IL TRIBUNALE
Premesso che la societa' Alkimia S.r.l., con ricorso depositato
il 4 dicembre 2012, ha avanzato ai suoi creditori una proposta che
sinteticamente prevede il pagamento di tutte le spese di procedura ed
il pagamento integrale dei creditori privilegiati diversi dall'Erario
in relazione all'iva;
il pagamento dell'Erario per credito iva nella misura del
38,02% oltre ad un'ulteriore percentuale del 5% a mezzo di apporto di
finanza di terzi;
il pagamento dei creditori chirografari fornitori, con mezzi
apportati da terzi, nella misura del 20,75% ed una banca nella misura
del 99% pagata sempre con mezzi apportati da terzi;
osservato che la questione del pagamento parziale dell'Erario
per crediti iva, alla luce dei recente orientamento giurisprudenziale
della Cassazione (Cass. S.U. 23 gennaio 2013 n. 1521) costituisce
questione attinente alla possibilita' giuridica di ammettere la
societa' al concordato;
che, pertanto, rientra nei poteri esclusivi del Tribunale
l'obbligo di valutare l'ammissibilita' della proposta sotto il
profilo giuridico;
che l'interpretazione del combinato disposto dell'art. 160 e
182-ter l.f. per cui, come in sede di transazione fiscale, anche in
sede di concordato preventivo, non puo' essere proposto il pagamento
parziale dell'iva, rappresenta diritto vivente a seguito non solo
delle pronunce gemelle della Cassazione 4 novembre 2011 nn. 22931 e
22932 ma anche di Cass. 16 maggio 2012 n. 7667;
che va osservato che l'interpretazione della Cassazione di
equiparare la transazione fiscale ed il concordato preventivo appare
fondata sull'attribuzione della natura di norma sostanziale alla
previsione contenuta nell'art. 182-ter 1.f.;
che, pertanto, non puo' condividersi la decisione del
Tribunale di Como del 29 gennaio 2013 in II caso.it 8561 per il quale
la previsione del pagamento integrale dell'iva deve considerarsi
operante solo nella transazione fiscale e non nel concordato
preventivo, non solo perche' cio' risulta in aperto contrasto con le
citate decisioni della Cassazione ma soprattutto perche'
l'orientamento della Suprema Corte di equiparazione tra le due
fattispecie trova fondamento oggettivo ed indiscutibile nel fatto che
anche la transazione fiscale persegue il fine di trovare soluzione
extra fallimentare alla crisi dell'azienda all'interno della
procedura di concordato preventivo;
che, nella specie, ai sensi dell'art. 160, II co l.f. la
relazione giurata depositata con la domanda ha assunto che in caso di
fallimento, in ragione della collocazione del privilegio concesso
allo Stato per i crediti iva, non sarebbe possibile alcuna
soddisfazione per l'Erario;
che la proposta prevede che al pagamento di tutti i creditori
privilegiati (e delle spese di procedura), per un complessivo importo
di euro 132.034 mediante apporto esterno effettuato dal socio che
metterebbe a disposizione dei creditori, ma senza conferimento alla
procedura, l'importo ricavato dalla vendita di un suo immobile;
che al creditore Erario, per iva (il cui importo e' di euro
280.000), verrebbe corrisposto l'importo di euro 106.467 (pari
all'intero valore dei patrimonio della societa' proponente) oltre
euro 8.677 (pari al 5% del residuo credito residuo degradato a
chirografo, e costituente classe a se') con una presumibile
percentuale di soddisfazione del 41,12%; mentre gli altri
chirografari verrebbero inseriti in due diverse classi: 1) fornitori
(per un totale di euro 359.222) soddisfatti al 20%; 2) banca che
verrebbe soddisfatta al 99%;
che anche i creditori chirografari nelle percentuali indicate
verrebbero soddisfatti con l'apporto del terzo (che metterebbe a
disposizione del liquidatore, come gia' specificato, il ricavato
della vendita di un suo bene personale) e non delle risorse della
societa' proponente;
che le classi rispondono a criteri adeguati di formazione;
che in estrema sintesi il piano prevede, pertanto, una
soddisfazione del creditore Erario per iva per un importo pari al
patrimonio della proponente e certamente superiore a quello che la
liquidazione fallimentare permetterebbe di acquisire, anche
escludendo le spese di procedura che, comunque, anche se in misura
pari ad almeno 11.000 (pari al minimo), dovrebbero essere poste a
carico della massa;
infatti, a fronte di un valore dei beni della societa' (euro
106.467) troverebbero collocazione prioritaria rispetto all'Erario
per credito iva:
le spese di procedura per euro 11.000; i dipendenti per euro
15.272; i professionisti per euro 51.592 con la conseguenza che
all'Erario potrebbe essere attribuito al piu' l'importo di euro
28.603 (a fronte di un credito di euro 280.000) per un totale di
circa il 10% a fronte della proposta di una percentuale di
soddisfazione di poco piu' del 40%;
che, invece, nessuna percentuale di soddisfazione potrebbero
conseguire i creditori chirografari;
che la necessaria applicazione delle indicate disposizioni di
legge, cosi' come interpretate dalla Cassazione, nel caso di specie,
determinerebbe la declaratoria de plano di inammissibilita' della
proposta;
che ad avviso del Tribunale, accertata per tutte le ragioni
che precedono la rilevanza della questione, l'applicazione del
diritto vivente potrebbe determinare la violazione del principio
costituzionale del buon andamento della Pubblica amministrazione
sancito dall'art. 97 della Costituzione;
che, infatti, la declaratoria de plano dell'inammissibilita'
della proposta impedirebbe alla Pubblica amministrazione di valutare
in concreto la convenienza del piano, attribuendo alla Pubblica
amministrazione un trattamento deteriore rispetto a tutti gli altri
creditori privilegiati che, in base alle previsioni del novellato ad.
160 l.f., possono, in concreto, optare per la soluzione concordataria
piuttosto che quella fallimentare quando non sia ad essi attribuito
un grado di soddisfazione inferiore a quello ipotizzabile in sede
liquidatoria;
che e' ovviamente interesse della Pubblica amministrazione
(anche e soprattutto per i tributi che costituiscono risorse
dell'Unione europea) ottenere il massimo grado di soddisfazione
possibile;
che l'interpretazione della Cassazione non si e' spinta a
ritenere che, data la natura di norma sostanziale della disposizione
dell'art. 182-ter l.f., anche in sede fallimentare al credito iva
debba essere garantito il pagamento integrale a detrimento della
posizione di tutti gli altri creditori privilegiati;
che il principio del buon andamento della Pubblica
amministrazione nonche' il principio di parita' di trattamento
implicano che la stessa debba essere messa in grado di valutare
autonomamente la convenienza delle proposte ad essa effettuate quando
appaiono dirette al soddisfacimento dell'interesse generale
all'acquisizione delle risorse per lo svolgimento dei compiti
istituzionali dello Stato;
che la valutazione della convenienza non puo' essere compiuta
su base astratta con riferimento al parametro ipotetico che preveda
il pagamento integrale ma va effettuata con riferimento alle concrete
situazioni (che nella specie, non essendo giuridicamente praticabile
la soluzione concordataria, vedrebbe la soddisfazione dell'Erario in
misura largamente inferiore a quella proposta);
che la disposizione di legge (combinato disposto dell'art.
160 e 182-ter legge fallimentare) cosi' come interpretata dalla
Cassazione, sottrarrebbe, pertanto, all'Amministrazione la
possibilita' di valutare in concreto (esprimendo il voto, ovviamente
per il suo credito) la proposta, impedendole di valutare la
convenienza della stessa rispetto a quella fallimentare (che sarebbe
sulla base dei dati acquisiti, peggiore in ragione del fatto che per
la stessa Cassazione la previsione del pagamento integrale non si
estenderebbe alla procedura di fallimento);
che naturalmente e' ben noto al Tribunale che la previsione
legislativa oggetto di censura in questa sede trova diretto
fondamento nella nota pronuncia della Corte di Giustizia Europea 17
luglio 2008 c 132/06 che ha sancito l'incompatibilita' con
l'ordinamento comunitario di ogni rinuncia indiscriminata e
generalizzata;
che la valutazione in concreto dell'opportunita' di ottenere
quanto piu' possibile non costituisce, pero', una rinuncia
generalizzata alla pretesa iva ma piuttosto la razionale (e quindi
costituzionale) massimazione possibile della pretesa tanto piu' che
per la Cassazione (Cass. 17 febbraio 2010 n. 3676) non costituisce
violazione dei principi posti dall'indicata sentenza della Corte di
Giustizia la possibilita' concessa dall'art. 16 della legge 289 del
2002 di definire una lite pendente in materia di iva con il pagamento
di una somma inferiore a quanto dovuto in funzione del vantaggio
dipendente dalla chiusura della lite in corso;
che, infatti, la compatibilita' della normativa sulla
chiusura delle liti pendenti e' stata riconosciuta dalla Cassazione
in quanto non determina una rinuncia all'accertamento;
che a conclusioni non dissimili e' giunta anche la Corte
Europea di Giustizia nella decisione 29 marzo 2012 500/10 Belvedere;
che nemmeno la valutazione da parte dell'ufficio della
convenienza della proposta ha l'effetto di paralizzare l'accertamento
ma solo di individuare, in concreto, il migliore mezzo di definizione
del debito fiscale in base alle contingenti situazioni del debitore;
che naturalmente non va taciuto che l'ammissibilita' di un
proposta che permettesse un grado di soddisfazione dell'Iva inferiore
al totale (come oggi imposto dall'art. 182-ter l.f.) potrebbe aprire
la strada ad un sostanziale svuotamento delle pretese creditorie
dell'Erario le volte in cui, l'Erario, in relazione al credito iva,
fosse inserito in una classe apposita, inidonea a determinare
autonomamente l'approvazione della proposta in ragione del numero
delle altre classi previste dalla proposta ovvero in relazione
all'entita' del suo credito (come nella specie in cui sono state
previste tre classi ed in cui il credito iva non costituisce, di per
se' solo valutato, la maggioranza dei crediti);
che nella specie, pero', tale rischio non si corre atteso che
la proposta prevede l'attribuzione all'Erario, in relazione al
credito iva dell'intero attivo della ricorrente (e la soddisfazione
piena di tutti gli altri creditori privilegiati con mezzi, pero',
esterni alla procedura);
che, pertanto, nella specie il piano e la proposta prevedono
un grado di soddisfacimento dell'Erario per credito iva esattamente
pari e comunque non inferiore alla piu' favorevole delle ipotesi
immaginabili che potrebbe verificarsi solo se, ai fini del
soddisfacimento della sua pretesa, l'Erario promuovesse
espropriazione individuale non concorrendo con nessun altro
creditore;
che, infatti, secondo l'attestazione, correttamente
formulata, il credito Iva, verrebbe soddisfatto in misura superiore a
quello che l'Erario potrebbe ottenere dalla liquidazione fallimentare
(che costituirebbe la sola diversa ipotesi se il concordato non fosse
ammissibile);
che, invece, non appare rilevante la questione di
illegittimita' costituzionale sollevata dalla parte in relazione
all'art. 3 della Costituzione con riferimento alla pretesa
attribuzione di una sorta di privilegio iva applicabile solo nelle
procedure concordatarie e non nelle procedure fallimentari;
che in linea generale non vi sono preclusioni a che taluni
crediti possano risultare privilegiati solo verificandosi alcune
condizioni;
che neppure puo' apprezzarsi un ingiustificato trattamento
tra i creditori delle procedure concorsuali e quelli delle procedure
individuali poiche' in entrambi i casi la graduazione del ricavato
dovrebbe essere effettuata secondo il rispetto delle regole della
graduazione dei titoli di prelazione (essendo circostanza casuale
l'intervento di uno o piu' creditori privilegiati o chirografari);
che pertanto, appare non infondata la questione di
illegittimita' costituzionale del combinato disposto degli artt. 160
e 182-ter l.f. con riferimento all'art. 97 della Costituzione nella
parte in cui, rendendo necessariamente inammissibile la proposta
concordataria che non preveda il pagamento integrale dell'Iva, non
consente alla Pubblica amministrazione di valutare in concreto la
convenienza della proposta formulata che prospetti un grado di
soddisfazione del suo credito in misura pari al valore delle
attivita' del proponente ed in misura superiore a quella derivante
dalla liquidazione fallimentare violando il principio costituzionale
del buon andamento della Pubblica amministrazione che obbliga la
stessa a seguire criteri di economicita' e di massimazione delle
risorse nonche' in relazione all'art. 3 della Costituzione nella
parte in cui non consente alla Pubblica amministrazione,
contrariamente a quanto accade per tutti i creditori privilegiati, di
accettare un pagamento inferiore al credito ma superiore a quello
ricavabile dalla liquidazione del patrimonio del debitore;