', di regola,
subire sospensioni salvo che per ragioni correlate all'attuazione del
trattamento o, comunque, giusta l'esigenza di rispetto del principio
costituzionale di non contrarieta' dei trattamenti in cui la pena
consiste al senso di umanita'; per altro verso, null'altro importa se
non l'armonizzazione del previgente meccanismo di sospensione
dell'emissione dell'ordine di esecuzione contemplato dal vecchio
testo dell'art. 47, quarto comma, legge n. 354/1975, da un lato
incrementando le garanzie del condannato con l'impedire che l'azione
esecutiva sia posta in essere dal p.m. senza previo accertamento
sulla pendenza di istanza di ammissione a misura alternativa,
dall'altro lato regolando la disciplina della sospensione dell'ordine
di esecuzione in termini piu' restrittivi di quelli preesistenti. E'
quindi palese, ad avviso di questo giudice, che l'art. 47, quarto
comma, legge n. 354/1975, nella nuova formulazione introdotta
dall'art. 2 della legge 27 maggio 1998, n. 165, viola non solo il
combinato disposto degli artt. 3, 25, 101 e 112 della Costituzione
per contrarieta' al principio di indefettibilita' delle sanzioni
penali da detti articoli desumibili e l'art. 27 della Carta
fondamentale per manifesta irragionevolezza, ma ancora l'art. 3 per
reciproca disparita' di trattamento tra condannati detenuti
rispettivamente istanti per l'affidamento in prova ovvero per la
detenzione domiciliare.
A tale "modo di essere" costituzionalmente incompatibile, della
norma censurata non puo' neppure ritenersi che possa porsi rimedio
attraverso un'interpretazione - eventualmente accoglibile in sede di
pronuncia di "sentenza additiva" da parte della Corte costituzionale
- secondo cui, per effetto del provvedimento interinale di
sospensione dell'esecuzione della pena da parte del magistrato di
sorveglianza, il condannato detenuto trovisi non gia' rimesso, sic et
simpliciter, in liberta', bensi' provvisoriamente ammesso alla misura
alternativa richiesta. Una simile previsione determinerebbe,
infatti, l'attribuzione al magistrato di sorveglianza di un potere
diverso e ben piu' ampio rispetto a quello accordatogli in tema di
applicazione provvisoria della detenzione domiciliare, atteso che,
pur trattandosi della provvisoria esecuzione di misura alternativa,
il provvedimento del giudice monocratico incide, in questo caso,
sulle modalita' di esecuzione della pena senza determinarne alcuna
sospensione, mentre, qualora il magistrato di sorveglianza fosse
autorizzato a disporre la provvisoria applicazione dell'affidamento
in prova al servizio sociale, l'effetto del provvedimento interinale
consisterebbe in un'illogica attribuzione de facto al magistrato
stesso del potere di sottoporre il condannato a una misura
alternativa di natura indubitabilmente diversa dalla "pena" stricto
sensu intesa, atteso che la consolidata giurisprudenza della suprema
Corte di cassazione, a prescindersi dalle particolari problematiche
che si pongono in tema di revoca dell'affidamento non determinata da
condotte del condannato incompatibili con la sua prosecuzione, si
esprime pacificamente nel senso che non puo' esservi alcuna
equivalenza tra il tempo di esecuzione dell'affidamento e quello di
espiazione della pena, come e' reso palese dal fatto che l'art 47,
legge n. 345/1975 prevede che il tribunale di sorveglianza, conclusa
l'esecuzione dell'affidamento e ritenutone positivo l'esito, deve
dichiarare estinta la pena per cui vi e' stato affidamento con
espresso provvedimento. Orbene, non pare che una simile diversita'
di regime tra l'affidamento e le altre misure alternative - la cui
applicazione non interrompe l'esecuzione della pena - sia casuale,
dovendosi invece ritenere che il legislatore, in armonia con le
fondamentali esigenze di valutazione prevalentemente personologica
che presiede all'attuazione dell'affidamento, abbia inteso riservare
l'esclusivo potere di pronunciare sull'ammissione alla misura
alternativa in questione del condannato e sulla valutazione positiva
della relativa esperienza ai fini dell'estinzione della pena al solo
tribunale di sorveglianza quale organo collegiale opportunamente e
necessariamente composto, oltre che da magistrati "togati", da
"esperti" nelle materie rilevanti ai fini trattamentali; e tale
principio verrebbe sicuramente vanificato consentendo al magistrato
di sorveglianza di disporre la provvisoria applicazione
dell'affidamento, atteso che, in questo caso, si attribuirebbe di
fatto al giudice monocratico, in misura piu' o meno ampia, lo stesso
potere di disporre in via definitiva l'applicazione della misura
alternativa in oggetto, potendosi oscillare dall'ipotesi della revoca
dell'affidamento provvisorio determinato da cause diverse da condotte
del condannato incompatibili con la prosecuzione - nel qual caso il
periodo di affidamento comunque decorso dovrebbe reputarsi comunque
equipollente a pena espiata - all'ipotesi, di facile avveramento in
caso di pene detentive brevi, dell'avvenuta totale esecuzione
dell'affidamento in forza di provvedimento interinale del magistrato
di sorveglianza, riducendosi il ruolo del tribunale a quello di
organo di mera e comunque necessaria ratifica dell'operato del
giudice monocratico. L'art. 47, quarto comma, della legge n.
354/1975 non pare quindi poter sfuggire, nella parte in cui prevede
che il magistrato di sorveglianza puo' sospendere l'esecuzione della
pena nei confronti del condannato istante per l'affidamento in prova
al servizio sociale, a una pronuncia di totale illegittimita'
costituzionale nella parte in cui esso e' applicabile in tema di
istanze di affidamento in prova al servizio sociale e giusto il
rinvio di cui all'art. 50 della stessa legge - altresi' in tema di
istanze di ammissione alla semiliberta', dovendosi individuare, ad
avviso di questo giudice, l'unica misura interinale idonea a
conciliare il principio dell'effettivita' ed indefettibilita'
dell'esecuzione della pena con quello della tendenzialita'
rieducativa della pena stessa e dell'inammissibilita' della
sospensione dell'esecuzione di pena detentiva gia' in atto se non per
esigenze trattamentali o comunque umanitarie - senza conseguire,
proprio avuto riguardo a quest'ultimo fondamentale interesse, gli
evidenziati illogici e irrazionali risultati - nell'ammissione del
condannato, nelle more della decisione del tribunale di sorveglianza
sull'istanza di affidamento, alla detenzione domiciliare in via
provvisoria. Al riguardo, tale facolta' deve ritenersi sicuramente
accordata al magistrato di sorveglianza nei confronti dei condannati
che devono espiare una pena non superiore a due anni, avuto riguardo
al combinato disposto dei commi 1-bis e 1-quater dell'art. 47-ter,
legge n. 354/1975; infatti, se il presupposto dell'applicazione della
detenzione domiciliare ai sensi della prima norma richiamata e'
l'insussistenza delle condizioni per l'ammissione all'affidamento in
prova, pacifico che in tal caso il magistrato di sorveglianza possa
disporre l'applicazione provvisoria della detenzione domiciliare nei
confronti del condannato detenuto che insta per ottenere tale misura
alternativa, non puo' non ritenersi, in omaggio all'esigenza di
interpretare la legge in modo tale da farvi conseguire, tra diversi
possibili effetti, quello piu' favorevole al reo, che il magistrato
di sorveglianza non possa disporre l'applicazione provvisoria della
detenzione domiciliare, ai sensi del predetto comma 1-bis anche nei
confronti del condannato istante per l'affidamento in prova al
servizio sociale, allorquando abbia fondato motivo di ritenere che,
pur non sussistendo allo stato - anche solo per la necessaria
sommarieta' e incompletezza dell'istruttoria avanti a detto
magistrato - i presupposti per l'ammissione all'affidamento, la
detenzione domiciliare appaia comunque idonea a prevenire il pericolo
che il condannato commetta nuovamente reati, ferma la necessaria
assenza del pericolo di fuga. Questa soluzione e', oltretutto,
idonea ad armonizzare la congiunta applicazione dei principi
costituzionali finora evocati in modo da conseguire risultati logici
in rapporto alle finalita' che gli stessi principi perseguono: il
principio di indefettibilita' dell'esecuzione della pena, poiche'
l'applicazione della detenzione domiciliare non interrompe
l'esecuzione ma ne modifica unicamente le modalita'; il principio per
cui la pena non puo' consistere in trattamenti contrari al senso di
umanita', essendo la detenzione domiciliare una misura alternativa -
rectius una modalita' di esecuzione della pena - tendenzialmente
elastica, con prescrizioni che possono essere in concreto adeguate,
in qualsiasi momento, alle essenziali esigenze di vita del
condannato, senza per cio' consentire indiscriminate e irresponsabili
aperture verso la strumentalizzazione di un provvedimento
essenzialmente cautelare ai fini del soddisfacimento di esigenze
meramente voluttuarie o liceziose; e, infine, il principio per cui la
pena deve tendere alla rieducazione del reo; consentendo al
condannato rispetto al quale vi sia fondato motivo di ritenere che
possa conseguire l'ammissione all'affidamento di essere sottoposto,
nelle more della decisione del tribunale di sorveglianza, a un regime
restrittivo insieme meno duro di quello penitenziario e sicuramente
piu' adeguato alle esigenze di un graduale reinserimento sociale.
Tuttavia, e' evidente che, onde potersi pervenire ad un simile
risultato, il disposto del comma 1-quater, dell'art. 47-ter, legge n.
354/1975, in omaggio all'esigenza costituzionale di non determinare
disparita' di trattamento tra condannati detenuti istanti per
l'affidamento in prova al servizio sociale sulla mera base della
valutazione del periodo di pena da espiare - due anni, come previsto
dal comma 1-bis del citato articolo, ovvero tre anni, come previsto
dal primo comma, dell'art. 47, legge n. 354/1975 quanto
all'ammissibilita' del condannato all'affidamento in prova -
necessita di essere opportunamente armonizzato, nel senso che il
magistrato di sorveglianza possa applicare provvisoriamente la
detenzione domiciliare, nei confronti del condannato detenuto istante
per l'affidamento in prova, anche quando la pena da espiare sia
superiore a due anni ma inferiore a tre, ferma la necessaria
sussistenza dei rimanenti presupposti indicati dal combinato disposto
degli artt. 47, quarto comma e 47-ter, comma 1-bis, legge n.
354/1975. Una simile lettura armonizzatrice delle norme in commento
si rende necessaria, oltre che al fine di evitare, in sede
cautelare, un trattamento imparitario dei condannati detenuti istanti
per l'affidamento in prova sulla mera base del quantum di pena
residua da espiare, cui non puo' attribuirsi alcun rilievo decisivo
quanto alla meritevolezza di tutela dell'interesse del condannato
alla rieducazione e risocializzazione se non sulla base di una
valutazione in concreto, anche al fine di evitare incongrue
disparita' di trattamento, anch'esse in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, tra condannati detenuti con pena in espiazione
superiore a due anni ma inferiore a tre anni alla data dell'entrata
in vigore della legge 27 maggio 1998, n. 165, e condannati liberi
trovantisi, nello stesso momento storico, in analoga situazione,
potendo questi ultimi, sulla base del combinato disposto dei commi 5
e 10 dell'art. 656 c.p.p., essere ammessi in via interinale alla
detenzione domiciliare, a condizione che si trovassero ristretti agli
arresti domiciliari all'atto dell'irrevocabilita' della condanna,
anche se la pena da espiare, pur essendo inferiore a tre anni, sia
superiore a due. Infatti, il meccanismo normativo da ultimo
descritto si fonda, evidentemente, su una presunzione di adeguatezza
alle condizioni personali del condannato - avuto riguardo sia alle
esigenze inerenti al proprio reinserimento, sia all'esigenza che la
pena abbia effettiva esecuzione - anche in sede di esecuzione a
seguito di condanna irrevocabile, dello stesso regime restrittivo in
applicazione in sede cautelare a prescindere dai limiti di pena
previsti dall'art. 47-ter, comma 1-bis, legge n. 354/1975, sicche'
non trova alcuna logica giustificazione che analoga efficacia non
debba essere riconosciuta a un provvedimento interinale del
magistrato di sorveglianza nei confronti di condannato detenuto
istante per l'affidamento in prova al servizio sociale. In questi
termini, e tenuto conto dell'interpretazione evolutiva quivi
prospettata quanto alle altre norme citate, deve sollevarsi questione
di legittimita' costituzionale riguardo al disposto dell'art. 47,
quarto comma, legge n. 354/1975, quale modificato dall'art. 2,
legge n. 165/1998, per contrasto con gli artt. 3, 25, 27, 101
e 112 della Costituzione, nonche' al disposto dell'art. 47-ter,
comma 1-quater della legge n. 354/1975, quale modificato dall'art.
4, legge n. 165/1998, per contrasto con l'art. 3 della Costituzione
nella parte in cui non prevede che il magistrato di sorveglianza
puo' disporre l'applicazione provvisoria della detenzione domiciliare
nei confronti di condannato detenuto proponente istanza di
affidamento in prova al servizio sociale, sussistendo i presupposti
indicati dalla norma, anche se la pena che il condannato deve espiare
e' superiore a due anni ma non inferiore a tre.