IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 8323 del 2012, proposto dal signor Massimo
Trisciuoglio, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianfranco
Marzocco e Tommaso De Grandis, con domicilio eletto presso lo studio
Patrizia Titone in Roma, via T. Campanella, 11;
Contro il Ministero dell'istruzione dell'universita' e della
ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso
per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma,
via dei Portoghesi, 12;
Per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale Lazio, sede di Roma, sezione III bis, 9 maggio 2012 n.
4168, resa fra le parti, che ha respinto il ricorso n. 5667/2005,
proposto per l'annullamento: a) del decreto 8 aprile 2005 prot. n.
4951 AL 1 del Conservatorio di Musica di Salerno, di esclusione del
ricorrente dal corso abilitante indetto per la classe di concorso
A77, sottoclasse AJ77 - pianoforte; b) del decreto direttoriale 25
marzo 2005 n. 170 del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e
della ricerca - MIUR, di esclusione del ricorrente dal predetto
corso; c) della nota 30 marzo 2005 n. 1959 del MIUR, di comunicazione
del predetto decreto; d) della nota 18 aprile 2005 prot. n. 523, di
aggiornamento del decreto del direttore generale 31 marzo 2005; e)
della nota 12 novembre 2004 prot. n. 5289, di attivazione dei corsi
abilitanti e della successiva nota 31 gennaio 2005 prot. n. 554 del
MIUR;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'istruzione dell'universita' e della ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il Cons.
Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l'avvocato Tommaso De
Grandis e l'avvocato dello Stato Paola Saulino;
1. L'art. 2 del decreto-legge 7 aprile 2004 n. 97 convertito con
modificazioni nella legge 4 giugno 2004 n. 143 ha previsto una serie
di «disposizioni speciali», in sostanza percorsi agevolati, per
consentire agli insegnanti precari della scuola statale di conseguire
l'abilitazione all'insegnamento, presupposto per una futura
immissione nei ruoli e quindi per una stabilizzazione del rapporto di
impiego.
2. Rilevano in questa sede alcune norme previste per le
abilitazioni all'insegnamento musicale.
In primo luogo, il comma 2 dell'articolo prevede che «Gli
insegnanti in possesso dei diplomi rilasciati dai conservatori di
musica o istituti musicali pareggiati, che siano privi di
abilitazione all'insegnamento e che abbiano prestato almeno 360
giorni di servizio complessivi in una delle classi di concorso 31/A o
32/A dal 1° settembre 1999 alla data di entrata in vigore del
presente decreto, sono ammessi, per l'anno accademico 2004-2005, ad
un corso speciale di durata annuale istituito nell'ambito delle
scuole di didattica della musica presso i conservatori». Detto corso,
ai sensi del successivo comma 3, e' istituito «per il conseguimento
dell'abilitazione o idoneita' all'insegnamento», si intende nelle
citate classi di concorso 31/a e 32/a, le quali corrispondono
all'insegnamento dell'educazione musicale rispettivamente negli
istituti di istruzione secondaria di secondo grado e nella scuola
media.
In secondo luogo, il comma 4 dello stesso art. 2 prevede che «Gli
insegnanti in possesso dei diplomi rilasciati dai conservatori di
musica o istituti musicali pareggiati, che siano privi di
abilitazione all'insegnamento e che abbiano prestato almeno 360
giorni di servizio nella classe di concorso 77/A dal 1° settembre
1999 alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono
ammessi, per l'anno accademico 2004-2005, anche in soprannumero,
all'ultimo anno dei corsi di didattica della musica coordinati con le
relative classi di strumento presso i conservatori, ai fini del
conseguimento di specifica abilitazione per lo strumento musicale,
nonche' per educazione musicale nella scuola secondaria».
In questo caso, l'obiettivo del corso e' l'abilitazione
all'insegnamento nelle classi di concorso 77/A, che corrisponde
appunto all'insegnamento di uno strumento musicale, ovvero 31/a, che
corrisponde come si e' detto alla educazione musicale nelle scuole
superiori.
Infine, il comma 4-bis sempre dell'art. 2 prevede che «Ai fini di
cui al comma 4, i docenti in possesso dell'abilitazione
all'insegnamento nelle classi di concorso 31/A e 32/A, e che abbiano
prestato almeno 360 giorni di servizio nella classe di concorso 77/A,
istituita dall'art. 9 del decreto ministeriale 6 agosto 1999 del
Ministro della pubblica istruzione, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 235 del 6 ottobre 1999, dal 1° settembre 1999 alla data
di entrata in vigore del presente decreto, sono ammessi, ai fini del
conseguimento dell'abilitazione all'insegnamento in quest'ultima
classe di concorso, all'ultimo anno del corso di didattica della
musica coordinato con le relative classi di strumento presso i
conservatori, beneficiando di crediti formativi in relazione
all'abilitazione posseduta».
In tale ultimo caso, l'obiettivo del corso e' l'abilitazione
nella sola classe 77/a, ovvero nella materia dell'insegnamento di uno
strumento musicale.
3. Il ricorrente appellante, al tempo docente precario di musica,
ha presentato domanda per accedere al corso abilitante previsto dal
comma 4-bis, in base alle disposizioni attuative della legge, ovvero
in base al decreto ministeriale 8 novembre 2004 n. 100 e alla
direttiva 12 novembre 2004 n. 5289, ma ne e' stato escluso con gli
atti meglio indicati in epigrafe.
Risulta infatti (sentenza impugnata, pp. 8-9) che egli era in
possesso dell'abilitazione nelle classi di concorso 31/a e 32/a e dei
prescritti giorni di servizio prestato nel periodo richiesto; il
servizio pero' si riferiva soltanto ad insegnamenti nelle classi di
concorso 31/a e 32/a citate, e non nella richiesta classe 77/a.
4. Contro l'esclusione cosi' disposta, egli ha proposto
impugnazione in primo grado, in base ad un unico motivo, in cui ha
sostenuto anzitutto che un'interpretazione costituzionalmente
orientata delle norme descritte avrebbe dovuto portare ad assumerlo;
in subordine, ha chiesto al Giudice adito di sollevare la relativa
questione di costituzionalita' per contrasto con gli articoli 2, 3 51
e 97 della Costituzione.
5. Con la sentenza indicata, il Tribunale amministrativo
regionale ha respinto il ricorso, ritenendo che l'esclusione
derivasse di necessita' dalle norme citate, e che la relativa
questione della loro incostituzionalita' fosse manifestamente
infondata.
6. Contro tale sentenza, il ricorrente propone in questa sede
impugnazione, con unico motivo, che ripropone quanto dedotto nel
ricorso di primo grado.
7. Con memoria 27 ottobre 2016, il ricorrente appellante ha poi
dedotto di essere stato ammesso con riserva al corso in questione e
di aver superato le relative prove ancora in data 25 gennaio 2006;
Il ricorrente appellante ha quindi dedotto un asserito vizio
ulteriore della sentenza impugnata, per non avergli applicato le
norme di sanatoria dell'art. 4 comma 2-bis del decreto-legge 30
giugno 2005 n. 115 convertito nella legge 17 agosto 2005 n. 168.
Ha comunque dedotto di avere interesse alla pronuncia di merito a
fini di ricostruzione di carriera e di risarcimento.
8. L'amministrazione, con memorie 28 novembre 2011 e 24 aprile
2017, ha resistito e chiesto che l'appello sia respinto.
9. All'udienza del giorno 25 maggio 2017, la Sezione ha
trattenuto il ricorso in decisione, e all'esito ritiene di aderire
all'istanza del ricorrente appellante, e di sollevare la questione di
legittimita' costituzionale da questi prospettata.
10. In proposito, il Collegio osserva che la questione e'
rilevante, perche' le norme citate sono certamente applicabili alla
fattispecie oggetto del giudizio.
Come si e' detto in precedenza, il ricorrente appellante ha
chiesto di partecipare al corso abilitante di cui si tratta in forza
della norma di cui all'art. 2 comma 4-bis del decreto-legge n.
97/2004, e cio', per implicito ma inequivocabilmente, in base al
ragionamento di cui subito.
La norma citata, per partecipare al corso, richiede due
requisiti.
Il primo e' un'abilitazione gia' conseguita nelle classi di
concorso 31/a e 32/a gia' citate, requisito che il ricorrente
appellante pacificamente possiede.
Il secondo e' un pregresso servizio di almeno 360 giorni nella
classe di concorso 77/a, requisito che, in concreto, corrisponde ad
aver prestato per quel periodo un'attivita' di insegnamento di
strumento musicale nella scuola secondaria di primo grado.
Altrettanto pacificamente, il ricorrente appellante non possiede
questo secondo requisito come tale; in base alla propria abilitazione
nella classe 31/a, peraltro, ha prestato quel tipo di attivita',
ovvero ha insegnato pianoforte, nella scuola secondaria di secondo
grado, per un periodo equivalente a quello richiesto (doc. 8 in I
grado ricorrente appellante, certificato di servizio).
A fronte di cio', il ricorrente appellante, come si e' detto, ha
sostenuto, in via principale, che la norma dell'art. 2 comma 4-bis in
esame si dovrebbe interpretare in modo estensivo, nel senso che
potrebbe partecipare al corso chi avesse in concreto prestato
servizio come insegnante di strumento per il periodo indicato, non
importa se nell'ambito della classe di concorso 77/a ovvero ad altro
titolo.
Tale ordine di idee, all'evidenza, non va condiviso, perche' la
formula legislativa e' chiara nel riferirsi solo alla classe 77/a.
Il ricorrente appellante ha poi sostenuto, in subordine, che tale
formulazione dell'art. 2 comma 4-bis sarebbe incostituzionale, nella
parte in cui, appunto, non prevede come requisito di partecipazione
anche il servizio come insegnante di strumento prestato ad altro
titolo, ovvero non nell'ambito della classe 77/a.
In tal senso, la norma e' sicuramente rilevante, perche' la
possibilita' che il ricorrente appellante partecipi legittimamente al
corso abilitante in questione sta e cade con la fondatezza di tale
tesi.
In altre parole, se effettivamente l'art. 2 comma 4-bis fosse
incostituzionale nel senso spiegato, sarebbe illegittima l'esclusione
dal corso adottata nei confronti ricorrente appellante, e il suo
ricorso dovrebbe essere accolto.
Di contro, se l'incostituzionalita' non sussistesse, l'esclusione
sarebbe legittima, e il ricorso dovrebbe essere respinto.
11. Tale conclusione non cambia anche a fronte di quanto il
ricorrente appellante deduce nell'appello (p. 2 dal quarto rigo) e
nella propria memoria 27 ottobre 2016, ovvero che, come accennato, di
essere stato ammesso con riserva al corso di cui si tratta e di
averlo superato, conseguendo cosi' l'abilitazione.
Cio', ragionevolmente, lo si precisa per migliore comprensione,
e' avvenuto in forza di un provvedimento di autotutela
dell'amministrazione, perche' non consta che in proposito nel corso
di entrambi i gradi del giudizio siano mai state adottate misure
cautelari.
In proposito, peraltro, il ricorrente appellante afferma (memoria
ottobre 2016 in fine) di avere ugualmente interesse alla decisione di
merito, sia a fini giuridici, perche' ritiene di poter conseguire
un'immissione in ruolo specifica nella classe 77/a, sia a fini
economici, poiche' ritiene di poter ottenere anche un ristoro per
mancato guadagno dovuto al ritardo nell'immissione stessa.
A fronte di cio', vale anzitutto il principio giurisprudenziale
pacifico, che come tale non richiede puntuali citazioni, per cui
anche se gli effetti dell'atto impugnato sono venuti meno non e'
possibile dichiarare la cessazione della materia del contendere,
ovvero l'improcedibilita' per sopravvenuta carenza di interesse, ma
occorre pronunciare nel merito, se la parte ricorrente prospetta una
qualche utilita' che potrebbe derivarle dall'annullamento dell'atto
in questione.
Sarebbe poi in ogni caso applicabile anche l'espresso disposto
dell'art. 34 comma 3 c.p.a. per cui «Quando, nel corso del giudizio,
l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta piu' utile per
il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimita' dell'atto se
sussiste l'interesse ai fini risarcitori.».
E' quindi evidente che la causa deve comunque essere decisa nel
merito, e che nel far cio' della norma dell'art. 2 comma 4-bis questo
Giudice deve fare applicazione.
12. La questione di legittimita' costituzionale di che trattasi
risulta altresi' non manifestamente infondata, per le ragioni che
seguono.
Come e' noto, l'art. 405 del decreto legislativo 16 aprile 1994
n. 297, rubricato «Norme comuni ai concorsi per il reclutamento del
personale docente», dispone che «Il Ministro della pubblica
istruzione, provvede, con proprio decreto, sentito il Consiglio
nazionale della pubblica istruzione, alla revisione periodica della
tipologia delle classi di concorso per l'accesso ai ruoli del
personale docente, ivi compresi quelli dei conservatori di musica e
delle accademie, in modo che esse corrispondano ad ampie aree
disciplinari, pur nel rispetto di un'adeguata specializzazione».
Vengono cosi' in concreto individuate le classi di concorso
stesse, ovvero l'insieme dei requisiti accademici utili per accedere
all'abilitazione all'insegnamento nella scuola secondaria, sia di
primo sia di secondo grado.
In concreto, quindi, per poter insegnare una data materia nelle
scuole del grado citato, il docente deve essere titolare di
abilitazione nella classe di concorso corrispondente; a sua volta,
per ottenere l'abilitazione, deve aver conseguito un titolo di studio
pertinente. A mero titolo di esempio, quindi, per insegnare la
matematica, e' necessaria l'abilitazione nella corrispondente classe
di concorso; per ottenerla, e' a sua volta necessario avere
conseguito la laurea in quella materia. E' poi possibile, a date
condizioni, che il semplice laureato, non ancora abilitato, possa
insegnare la materia in questione non come titolare di cattedra, ma
come supplente, e cio' rappresenta un titolo per ottenere in seguito
l'abilitazione.
Nel periodo rilevante per i fatti di causa, le classi di concorso
erano quelle previste in generale dal decreto ministeriale 30 gennaio
1998 n. 39, al quale si e' fatto sin qui riferimento; per completezza
si ricorda che la materia e' stata di recente riorganizzata con il
decreto del Presidente della Repubblica 14 febbraio 2016 n. 19,
attuativo dell'art. 64 comma 4 lettera a) del decreto-legge 25 giugno
2008 n. 112 convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133.
13. Cio' premesso in via generale, nello specifico interessa
l'organizzazione dell'insegnamento dell'educazione musicale, che e'
impartito com'e' noto sia nelle scuole secondarie di primo grado, sia
in alcuni ordini di scuola secondaria di secondo grado (si veda la
tabella annessa al decreto ministeriale n. 39/1998), e pacificamente
comprende una parte teorica, l'insegnamento della teoria musicale e
della storia della musica, ed una parte pratica, in cui concretamente
si insegna a suonare uno strumento.
Nell'originario impianto del decreto ministeriale n. 39/1998, per
tale materia esistevano soltanto le due classi di concorso gia'
ricordate, ovvero la 32/a, che abilitava ad insegnare l'educazione
musicale, senza altre distinzioni, presso le scuole secondarie di
primo grado, e la 31/a, che abilitava presso le scuole secondarie di
secondo grado al medesimo insegnamento, esplicitamente indicato come
comprensivo anche dello strumento musicale (v. la tabella citata alla
voce corrispondente).
E' poi accaduto che presso la scuola secondaria di primo grado
venissero istituiti, in via sperimentale, corsi a indirizzo musicale,
incentrati sull'insegnamento di uno strumento: sui corsi in
questione, intervenne lo specifico decreto ministeriale 6 agosto 1999
gia' citato, che, con lo scopo dichiarato di ricondurli ad
ordinamento, istitui' all'art. 9 una classe di concorso nuova,
appunto la 77/a, relativa all'insegnamento dello «strumento musicale
nella scuola media», denominazione allora in uso per la scuola
secondaria di primo grado.
14. Di conseguenza, all'epoca dei fatti di causa, per coprire
l'intero insegnamento, teorico e pratico, dell'educazione musicale
nella scuola secondaria di primo grado erano necessarie due
abilitazioni, la 32/a e la 77/a.
Viceversa, per svolgere un'attivita' del tutto analoga, al
livello superiore della scuola secondaria di secondo grado, era
sufficiente una sola abilitazione, la 31/a, con la quale si poteva
insegnare tanto la teoria, quanto lo strumento.
A riprova, tale situazione e' stata modificata solo con il
decreto del Presidente della Repubblica n. 19/2016, che ha istituito
la classe di concorso A056, relativa allo «strumento musicale nella
scuola secondaria di secondo grado», e rinominato A055 la classe
77/a.
In concreto, cio' e' avvenuto nel caso del ricorrente appellante,
il quale, come risulta dal suo certificato di servizio gia' citato,
ha insegnato con l'abilitazione 31/a sia la teoria, sia uno
strumento, il pianoforte, in una scuola che tale insegnamento
prevedeva nei propri programmi, nella specie un istituto magistrale,
espressamente contemplato nella tabella annessa al decreto
ministeriale n. 39/1998 sotto la voce 31/a.
15. Tutto cio' premesso, ad avviso del Collegio, l'art. 2 comma
4-bis in esame viola l'art. 3 della Costituzione in quanto tratta
irragionevolmente in modo difforme situazioni analoghe.
La norma infatti consente di accedere al corso abilitante per la
classe 77/a chi sia gia' abilitato per tutto il complesso
dell'educazione musicale, ovvero teoria e strumento, presso la scuola
secondaria di secondo grado, in forza dell'abilitazione 31/a, ovvero
sia abilitato per la sola parte teorica presso la scuola secondaria
di primo grado, in forza dell'abilitazione 32/a, e richiede per
entrambe le categorie un'esperienza pratica di insegnamento dello
strumento musicale nella scuola secondaria di primo grado, ovvero un
servizio nella classe 77/a.
Viceversa, non consente la partecipazione a chi abbia la stessa
esperienza pratica, ovvero un servizio come insegnante di strumento,
prestata a livello superiore, ovvero nella scuola secondaria di
secondo grado, sol perche' in questo caso essa e' gia' ricompresa
nell'abilitazione 31/a e non si svolge nell'ambito di una distinta e
ulteriore classe di concorso.
In sintesi estrema, quindi, la norma preclude una possibilita' di
miglioramento professionale ad un soggetto potenzialmente piu'
qualificato di quelli direttamente da essa contemplati, ovvero a chi
abbia in concreto insegnato lo strumento in una scuola di grado
superiore.
16. Alla luce delle considerazioni che precedono, appare pertanto
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2, comma 4-bis del decreto-legge 7 aprile
2004, n. 97 convertito con modificazioni nella legge 4 giugno 2004,
n. 143 sotto il profilo della violazione dell'art. 3 Cost, nella
parte in cui non ammette al corso abilitante per la classe di
concorso 77/a previsto dallo stesso art. 2 i soggetti i quali, in
possesso dell'abilitazione per la classe di concorso 32/a, abbiano
prestato per il periodo minimo di 360 giorni indicato dalla norma
servizio di insegnamento di strumento musicale presso la scuola
secondaria di secondo grado.
17. Ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, il presente giudizio davanti al Consiglio di Stato e'
sospeso fino alla definizione dell'incidente di costituzionalita'.
18. Ai sensi dell'art. 23, quarto comma, della legge 11 marzo
1953, n. 87, la presente ordinanza sara' comunicata alle parti
costituite e notificata al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonche' comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.