TRIBUNALE DI VERONA
Sezione II
Il Tribunale di Verona, sezione II, in composizione collegiale in
persona di:
Dr Fernando Platania - Presidente;
Dr Federico Bressan - Giudice;
Dr Pier Paolo Lanni - Giudice rel.
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento per
concordato preventivo n. 41/15, cui sono riuniti procedimenti
prefallimentari nn. 363/15 e 291/15
Osserva
Con istanze di fallimento depositate il 1° luglio 2015 e 3 giugno
2015, Massimiliano Bertoldi e la SVAI s.p.a. hanno chiesto la
dichiarazione di fallimento della Termosanitaria Righetti s.a.s. di
Vittorio Righetti & C., societa' cancellata dal Registro delle
Imprese il 28 luglio 2014.
Con ricorso depositato il 7 luglio 2015, Vittorio, Mauro e
Stefano Righetti, quali soci della Termosanitaria Righetti s.a.s.,
hanno chiesto l'ammissione della societa' al concordato preventivo ex
art. 161, 6° comma, L.F.
Con provvedimento del 17 luglio 2015 e' stato concesso agli
istanti il termine di 60 giorni per il deposito della proposta, del
piano e della documentazione necessaria per l'ammissione alla
procedura concordataria.
Al fascicolo del procedimento per concordato preventivo sono
stati riuniti ex art 273 c.p.c. i fascicoli relativi alle due
procedure prefallimentari precedentemente instaurate.
La parte istante non ha adempiuto agli obblighi informativi
prescritti e quindi con decreto del 9 settembre 2015 e' stata fissata
udienza l'udienza del 9 ottobre 2015 per l'adozione dei provvedimenti
di cui all'art. 162, comma 2, L.F.
A tale udienza e' comparso uno dei creditori che avevano
instaurato le procedure prefallimentari, la Svai S.p.a., e ha
insistito per la dichiarazione di fallimento.
Con provvedimento pronunciato contestualmente alla presente
ordinanza viene dichiarata l'inammissibilita' dell'istanza di
concordato e si rende quindi necessario l'esame dell'istanza di
fallimento, riproposta all'udienza ex art. 162.
Nell'istanza di concordato sono riconosciuti il credito della
Svai S.p.a. (ben superiore alla soglia quantitativa di cui all'art.
15 L.F.), i requisiti dimensionali di cui all'art. 1 L.F. e lo stato
di insolvenza, ma la dichiarazione di fallimento e' preclusa dal
decorso del termine annuale previsto dall'art. 10 L.F.
Tale soluzione, tuttavia, appare irragionevole e pregiudizievole
per il diritto di difesa della parte che ha chiesto la dichiarazione
di fallimento.
Si solleva quindi una questione di costituzionalita' in relazione
agli artt. 3 e 24 della Costituzione dell'art. 10 nella parte in cui
non consente la dichiarazione di fallimento anche oltre il termine di
un anno dalla cancellazione del registro delle imprese, qualora il
rispetto di tale termine sia impedito dalla proposizione di una
domanda di concordato preventivo ed il conseguente procedimento si
sia concluso dopo la scadenza del termine annuale, con la
dichiarazione di inammissibilita' della domanda (come nel caso di
specie) o comunque con la dichiarazione di revoca dell'ammissione o
la mancata approvazione della proposta o la reiezione all'esito del
giudizio di omologa.
Rilevanza della questione.
La rilevanza della questione di illegittimita' costituzionale
sollevata nel procedimento in esame appare di tutta evidenzia,
poiche' come gia' rilevato, a seguito della dichiarazione di
inammissibilita' dell'istanza di concordato preventivo, la
possibilita' dichiarare il fallimento e' preclusa esclusivamente dal
decorso del termine previsto dall'art. 10 e puo' essere riconosciuta
solo in caso di dichiarazione di incostituzionalita' di tale
disposizione (con pronuncia additiva nei termini in seguito esposti).
Non manifesta infondatezza della questione.
Il primo presupposto della questione e' la condivisione del
rapporto di continenza qualitativa tra la procedura di concordato
preventivo e quella prefallimentare, secondo la ricostruzione operata
dalla sentenza n. 9936/15 delle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione, riassunta nel principio di diritto secondo cui «in
pendenza di un procedimento di concordato preventivo, sia esso
ordinario o con riserva, il fallimento dell'imprenditore, su istanza
del creditore o del pubblico ministero, puo' essere dichiarato
soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dagli artt. 162, 173,
179 e 180 L.F.» e nell'ulteriore principio di diritto secondo cui
«tra la domanda di concordato preventivo e l'istanza o la richiesta
di fallimento ricorre, in quanto iniziative tra loro incompatibili e
dirette a regolare la stessa situazione di crisi, un rapporto di
continenza. Ne consegue la riunione dei relativi procedimenti ai
sensi dell'art. 273 c.p.c., se pendenti innanzi allo stesso giudice,
ovvero l'applicazione delle disposizioni dettate dall'art. 39 comma 2
c.p.c. in tema di continenza e competenza, se pendenti innanzi a
giudici diversi».
Il secondo presupposto della questione e' l'ammissibilita' della
domanda di concordato preventivo anche dopo la cancellazione della
societa' dal registro delle imprese e prima della scadenza del
termine annuale previsto dall'art. 10 L.F.
Al riguardo va ribadita la soluzione affermativa, gia' sostenuta
nel decreto del 17 luglio 2015 che ha concesso alla debitrice il
termine previsto dall'art. 161 comma 6 L.F., atteso che: a) il
concordato preventivo e' stato concepito dal legislatore come una
procedura concorsuale alternativa e prevalente al fallimento ed e'
quindi ammissibile ogniqualvolta sia possibile la dichiarazione di
fallimento; b) l'art. 10 prevede un'eccezione alla regola
dell'estinzione della societa' in caso di cancellazione del registro
delle imprese, sulla base di una fictio iuris operante solo per la
procedura concorsuale (in questi termini si e' espressa la
motivazione della sentenza n. 6070/13 delle Sezioni Unite della Corte
di Cassazione); c) questa sopravvivenza della capacita' giuridica
della societa' ai fini dell'instaurazione e della prosecuzione della
procedura concorsuale deve intendersi riferita anche al concordato
preventivo, proprio in virtu' della sua alternativita' prevalente
rispetto al fallimento (in mancanza di un'espressa deroga a tale
principio); d) d'altra parte, anche la documentazione prescritta
dall'art. 161 comma 2 L.F. puo' essere riferita anche ad una societa'
cancellata dal registro delle imprese, con la precisazione che la
relazione prevista dalla lettera a) di tale disposizione deve
riguardare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria al
momento della cancellazione e deve dar conto delle sue successive
modificazioni; e) ne' la proposizione dell'istanza di concordato a
ridosso della scadenza del termine annuale previsto dall'art. 10
L.F., puo' essere qualificata automaticamente come una fattispecie di
abuso dello strumento concordatario, in mancanza di ulteriori
elementi (nel caso di specie assenti) che consentano di attribuzione
il carattere della gravita' e dell'univocita' alla presunzione
ricavabile dalla considerazione del contesto temporale.
Nella specie va anche aggiunto che la societa' debitrice ha la
struttura di societa' di persone e quindi poteva sussistere uno
specifico interesse dei soci alla presentazione del concordato
estendendosi nei confronti dei soci gli effetti della procedura ai
sensi dell'art. 184 II comma l.f.
L'ammissibilita' dell'instaurazione della procedura di concordato
preventivo durante la pendenza del termine previsto dall'art. 10
comporta che la stessa possa essere definita ed eseguita anche dopo
la scadenza di tale termine.
La combinazione dei due presupposti evidenziati comporta che: 1)
qualora, durante la pendenza del termine previsto dall'art. 10, sia
instaurata una procedura di concordato preventivo, le procedure
prefallimentari instaurate durante la pendenza dello stesso termine
devono essere riunite alla prima e la decisione (di accoglimento) di
tali istanze non puo' essere pronunciata fino a che non si verifichi
uno degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L.F.; 2)
tuttavia, qualora la definizione della procedura di concordato
preventivo per uno di tali eventi si verifichi dopo la scadenza del
termine annuale previsto dall'art. 10, la decisione (di accoglimento)
delle istanze di fallimento non puo' piu' essere pronunciata proprio
per l'inequivoco disposto dell'art. 10.
Tale soluzione normativa, pero', sembra contrastare innanzi tutto
con il principio di ragionevolezza, ricavabile dall'art. 3 della
Costituzione.
In particolare, appare intrinsecamente irragionevole la scelta
normativa di riconoscere al debitore, durante la pendenza del termine
previsto dall'art. 10, la possibilita' di presentare un'istanza di
concordato preventivo, e di frapporre quindi un ostacolo giuridico
alla dichiarazione di fallimento, senza prevedere la possibilita'
della dichiarazione di fallimento nell'ipotesi in cui quell'istanza
si riveli inammissibile o comunque infruttuosa, ma solo dopo la
scadenza del suddetto termine.
L'irragionevolezza appare evidente ove si consideri, che al
debitore viene attribuita di fatto la possibilita' di evitare la
dichiarazione di fallimento, attraverso un'iniziativa concorsuale
alternativa e prevalente, a prescindere dal suo esito.
Il giudizio di irragionevolezza sembra poi confermato dalla
considerazione della finalita' perseguita dall'art. 10, ovvero quella
di contemperare l'interesse dei creditori con l'interesse alla
certezza dei rapporti giuridici dell'imprenditore e dei terzi che
vengano in contatto con lui (in questi termini Cass. n. 8932/13 e
Cass. n. 8099/00).
Nell'ipotesi esaminata, infatti, non e' ravvisabile un'esigenza
di tutela dell'interesse dell'imprenditore, poiche' la soggezione
alla protrazione dei tempi della procedura concorsuale, con tutti i
suoi possibili esiti, e' la conseguenza di una sua iniziativa; ne' e'
ravvisabile un'esigenza di tutela dell'interesse dei terzi che
vengano in contatto con l'imprenditore, poiche' gli stessi sono posti
in grado di conoscere la pendenza della procedura concorsuale, con
tutti i suoi possibili esiti, attraverso la pubblicita' prevista
dall'art. 161 comma 5 L.F.
Per converso appare pienamente congruente con la ricostruzione
del rapporto tra le procedure di concordato preventivo e di
fallimento nei termini su esposti, ed in particolare con la
consequenzialita' che le caratterizza, il riconoscimento della
possibilita' di dichiarare il fallimento in esito ad una procedura di
concordato preventivo, instaurata prima della scadenza del termine
previsto dall'art. 10 e conclusasi successivamente con uno degli
eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L.F.
La soluzione normativa censurata appare poi contrastare anche con
l'art. 24 della Costituzione, in quanto finisce per frustrare, senza
adeguata giustificazione, il diritto di azione del creditore istante,
che si vede preclusa la possibilita' di ottenere la dichiarazione di
fallimento, pur in presenza di un'iniziativa tempestiva, per un
ostacolo giuridico rimesso all'iniziativa della controparte.
Ne', d'altra parte, e' possibile una diversa interpretazione del
quadro normativo esaminato, tale da consentire nel caso di specie la
dichiarazione di fallimento, a fronte del decorso del termine
previsto dall'art. 10. Ed infatti, la possibilita' di interpretazioni
costituzionalmente orientate di tale disposizione (pur ipotizzate nel
decreto del 17 luglio 2015 che ha concesso alla debitrice il termine
previsto dall'art. 161 comma 6 L.F.) sembra preclusa dalla sua
formulazione inequivoca e dall'interpretazione univoca sostenutane
dalla giurisprudenza, che costituisce diritto vivente, secondo cui il
termine in questione non opera come un termine di prescrizione o
decadenza, ma costituisce un limite oggettivo inderogabile alla
dichiarazione di fallimento (Cass. 8392/13, Cass. 24199/13).