IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al numero
di ruolo generale sopra riportato, discussa alla udienza del giorno
30 marzo 1999, promossa con atto di citazione notificato in data 17
giugno 1994 a ministero dell'aiutante ufficiale giudiziario addetto
all'ufficio unico notifiche della Corte d'apello di Milano, da
fallimento Sales Promotion S.r.l., in persona del curatore avv.
Salvatore Modica rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Vallino,
come da mandato in calce alla citazione, con domicilio eletto presso
lo studio del medesimo, attore;
Contro Rusconi Pubblicita' S.p.a., rappresentato e difeso dall'avv.
Gian Piero Biancolella, come da procura in calce alla citazione
notificata, con domicilio eletto presso il medesimo, convenuto e con
la chiamata in causa di R.C.S. Editori S.p.a., rappresentato e difeso
dall'avv. Lorenzo Pesenti, come da procura in calce alla citazione
notificata, con domicilio eletto presso il medesimo.
1. - Lo sviluppo del processo.
Con atto di citazione notificato in data 17 giugno 1994, il
curatore del fallimento Sales Promotion S.r.l., previa autorizzazione
del giudice delegato a stare in giudizio, esponendo che la fallita
vantava un credito nei confronti di Rusconi pubblicita' S.p.a. per la
somma di L. 178.500.000 in relazione alle fatture n. 83, n. 108 e n.
158 del 1992, che da tale credito doveva essere detratto l'importo di
L. 49.682.500 di cui ad una nota di credito, che la Rusconi non aveva
adempiuto alla obbligazione di pagamento avendo eccepito in
compensazione un proprio credito di L. 178.500.000 acquistato dalla
R.C.S., che la compensazione era illegittima sia perche' la cessione
di credito non era opponibile sia perche' la compensazione sarebbe
stata revocabile in quanto avvenuta nell'anno anteriore al fallimento
e nella consapevolezza dello stato di insolvenza del debitore ceduto,
conveniva in giudizio Rusconi pubblicita' S.p.a., chiedendo che,
previa declaratoria di inefficacia, parte convenuta fosse condannata
al pagamento della somma di L. 178.500.000.
Si costituiva in giudizio Rusconi pubblicita' eccependo che
l'acquisto del credito era avvenuto nell'ambito di un rapporto assai
piu' vasto con la R.C.S., che la cessione di credito era opponibile
al fallimento in quanto avvenuta con atti aventi data certa, che
l'art. 56, legge fallimentare consentiva l'acquisto di crediti in
funzione di operare la compensazione, che al momento delle cessioni
vi era l'assenza di elementi sintomatici dello stato di insolvenza;
concludeva pertanto per il rigetto della domanda.
Al termine della istruttoria il Collegio cui la causa era pervenuta
per la decisione disponeva ex art. 107 c.p.c. l'integrazione del
contraddittorio nei confronti della R.C.S.; questa si costituiva in
giudizio ed assumeva nella sostanza le stesse difese della Rusconi;
quindi senza dar corso a prove orali, alla udienza tenutasi davanti
alla sezione stralcio, la causa veniva assegnata in decisione sulle
conclusioni delle parti come ascritte in epigrafe.
2. - Il fatto e l'analisi delle domande.
L'attore nel precisare le conclusioni definitive ha sostanzialmente
riprodotto quelle iniziali nel senso che le ha rivolte contro Rusconi
pubblicita' chiedendo la condanna di questa al pagamento del credito
relativo ad alcune fatture, sul presupposto della inopponibilita' o
inefficacia della compensazione opposta. L'attore pertanto non ha
assunto alcuna conclusione nei confronti della R.C.S.
Prima di valutare la fondatezza della domanda, giova ripetere qui
la scansione cronologica degli eventi rilevanti per il processo:
in data 13 marzo 1992 fra Rusconi pubblicita' e R.C.S.
pubblicita' veniva concluso un accordo di "cambio merce" nell'ambito
del quale era anche previsto che la prima acquistasse crediti dalla
seconda;
a partire dal 29 febbraio 1992 sino al 29 maggio 1992, la R.C.S.
ha emesso fatture nei confronti della Sales Promotion per il
complessivo importo di L. 178.500.000;
le cessioni di credito per il debitore Sales Promotion venivano
comunicate a partire dal 19 maggio 1992;
a sua volta Sales Promotion aveva emesso nei confronti di Rusconi
pubblicita' per l'importo totale di L. 178.500.000 le fatture n. 83,
n. 108 e n. 158 del 1992;
il fallimento della Sales Promotion veniva dichiarato il 29
aprile 1993.
3. - La rilevanza della questione.
Sulla inopponibilita' della cessione di credito.
Con la domanda principale l'attore fa valere la circostanza che la
cessione di credito intervenuta fra Rusconi e R.C.S. sarebbe
inopponibile al fallimento in quanto non munita di data certa
anteriore.
L'eccezione non puo' essere accolta avendo la convenuta Rusconi
provato in corso di causa l'invio e la ricezione della raccomandata
con la quale la Sales Promotion veniva avvisata della cessione del
credito, in epoca anteriore al fallimento; sul punto sono decisivi i
documenti sub 36-39 allegati al fascicolo del convenuto.
In verita' la difesa del fallimento ha anche opposto che nelle
citate lettere si fa riferimento alla cessione del credito senza che
tali documenti contengano la cessione vera e propria. Il rilievo non
puo' essere condiviso dal momento che la cessione di un credito e' un
contratto a forma libera che si perfeziona fra le parti con il
semplice consenso, avendo la comunicazione il solo scopo di renderla
efficace nei confronti del debitore ceduto per evitare che paghi a
chi piu' non ha la titolarita' del credito.
Deve allora ritenersi provata l'esistenza e la opponibilita' della
cessione.
Sulla inefficacia della cessione.
L'attore ha chiesto anche la dichiarazione di inefficacia delle
cessioni di credito e della compensazione opposta dalla convenuta.
Gli ostacoli piu' evidenti che si frappongono all'accoglimento
della domanda sono sostanzialmente tre:
I) l'art. 56, legge fallimentare consente espressamente la
compensazione vietandola nella sola ipotesi che l'acquisto del
controcredito da opporre al fallito riguardi crediti non scaduti;
II) proprio perche' la compensazione e' un istituto riconosciuto
dalla legge fallimentare come mezzo per non assoggettarsi al
concorso, si ritiene non revocabile il fenomeno compensativo;
III) l'inefficacia della cessiore presuppone una partecipazione
del debitore ceduto visto che l'art. 67, legge fallimentare si
riferisce agli atti compiuti dal fallito, mentre nella fattispecie in
esame l'atto revocando e' stato stipulato esclusivamente da Rusconi e
R.C.S.
Di tali ostacoli gia' si e' resa consapevole la scarna
giurisprudenza sull'argomento. Di recente Cass., 2 luglio 1998, n.
6474 (Giust. civ., 1998, I, 2765) ha stabilito che il pagamento del
corrispettivo della cessione di credito stipulata nell'anno
antecedente alla dichiarazione di insolvenza (o di fallimento) tra il
creditore dell'insolvente e chi, essendo a sua volta debitore dello
stesso insolvente, abbia fatto valere in compensazione il credito
cedutogli, non e' revocabile a norma dell'art. 67, comma 2, legge
fallimentare perche' non puo' considerarsi atto estintivo del debito
dell'insolvente e neppure indirettamente a lui riferibile. Nel caso
in esame questo autorevole precedente non appare del tutto pertinente
dal momento che la curatela in quel caso aveva rivolto la propria
pretesa contro il creditore cedente e non contro il cessionario come
invece ha fatto il fallimento Sales Promotion.
Viceversa piu' aderente alla vicenda in esame e' il decisum di
Cass., 2 ottobre 1989, n. 3955 (Fallimento, 1990, 46) secondo la
quale la cessione di un credito, stipulata nell'anno anteriore alla
dichiarazione di fallimento del debitore, anche se in previsione di
detto fallimento e con l'intento di consentire al cessionario, a sua
volta debitore del fallito, di far valere in compensazione il credito
cedutogli, si sottrae alla revocatoria fallimentare, non potendo
essere considerata come atto del fallito medesimo, e resta soggetta
alle regole dell'art. 56, legge fallimentare in tema di compensazione
in sede fallimentare, con la conseguenza che la compensazione stessa
e' opponibile al fallimento, ove il credito ceduto sia scaduto prima
dell'apertura della relativa procedura.
In entrambe le occasioni i giudici di legittimita' hanno escluso la
revocabilita' della cessione del credito (tanto se considerata come
pagamento del terzo con rivalsa sul patrimonio del fallito, quanto se
valutata come negozio sottostante la compensazione) sulla base del
rilievo che il fallito non partecipa alla cessione del credito mentre
l'art. 67, legge fallimentare evoca solamente ipotesi nelle quali
oggetto di revocatoria e' un atto del fallito.
Nel caso di specie, poi, neppure vale la pena di interrogarsi sul
fatto se sia sufficiente la presenza di una fattispecie acquisitiva
del creditore per rendere plausibile la revocabilita' del pagamento
effettuato dal terzo come e' stato di recente sostenuto in dottrina.
Questa conclusione, che pure non sembra condivisibile al lume del
fatto che l'alterazione dell'equilibrio fra i creditori e' il
risultato di una attivita' cui possono rimanere estranei il debitore
e l'accipiens, mentre nel sistema della legge fallimentare la
revocabilita' presuppone il compimento di un atto (pur nella forma
omissiva) da parte del debitore insolvente ovvero da parte del
creditore che vuole assumere una posizione di vantaggio (si pensi al
caso della revocabilita' delle ipoteche giudiziali), non rileverebbe
nel caso in discussione visto che l'iniziativa la curatela non l'ha
rivolta verso il creditore R.C.S.
La soluzione della revoca della cessione del credito appare quindi
impraticabile.
V'e' da chiedersi allora se la soluzione possa essere quella per
cui il divieto di compensazione, specificamente previsto dal secondo
comma, dell'art. 56, legge fallimentare per il caso di acquisto dopo
la dichiarazione di fallimento o nell'anno anteriore, di crediti non
scaduti, in considerazione della ratio della norma debba estendersi
anche al caso di acquisto, in quei termini, di crediti scaduti (cosi'
si e' pronunciato trib. Milano, 29 ottobre 1984, Dir. fallim., 1986,
II, 61).
Questa interpretazione, isolata in giurisprudenza e condivisa, per
quanto consta, solo da dottrina del tutto minoritaria, si scontra con
un dato normativo di tale chiarezza che una interpretazione analogica
appare assai discutibile; infatti il legislatore avendo previsto
(art. 56, secondo comma, della legge fallimentare) che la
compensazione non opera nel caso di acquisto di crediti non scaduti
ha voluto evidentemente distinguere questa ipotesi da quella piu'
ricorrente del credito scaduto. Reintrodurre in via di
interpretazione una regola che il legislatore ha certamente voluto
escludere, appare una attivita' ermeneutica non corretta.
La conseguenza pertanto e' quella per cui la compensazione che si
realizza mediante l'acquisto di crediti nell'anno anteriore al
fallimento o successivamente in relazione a debiti scaduti puo'
essere efficacemente opposta al curatore, ancorche' questo modus
procedendi possa essere rappresentativo di una attivita' volta ad
aggirare la par condicio creditorum.
Proprio Cass., n. 6474/98 ha messo in risalto il pericolo che si
sviluppi un mercato dei crediti vantati nei confronti
dell'imprenditore insolvente ed ha proposto come mezzi alternativi
per superare quella che viene indicata come una anomalia,
l'interpretazione analogica (che pero' si e' gia' visto poggia su una
piattaforma troppo fragile) o l'intervento riformatore del
legislatore.
Ad avviso del tribunale si profila una terza soluzione, ovverosia
l'emersione di una questione di legittimita' costituzionale dell'art.
56, legge fallimentare, secondo comma.
4. - Sulla non manifesta infondatezza della questione.
La ratio dell'art. 56, secondo comma, legge fallimentare viene
vista nella esigenza di impedire i vantaggi di una separata ed
autonoma soddisfazione del credito concorsuale in spregio della
regola del concorso sostanziale. L'esclusione del meccanismo
compensativo e' stata pero' limitata all'ipotesi del credito non
scaduto diversamente da quanto accade in ordinamenti omogenei al
nostro (cfr., la legge tedesca, austriaca e svizzera).
La dottrina che si e' occupata dell'argomento non ha saputo dare
una spiegazione della limitazione se non sottolineando che
l'espressione crediti non scaduti di cui al secondo comma,
richiamerebbe quella di cui al primo comma, dell'art. 56, legge
fallimentare. Tale giustificazione si rivela assai fragile, in quanto
la regola fissata nel primo comma, e' ampliativa del regime della
compensazione, mentre quella del secondo comma, e' restrittiva. Altra
parte della dottrina si e' limitata ad osservare che la norma e'
incongrua e la ratio e' sfuggente.
L'unico tentativo di dare una seria giustificazione alla norma
appartiene a coloro che hanno obiettato come l'art. 56, secondo
comma, legge fallimentare non possa riferirsi ai crediti scaduti per
il semplice fatto che questi si compensano nel momento in cui si
verifica la coesistenza tanto che al momento del fallimento non
esisterebbero piu' ne' debiti ne' crediti in virtu' del meccanismo
automatico tipico della compensazione legale.
La suggestione evocata da questa osservazione non va
sopravvalutata; e' vero che l'effetto compensativo si e' verificato
ex ante, si' che non si potrebbe rimuovere ex post l'estinzione di un
debito, ma questa conclusione non vale ai fini del concorso in quanto
rispetto alla massa dei creditori l'estinzione del credito del
fallito presuppone che sia avvenuta efficacemente.
Il differente trattamento normativo previsto per il credito scaduto
e per quello non scaduto non appare quindi giustificabile nonostante
in ambedue i casi il meccanismo possa essere identicamente utilizzato
per violare il principio del concorso sostanziale.
L'incongruenza lamentata dalla prevalente dottrina,
l'impossibilita' di pervenire ad una interpretazione conforme alla
Costituzione stante il chiaro dettato della disposizione, l'assenza
di ratio normative distinte, inducono il tribunale a valutare come
non manifestanfente infondata la questione di legittimita'
costituzionale di cui all'art. 56, secondo comma, legge fallimentare
nella parte in cui non prevede il divieto di compensazione anche per
l'acquisto per atti tra vivi, nell'anno anteriore al fallimento, di
crediti scaduti. Il parametro costituzionale di confronto e' quindi
l'art. 3 della Costituzione nel senso che la differenza fra credito
scaduto e credito non scaduto non giustifica con riferimento alla
funzione della norma alcun diverso trattamento.
Sussistono, pertanto, le condizioni per sospendere il presente
giudizio in attesa della pronuncia della Corte costituzionale cui
vanno rimessi gli atti ai sensi dell'art. 23 della legge n. 87 del
1953.