LA CORTE DEI CONTI
Ha pronunciato la seguente ordinanza 572/98/ord. nel giudizio di
pensione iscritto al n. 9309/C del registro di segreteria promosso ad
istanza di Oliveri Giuseppe nei confronti del Ministero dell'Interno.
Visto l'atto introduttivo del giudizio depositato il 21 febbraio
1997.
Visti gli atti e documenti tutti del fascicolo processuale.
Udito alla pubblica udienza del 7 ottobre 1998 il relatore
Consigliere Pino Zingale. Non rappresentato il ricorrente e non
costituita l'Amministrazione.
F a t t o
Al signor Giuseppe Oliveri, Dirigente Superiore della Polizia di
Stato, cessato dal servizio e collocato nell'ausiliaria a decorrere
dall'11 ottobre 1987, con D.M. n. 7044 del 19 novembre 1990 e' stato
conferito l'assegno privilegiato di sesta categoria dalla predetta
data al 10 ottobre 1991, sulla base dello stipendio calcolato ai
sensi dell'art. 156 del r.d. n. 2395 dell'11 novembre 1923, perche'
piu' favorevole;
Con d.m. n. 2456 del 14 maggio 1993 al predetto Ufficiale e' stata
attribuita la pensione privilegiata di sesta categoria a vita, con
decorrenza dall'11 ottobre 1991; successivamente, con d.m. del 24
gennaio 1996, in aggiunta al citato trattamento privilegiato e' stata
conferita l'indennita' di ausiliaria dall'11 ottobre 1987 al 10
ottobre 1995, ai sensi dell'art. 44 della legge n. 224/1986 e
dell'art. 6 della legge n. 404/1990 nonche' rideterminata la pensione
privilegiata a decorrere dall'11 ottobre 1995 ai sensi dei citati
articoli.
Con atto depositato il 21 febbraio 1997 il dott. Oliveri ha
impugnato il silenzio rifiuto con il quale il Ministero dell'Interno
ha rigettato la sua istanza tendente ad ottenere la riliquidazione
del trattamento pensionistico privilegiato in godimento con
l'inclusione nella base pensionabile delle due ore di lavoro
straordinario obbligatorio e continuativo retribuito ai sensi
dell'art. 63, comma 3, della legge 1 aprile 1981, n. 121.
Il Ministero dell'Interno non si e' costituito.
Alla pubblica udienza, non comparsa l'Amministrazione e non
rappresentato il ricorrente il ricorso e' stato posto in decisione.
D i r i t t o
Il sistema di determinazione della base pensionabile dei dipendenti
militari dello Stato era fissato dall'art. 53 del d.P.R. 29 dicembre
1973, n. 1092, prima dell'entrata in vigore dell'art. 2 della legge 8
agosto 1995, n. 335 il quale, con effetto dal 1 gennaio 1996, ha
disposto l'applicazione anche nei loro confronti, ai fini della
determinazione della base contributiva e pensionabile, dell'art. 12
della legge 30 aprile 1969, n. 153 e successive modificazioni ed
integrazioni, il quale stabilisce che per la determinazione della
base imponibile per il calcolo dei contributi di previdenza ed
assistenza sociale e per la determinazione delle prestazioni a carico
delle gestioni di previdenza e di assistenza sociale interessate, si
considera retribuzione tutto cio' che il lavoratore riceve dal datore
di lavoro in danaro o in natura, al lordo di qualsiasi ritenuta, in
dipendenza del rapporto di lavoro, con esclusione di alcune voci ivi
tassativamente indicate.
Il citato art. 53 del d.P.R. 1092/1973, applicato nella fattispecie
oggetto del presente giudizio al fine dell'ulteriore ricalcolo poi
operato ai sensi dell'art. 67, comma 4, del medesimo t.u., dispone
che ai fini della determinazione della misura del trattamento di
quiescenza del personale militare la base pensionabile sia costituita
dall'ultimo stipendio o dall'ultima paga e dagli assegni o indennita'
pensionabili ivi tassativamente indicati ed integralmente percepiti,
aumentati del 18%; agli stessi fini, nessun altro assegno o
indennita', anche se pensionabili, possono essere considerati se la
relativa disposizione di legge non ne prevede espressamente la
valutazione nella base pensionabile.
Ne consegue che il compenso per lavoro straordinario non rientrando
tra le voci espressamente previste al fine della determinazione della
base pensionabile, secondo il pregresso sistema al quale occorre fare
riferimento nel presente giudizio, non puo' in alcun modo formare
oggetto di valutazione in tal senso.
Tuttavia, osserva il Collegio che lo straordinario del quale qui si
discute solo nominalmente puo' essere definito tale, atteso che, ai
sensi dell'art. 63 della legge 1 aprile 1981, n. 121 i turni di
lavoro giornaliero del personale della pubblica sicurezza si
sarebbero dovuti articolare sulla base di quarantadue ore
settimanali, anche se le due ore eccedenti le quaranta ore previste a
regime per il predetto personale si sarebbero dovute retribuire come
prestazione straordinaria.
A cio' si aggiunga che ai sensi dell'art. 7 del d.P.R. 27 marzo
1984, n. 69 e con effetto dal primo giorno del mese successivo alla
data di entrata in vigore di quel decreto, l'orario di servizio di
cui all'art. 63 della citata legge n. 121/1981 fu fissato in
trentanove ore settimanali e, a decorrere dal 1 ottobre 1984, in
trentotto ore settimanali, con turni di lavoro giornalieri formati
sulla base, rispettivamente, di quarantuno e quaranta ore
settimanali, confermandosi che la discrasia tra l'orario ordinario di
servizio e quello determinato per i turni di lavoro giornalieri
dovesse essere retribuita come prestazione di lavoro straordinario.
Infine, ai sensi dell'art. 1 del d.P.R. 23 giugno 1988, n. 234 e
con effetto dal primo giorno del mese successivo alla data di entrata
in vigore di quel decreto, l'orario di servizio di cui all'art. 63
della citata legge n. 121/1981 e' stato fissato in trentasette ore
settimanali, ferme restando le due ore di servizio retribuite come
prestazioni di lavoro straordinario di cui all'art. 7, secondo comma,
del d.P.R. 27 marzo 1984, n. 69.
Non pare potersi revocare in dubbio che il compenso per lavoro
straordinario costituisca, secondo i principi generali, adempimento
sinallagmatico alla prestazione di lavoro effettuata oltre l'orario
stabilito (Cons. Stato (Sez. VI), 18 dicembre 1992, n. 1126);
peraltro il ricorso a tale strumento non puo' che essere di natura
eccezionale e per contingenti ed imprevedibili esigenze di servizio
non risolvibili con gli ordinari strumenti organizzativi e
programmatori (cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 19 dicembre 1994, n.
457 e Cons. Stato, Sez. VI, 24 aprile 1992 n. 356).
L'avere stabilito con legge, sia pure per un determinato ma
sicuramente piu' che congruo lasso di tempo (peraltro poi ampiamente
ripreso e prorogato dalla contrattazione collettiva ed elevato a
modello organizzatorio ordinario e permanente), che i turni di lavoro
avrebbero dovuto prevedere un'articolazione di un determinato numero
di ore settimanali superiore a quello previsto come ordinario, non
puo' far acquisire alla suddetta eccedenza nominale la vera natura di
lavoro straordinario in quanto, al contrario, accedeva pur sempre al
previsto normale impegno lavorativo.
Ai fini pensionistici, tenuto conto della tassativita' delle voci
sussumibili nella base pensionabile ai sensi dell'art. 53 del d.P.R.
29 dicembre 1973, n. 1092 e dalla quale erano esclusi gli emolumenti
per lavoro straordinario, l'art. 63, comma 3, della legge 1 aprile
1981, n. 121 appare solo come uno strumento utile al fine di
escludere la computabilita' a fini di quiescenza della suddetta quota
di retribuzione (c.d. straordinaria) in presenza, pero', di
presupposti di fatto e di diritto che ne avrebbero dovuto determinare
l'inclusione nel normale stipendio mensile e la correlativa
soggezione alle ritenute previdenziali a fini pensionistici.
Tale situazione determina, ad avviso del Collegio, fondati dubbi di
legittimita' costituzionale dell'art. 63, comma 3, della legge 1
aprile 1981, n. 121 nella parte in cui, pur disponendo che la
differenza tra l'orario fissato al primo comma e quello indicato nel
comma successivo sia retribuita come prestazione di lavoro
straordinaria, non ne prevede pero' l'inclusione nella base
pensionabile e la correlativa soggezione alle ritenute previdenziali
per fini di quiescenza, con riferimento all'art. 3 della
Costituzione.
La suddetta situazione ha creato, infatti, un'illogica ed
incomprensibile disparita' di trattamento rispetto alla generalita'
dei dipendenti pubblici che, a fronte di un determinato monte ore
settimanale di obbligo lavorativo, rapportato ad un corrispondente ed
adeguato stipendio mensile, godevano dell'inclusione di quell'intera
retribuzione nella base pensionabile con l'esclusione delle sole
vere, effettive ed occasionali ore di straordinario, mentre nel caso
di specie ad essere esclusa e' la retribuzione di ore che ricadono
nell'ordinario obbligo di servizio, sia pure transitoriamente (ma poi
permanentemente) stabilito e per un lasso di tempo molto lungo ed in
assenza di imprevedibili ed occasionali esigenze lavorative.
La questione e' rilevante al fine del decidere, poiche' solo
dall'accoglimento della questione di costituzionalita' nei termini
qui prospettati potrebbe profilarsi la fondatezza della domanda
proposta dal ricorrente.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi dell'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87 e gli atti rimessi alla Corte
Costituzionale per il giudizio di competenza.