LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda sezione civile
Composta dagli ill.mi signori magistrati:
dott. Stefano Petitti, Presidente;
dott. Felice Manna, consigliere;
dott. Vincenzo Correnti, consigliere;
dott. Ubaldo Bellini, consigliere;
dott. Antonello Cosentino, rel. consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
25852-2015 proposto da:
Tovalieri Vittorio, elettivamente domiciliato in Roma, V. Giulia
di Colloredo n. 46-48, presso lo studio dell'avv. Gabriele De Paola,
che lo rappresenta e difende; ricorrente,
Contro il Ministero economia finanze, elettivamente domiciliato
in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l'avvocatura generale dello
stato, che lo rappresenta e difende ope legis; resistente;
Avverso il decreto n. 519/2015 della Corte d'appello di Perugia,
depositata i1 23 marzo 2015;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
13 ottobre 2017 dal Consigliere dott. Antonello Cosentino:
Udito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore
generale dott. Corrado Mistri che ha concluso disporre la sospensione
del presente procedimento ordinando l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte Costituzionale.
Ritenuto in fatto
Il sig. Vittorio Tovalieri ricorre avverso il decreto della Corte
d'appello di Perugia che ha respinto la domanda da lui proposta nel
2011, ai sensi della legge n. 89/2001, per l'equa riparazione della
eccessiva durata di un giudizio da lui introdotto davanti al
tribunale amministrativo regionale del Lazio negli anni '90 del
secolo scorso, ancora pendente al di' della domanda di equa
riparazione (e definito dal giudice amministrativo nel 2013 con
decreto di perenzione).
La corte territoriale ha disatteso la domanda dell'odierno
ricorrente sul rilievo che nel giudizio amministrativo presupposto
egli non aveva presentato l'istanza di prelievo di cui all'art. 71
del codice del processo amministrativo (decreto legislativo n. 104
del 2 luglio 2010), richiesta come condizione di proponibilita' della
domanda di equa riparazione dall'art. 54, comma 2, del decreto-legge
n. 112/2008, nel testo, in vigore dal 16 settembre 2010, modificato
dall'art. 3, comma 23, dell'allegato n. 4 al suddetto decreto
legislativo n. 104/2010.
Il ricorso si articola in due motivi.
Il Ministero dell'economia e delle finanze si e' costituito con
controricorso.
Considerato in diritto
1. 1 - Il primo motivo denuncia la violazione dell'art. 54, comma
2, del decreto-legge 112 del 2008 convertito in legge 6 agosto 2008
n. 133 e modificato dal decreto legislativo 104 del 2010; la
violazione dell'art. 6 § 1 CEDU; la violazione dell'art. 2 della
legge n. 24 marzo 2001 n. 89; la violazione dei principi in materia
di overruling. Secondo il ricorrente, al momento della introduzione
del presente giudizio per equa riparazione (anno 2011), la
giurisprudenza sarebbe stata stabile nell'interpretare l'art. 54,
comma 2, del decreto-legge 112 del 2008 nel senso che la condizione
di proponibilita' ivi contemplata era riferibile solo alle domande di
equa riparazione della durata irragionevole di giudizi amministrativi
introdotti dopo l'entrata in vigore del decreto-legge n. 112/2008;
cosicche' la modifica di tale orientamento in senso sfavorevole alla
proponibilita' della domanda di equa riparazione con riguardo a
giudizi amministrativi introdotti prima dell'entrata in vigore del
decreto-legge n. 112/2008 (nei quali non fosse stata presentata
istanza di' prelievo) contrasterebbe con i principi stabiliti dalla
giurisprudenza di legittimita' in materia di overruling.
1.2 - Il secondo motivo prospetta solleva tre diverse questioni
di legittimita' costituzionale.
Sotto un primo profilo si deduce la illegittimita' costituzionale
dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112/2008, convertito con
modificazioni con la legge n. 133/2008, come modificato dal decreto
legislativo n. 104/2010, in relazione all'art. 77, comma 2, della
Costituzione; la norma in questione sarebbe inserita in un testo
intitolato «disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitivita', la stabilizzazione della finanza
pubblica e la perequazione tributaria» ma essa, oltre a risultare
disomogenea rispetto alle altre del medesimo testo, sarebbe priva dei
requisiti di necessita' ed urgenza previsti dall'art. 77 Cost. come
presupposti indefettibili della decretazione d'urgenza.
Sotto un secondo profilo si deduce la illegittimita'
costituzionale dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112/2008,
convertito con modificazioni con la legge n. 133/2008, come
modificato dal decreto legislativo n. 104/2010, in relazione all'art.
71, comma 2, del decreto legislativo n. 104/2010 e all'art. 2 legge
n. 89/2001, per contrasto con il principio di ragionevolezza fissato
nell'art. 3 della Costituzione; ad avviso del ricorrente sarebbe
irragionevole ascrivere all'istanza di prelievo il valore
(caratteristico, per contro, della istanza di fissazione d'udienza)
di indice dell'interesse della parte alla decisione e,
conseguentemente, sarebbe irragionevole subordinare al deposito della
istanza di prelievo la possibilita' di ottenere in giudizio il
ristoro per la violazione del diritto ad un giudizio di durata
ragionevole.
Sotto un terzo profilo si deduce la illegittimita' costituzionale
dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112/2008, convertito con
modificazioni in legge n. 133/2008, come modificato dal decreto
legislativo n. 104/2010, per contrasto con il principio di
uguaglianza fissato nell'art. 3 della Costituzione; la norma in
questione sarebbe illegittima nella parte in cui impone una
condizione di procedibilita' per le dornande aventi ad oggetto il
riconoscimento dell'equa riparazione dell'irragionevole durata del
processo solo in relazione ai giudizi amministrativi.
2. - Entrambi i motivi del ricorso pongono, sotto diversi
profili, la questione della compatibilita' del disposto dell'art. 54,
secondo comma, decreto-legge n. 112/08, come modificato dal decreto
legislativo n. 104/10 e dal decreto legislativo correttivo n. 195/11,
con i principi CEDU.
Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 54, 2° comma,
decreto-legge n. 112/08, convertito con modificazioni in legge n.
133/08, come modificato dall'art. 3, comma 23, dell'allegato 4 al
decreto legislativo n. 104/10 e dall'art. 1, comma 3, lettera a),
numero 6), del decreto legislativo correttivo n. 195/11, in relazione
all'art. 117, comma 1, Cost. e al parametri interposti degli articoli
6, par. 1, 13 e 46, par. 1 CEDU.
3.1. - In base alla giurisprudenza ormai del tutto costante di
questa Corte Suprema, l'art. 54, decreto-legge n. 112/08 e successive
modifiche, va interpretato nel senso che per processi amministrativi
pendenti, come nella specie, alla data del 16 settembre 2010, la
previa presentazione dell'istanza di prelievo e' condizione di
proponibilita' della domanda di equa riparazione in rapporto
all'intero svolgimento del giudizio presupposto, e dunque anche per
la frazione di tempo anteriore al 25 giugno 2008, data di entrata in
vigore del decreto-legge n. 112/08 che tale condizione di
proponibilita' ha per la prima volta previsto.
Infatti, «(l)'art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008,
n. 112 - in vigore dal 25 giugno 2008 (art. 85) -, convertito in
legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma l, della legge 6 agosto
2008, n. 133 - in vigore dal 22 agosto 2008 -, nella sua versione
originaria, disponeva: «La domanda di equa riparazione non e'
proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui
si assume essersi verificata la violazione dell'art. 2, comma 1,
non e' stata presentata un'istanza ai sensi del secondo comma
dell'art. 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, nei sei mesi
antecedenti alla scadenza dei termini di durata di cui all'art. 4,
comma 1-ter, lettera b)»; b) in sede di conversione in legge, sono
state apportate all'art. 54 le seguenti modifiche: «al comma 2, dopo
le parole "art. 2, comma 1" sono inserite le seguenti: "della legge
24 marzo 2001, n. 89" e le parole "nei sei mesi antecedenti alla
scadenza dei termini di durata di cui all'art. 4, comma 1-ter,
lettera b)" sono soppresse»; e) conseguentemente, il testo definitivo
dell'art. 54, comma 2, del decreto legge n. 112 del 2008, quale
convertito in legge dalla legge n. 133 del 2008, risulta il seguente:
«La domanda di equa riparazione non e' proponibile se nel giudizio
dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi verificata
la violazione dell'art. 2, comma I, della legge 24 marzo 2001, n. 89,
non e' stata presentata un'istanza ai sensi del secondo comma
dell'art. 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642»; d)
successivamente, l'art. 3, comma 23, dell'allegato 4 al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 - in vigore dal 16 settembre 2010
-, ha stabilito che, all'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112
del 2008, «le parole "un'istanza ai sensi del secondo comma dell'art.
51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642" sono sostituite dalle
seguenti: "l'istanza di prelievo di cui all'art. 81, comma 1, del
codice del processo amministrativo, ne' con riguardo al periodo
anteriore alla sua presentazione"»; e) ancora successivamente, l'art.
1, comma 3, lettera a), numero 6), del decreto legislativo 15
novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del
processo amministrativo, a norma dell'art. 44, comma 4, della legge
18 giugno 2009, n. 69) - in vigore dall'8 dicembre 2011 -, ha
disposto che: «al comma 23, le parole "81, comma I" sono sostituite
dalle seguenti "71, comma 2"»; f) la disposizione dell'art. 54, comma
2, del decreto legge n. 112 del 2008 - in vigore dal 16 settembre
2010 - risulta del seguente, testuale tenore: "La domanda di equa
riparazione non e' proponibile se, nel giudizio dinanzi al giudice
amministrativo in cui si assume essersi verificata la violazione
dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89, non e' stata
presentata l'istanza di prelievo di cui all'art. 71, comma 2,- del
codice del processo amministrativo, ne' con riguardo al periodo
anteriore alla sua presentazione"»; g) per effetto delle
modificazioni introdotte dalla legge n. 208 del 2015 nel testo della
legge n. 89 del 2001 (art. 6, comma 2-ter introdotto dalla legge del
2015, in vigore dal 10 gennaio 2016), «il comma 2 dell'art. 54 del
decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni,
dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall'art. 3, comma
.23, dell'allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, si
applica solo nei processi amministrativi la cui durata al 31 ottobre
2016 ecceda i termini di cui all'art. 2, comma 2-bis»; che, questo
essendo il quadro normativo di riferimento, e del tutto evidente che
in base al principio tempus regit actum: 1) ai procedimenti per equa
riparazione, promossi a far data dal 25 giugno 2008, si applica
l'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008 nel seguente
testo: «La domanda di equa riparazione non e' proponibile se nel
giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi
verificata la violazione dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo
2001, n. 89, non e' stata presentata un'istanza ai sensi del secondo
comma dell'art. 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642»; 2) ai
procedimenti per equa riparazione, promossi a far data dal 16
settembre 2010, si applica - invece - l'art. 54, comma 2, dello
stesso decreto-legge n. 112 del 2008 nel seguente testo: «La domanda
di equa riparazione non e' proponibile se nel giudizio dinanzi al
giudice amministrativo in cui si assume essersi verificata la
violazione dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89,
non e' stati presentata l'istanza di prelievo di cui all'art. 71,
comma 2, del codice del processo amministrativo, ne' con riguardo al
periodo anteriore alla sua presentazione»; 3) non rileva (...) la
previsione di cui all'art. 6, comma 2-ter, della legge n. 89 del
2001, applicandosi essa ai soli giudizi amministrativi per i quali il
termine di ragionevole durata sia violato alla data del 31 ottobre
2016» (cosi' si esprime Cassazione n. 16404/16; conformi, Cassazione
nn. 5914- 5915/12 e 3740/13).
3.1.1. - Nel caso di specie - quanto alla rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale - essendo stata proposta la
domanda di equa riparazione nei 2011, relativamente ad un processo
amministrativo pendente al 16 settembre 2010, la disciplina
applicabile e' quella dell'art. 54, 2° comma decreto-legge n. 112/08
nel testo in vigore alla data della domanda stessa (ratione temporis
non trova applicazione il comma 2-ter dell'art. 6 legge n. 89/01,
introdotto dalla legge n. 208/15 a decorrere dal 1° gennaio 2016, per
essere stato definito il processo presupposto nel 2012).
Conseguentemente detta domanda e' soggetta, anche in rapporto
alla durata del giudizio presupposto anteriore alla data di entrata
in vigore del decreto-legge n. 112/08, alla condizione di
proponibilita' dell'istanza di prelievo, non surrogabile, secondo la
giurisprudenza di questa Corte, con l'istanza di fissazione
dell'udienza di discussione.
L'istanza di prelievo disciplinata dall'art. 51 del regio-decreto
17 agosto 1907, n. 642 e l'Istanza di fissazione d'udienza, regolata
dall'art. 23 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, assolvono,
infatti, funzioni distinte, avendo la prima la finalita' di
accelerare il processo mediante il riscontro del persistente
interesse del ricorrente, e la seconda quella d'impedire, mediante il
perfezionamento della costituzione del ricorrente e la fissazione
dell'udienza, la perenzione del giudizio. Ne consegue che
dall'entrata in vigore dell'art. 54 del decreto-legge 25 giugno 2008,
n. 112, convertito nella legge 6 giugno 2008, n. 133, per le domande
di equa riparazione relative a procedimenti che si svolgono davanti
alle giurisdizioni amministrative, la preventiva formulazione
dell'istanza di prelievo, costituisce una condizione di
proponibilita' non fungibile con l'istanza di fissazione d'udienza
(cosi', Cassazione nn. 16404/16, 780/15, 25572/10, nonche', tra le
non massimate, 18546/14 e 785/15).
Nel caso di specie, essendo mancata l'istanza di prelievo, la
domanda di equa riparazione sarebbe improponibile secondo diritto
vigente.
3.2. - Della cui legittimita' costituzionale, nei termini innanzi
prospettati, si deve dubitare alla stregua dei piu' recenti approdi
della giurisprudenza della Corte EDU.
Con la sentenza nel caso Daddi C. Italia (n. 15476/09 del 2
giugno 2009) detta Corte, pur dichiarando il ricorso inammissibile
per il mancato esperimento del rimedio giurisdizionale interno, aveva
preannunciato che una prassi interpretativa ed applicativa dell'art.
54, secondo comma, decreto-legge n. 112/08 che avesse avuto per
effetto quello di opporsi all'ammissibilita' dei ricorsi ex lege
Pinto relativi alla durata di un processo amministrativo conclusosi
prima del 25 giugno 2008, solo in quanto non fosse stata presentata
un'istanza di prelievo, avrebbe potuto essere di natura tale da
esonerare i ricorrenti interessati dall'obbligo di esperire il
rimedio interno; e che lo stesso sarebbe valso per quanto riguardava
i procedimenti ancora pendenti in cui la fissazione d'urgenza
dell'udienza fosse stata richiesta solo dopo l'entrata in vigore
della disposizione in questione. In questi casi, aveva concluso la
Corte di Strasburgo, non si sarebbe potuto escludere che la norma,
interpretata dai giudici nazionali nel senso di escludere dalla
determinazione della durata soggetta a indennizzo i periodi anteriori
al 25 giugno 2008, avrebbe privato sistematicamente alcune categorie
di ricorrenti della possibilita' di ottenere una riparazione adeguata
e sufficiente.
Piu' di recente, con la sentenza emessa nel caso Olivier c/
Italia del 22 febbraio 2016 (ricorsi nn. 17708/12, 17717/12, 17729/12
e 22994), in una fattispecie relativa a giudizi amministrativi
iniziati nel 1990 e per i quali era stata presentata la nuova istanza
di fissazione dell'udienza ai sensi dell'art. 9, comma 2, legge n.
205/00, ma non anche l'istanza di prelievo, il che aveva determinato
l'inammissibilita' del ricorso per equa riparazione, la Corte europea
dei diritti dell'uomo ha affrontato in maniera diretta il problema
dell'effettivita' dell'istanza nazionale ex lege n. 89/01 soggetta
alla condizione di proponibilita' dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/08. Ed esaminando diacronicamente tale
disposizione, fino al suo ultimo testo scaturito dalle modifiche
apportate dal decreto legislativo n. 104/10, ha convertito in critica
espressa e consapevole la riserva formulata con la sentenza resa nel
caso Daddi.
La Corte europea ha cosi' affermato: a) che ne' dal contenuto
della norma ne' dalla relativa prassi giudiziaria si evince che
l'istanza di prelievo possa efficacemente accelerare la decisione in
merito alla causa sottoposta all'esame del tribunale; b) che la
condizione di ammissibilita' di un ricorso «Pinto» previsto dall'art.
54, comma 2 della legge n. 112/08 risulta essere una condizione
formale che produce l'effetto di ostacolare l'accesso alla procedura
interna; c) che l'inammissibilita' automatica dei ricorsi per equa
riparazione, basata unicamente sul fatto che i ricorrenti non abbiano
presentato l'istanza di prelievo, priva questi ultimi della
possibilita' di ottenere una riparazione adeguata e sufficiente.
E, richiamata la propria giurisprudenza sul principio di
effettivita' della tutela giurisdizionale, nel senso che e effettivo
il rimedio interno se permette di evitare che si verifichi o si
protragga la violazione dedotta o se permette di fornire
all'interessato una riparazione adeguata per tutte le violazioni che
si siano gia' verificate, ha concluso nel senso che «la procedura per
lamentare la durata eccessiva di un giudizio dinanzi al giudice
amministrativo, risultante dalla lettura dell'art. 54, comma 2 del
decreto-legge n. 112 del 2008 in combinato disposto con la legge
Pinto, non possa essere considerata un ricorso effettivo ai sensi
dell'art. 13 della Convenzione».
3.3. - Benche' occasionato da fattispecie aventi ad oggetto
l'equa riparazione per l'irragionevole durata del processo
verificatasi anteriormente al 25 giugno 2008 (iniziati nel 1990, i
giudizi amministrativi presupposti erano stati definiti tra il mese
di novembre 2008 ed il marzo 2009), e sulla base di domande ex lege
n. 89/01 presentate vigente il testo dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/08 ante decreto legislativo n. 104/10, tale
precedente appare idoneo a incidere sulla decisione del caso in
oggetto (per non dire dell'ipoteca che esso iscrive sull'intero
sistema dei rimedi preventivi introdotto dagli articoli 1-bis e 1-ter
della legge n. 89/01, ivi premessi dall'art. l, comma 777, lettera a,
della legge n. 208/15 e basati sul medesimo principio).
Sebbene operato ad abundantiam nella motivazione delta sentenza
Olivieri c/ Italia (v. par. 65), il riferimento al ridetto decreto
legislativo non puo' liquidarsi quale mero obiter dictum (peraltro di
dubbia configurabilita' in un contesto motivazionale esclusivamente
argomentativo e non deduttivo, tipico della tecnica di raffronto tra
norme appartenenti a sistemi giuridici autonomi). Suo tramite, la
Corte europea dei diritti dell'uomo ha confermato e viepiu' chiarito
il senso del giudizio espresso sul pratico operare congiunto delta
legge n. 89/01 e della previsione dell'istanza di prelievo quale
rimedio preventivo. E dunque pare sovrabbondante pretendere ed
attendere che, adita in relazione ad un caso perfettamente
sovrapponibile a quello ora in esame, la Corte europea dei diritti
dell'uomo reiteri le medesime considerazioni operate su di una tutela
nazionale giudicata in parte qua ineffettiva.
Avuto riguardo alle indicazioni di metodo ritraibili dai
precedenti della Corte costituzionale (v. tra i piu' prossimi quello
di cui alla sentenza n. 49/15), il Collegio rileva che pur non avendo
ricevuto l'avallo della Grand Chambre, l'indirizzo espresso dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo con la decisione sul caso
Olivieri e' da ritenersi ormai adeguatamente consolidato. Esso
costituisce il logico e preannunciato sviluppo del principio gia'
espresso nella sentenza sul caso Daddi; e' stato adottato
all'unanimita'; non presenta alcuna attitudine innovativa rispetto
alla tecnica dell'interpretazione convenzionale fin qui seguita;
concerne una fattispecie tutt'altro che isolata o peculiare, ma anzi
connotata da ovvi elementi di serialita'; si colloca, coerente, nel
solco della giurisprudenza di detta Corte europea sul principio di
effettivita' per come esso vive in concreto negli ordinamenti
nazionali; ed e' stato espresso nella piena consapevolezza del modus
operandi dei giudici nazionali.
3.4. - Cosi' restituito a questa Corte di cassazione il compito
suo proprio d'interpretare l'art. 54, comma 2, decreto-legge art.
112/08 e successive modificazioni, alla luce della Costituzione, si
rileva, che la legittimita' costituzionale della norma e' stata
ritenuta in relazione specifica ai referenti degli articoli 24 e 111
Cost. Una volta esclusane l'applicazione retroattiva (id est, del
testo attuale ai processi amministrativi non pendenti alla data del
16 settembre 2010 di entrata in vigore del c.p.a.), essa non
determina ne' irragionevoli disparita' di trattamento, ne' lesione
alcuna dei principi del giusto processo e del diritto di difesa, dal
momento che l'istanza di prelievo manifesta l'interesse della parte
ad una rapida definizione della domanda di giustizia (cfr. Cass.
26262/13).
Quest'ultima affermazione introduce a una sottile ma fondamentale
divaricazione funzionale dell'istanza di prelievo secondo la visuale
prescelta, quella amministrativa o quella del binomio normativo della
legge n. 89/01 e dell'art. 54 decreto-legge piu' volte citato.
Nell'ambito del processo amministrativo detta istanza e' stata
prevista dall'art. 51, cpv. regio decreto n. 642/1907 quale strumento
per sollecitare la trattazione urgente del ricorso. Abrogato detto
regio decreto dall'art. 4 dell'allegato 4 al decreto legislativo n.
104/10, e sostituita la disposizione sul prelievo con l'affatto
omologa norma dell'art. 71, comma 2, c.p.a., permane la medesima
funzione di mezzo per segnalare l'urgenza della decisione.
Non pare, invece, ne' rilevante ne' significativo ai fini in
esame l'art. 71-bis, aggiunto al decreto legislativo n. 104/10
dall'art. 1, comma 781, lettera b) della legge n. 208/15, in base al
quale a seguito dell'istanza di cui al comma 2 dell'art. 71, il
giudice, accertata la completezza del contraddittorio e
dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, puo'
definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma
n. 25852/15 semplificata. In disparte la sua applicabilita' a
decorrere dal 1° gennaio 2016, tale norma si limita a prevedere la
possibilita' di una tecnica decisoria piu' agevole e veloce, senza
tuttavia imporla nell'an o nel quando. Nulla ne scaturisce, pertanto,
sul complessivo giudizio di (in)effettivita' del rimedio interno
secondo la concezione dell'art. 13 della Convenzione europea, come
elaborata dalla Corte di' Strasburgo. Il che ripropone intatta la
questione in esame.
Diversa e, invece, proprio sul terreno dell'effettivita', la
funzione dell'istanza di prelievo nell'ambito dell'equa riparazione.
Come questa C.S. ha avuto modo di affermare, essa ha da tempo assunto
la funzione di segnalare al giudice il permanente interesse della
parte alla definizione del giudizio, sovente venuto meno per
circostanze sopravvenute alla sua proposizione (quali atti di
autotutela o sanatorie), con la conseguenza che la mancata
presentazione dell'istanza, nonostante il lungo tempo trascorso dalla
proposizione della domanda, costituisce indice di scarso interesse
alla lite (cosi' Cassazione n. 3271/11, che da cio' ha desunto la
legittimita' di una liquidazione dell'indennizzo in misura inferiore
rispetto a quella normalmente ritenuta congrua).
Cio' non vuoi dire, ovviamente, che l'assenza del prelievo
impedisca la decisione del giudice amministrativo, una volta che,
come si e' detto, la costituzione della parte ricorrente si sia
perfezionata con la proposizione dell'istanza di fissazione
dell'udienza di trattazione del ricorso. Tant'e' che prima del
decreto-legge n. 112/08 questa Corte aveva sempre affermato, anche a
S.U., che la lesione del diritto alla definizione del processo in un
termine ragionevole va riscontrata, anche per le cause davanti al
giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso
dall'instaurazione del relativo procedimento, senza che una tale
decorrenza del termine ragionevole di durata della causa possa subire
ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell'istanza di
prelievo od alla ritardata presentazione di essa; e che la previsione
di strumenti sollecitatori non sospende ne' differisce il dovere
dello Stato di pronunciare sulla domanda, in caso di omesso esercizio
degli stessi, ne' implica il trasferimento sul ricorrente della
responsabilita' per il superamento del termine ragionevole per la
definizione del giudizio, salva restando la valutazione del
comportamento della parte al solo fine dell'apprezzamento della
entita' del lamentato pregiudizio (cosi' e per tutte, S.U. n.
28507/05).
Il senso ultimo dell'operazione posta in essere dal legislatore
del 2008-2010, confermato del resto dal piu' generalizzato sistema di
rimedi preventivi introdotto nella legge n. 89/01 dall'art. 1, comma
777, lettera a, della legge n. 208/15, consiste dunque nell'imporre
al ricorrente di prenotare gli effetti della riparazione per
l'irragionevole durata del processo.
Non mette conto, per i limiti di rilevanza della questione,
indagare se tale tecnica, una volta che le modifiche della legge n.
89/01 operino a regime, sia o non idonea ad assicurare l'effettivita'
dell'istanza giurisdizionale interna, tenuto conto del fatto che i
rimedi ivi contemplati devono essere azionati prima che la violazione
dell'art. 6, par. 1, Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali sia consumata (salvo
rilevare sin da ora che nessuna disposizione imporrebbe di adottare
corsie decisorie preferenziali). Per contro, nel caso dei processi
pendenti alla data del 16 settembre 2010, l'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/08 impone tale prenotazione indipendentemente
dalla circostanza che ia violazione si sia gia' realizzata o meno.
Prova ne sia che la proponibilita' della domanda di equa riparazione
non e' esclusa ove l'istanza di prelievo sia stata presentata una
sola volta e in epoca risalente rispetto alla conclusione del
giudizio, atteso che nessuna norma e nessun principio processuale ne
impongono la reiterazione ad intervalli piu' o meno regolari (v.
Cassazione n. 14386/15); e che l'istanza di prelievo, anche quando
condiziona ratione temporis la proponibilita' della domanda di
indennizzo, non incide sul computo della durata del processo, che va
riferita all'intero svolgimento processuale non alla sola fase
seguente detta istanza (cfr. Cassazione nn. 13554/16 e 2172/17).
3.4.1. - Resta - difficilmente eludibile - una significativa
diversita' di accenti. Mentre per la giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo il rimedio interno deve garantire o la
durata ragionevole del giudizio o l'adeguata riparazione della
violazione del precetto convenzionale, sicche' ogni ostacolo che vi
si frapponga rende non effettivo il rimedio stesso, l'art. 54, comma
2, decreto-legge n. 112/08 interpone proprio questo ostacolo. La sua
finalita' selettiva, volta a impedire riparazioni indiscriminate
nell'ambito di un processo peculiare come quello amministrativo, in
cui piu' che in altri il rapporto sostanziale tra le parti e'
soggetto alla temperie di fattori esterni e mutevoli destinati ad
incidere su quello processuale, se da un lato illumina la ratio della
norma dall'altro ne denuncia il contrasto irredimibile con la
Convenzione. Secondo la Corte EDU, infatti, un processo finche' pende
e' per cio' stesso e per cio' solo soggetto al termine di durata
ragionevole e alle conseguenze della relativa violazione.
Non a caso la sentenza Olivieri/c Italia, nel rilevare che
ciascun ricorrente aveva presentato una seconda istanza di fissazione
dell'udienza allo scopo di evitare la perenzione della propria causa,
tra luglio e settembre 2008, con conseguente fissazione dell'udienza
di discussione tra novembre 2008 e marzo 2009, ha concluso che «(i)
ricorrenti non avevano dunque alcun interesse a sollecitare una
seconda volta la cancelleria del tribunale amministrativo regionale
per chiedere la fissazione d'urgenza della data dell'udienza». Il che
fa risaltare l'aporia intrinseca dell'art. 54, comma 2, decreto-legge
cit., il quale subordina l'equa riparazione ad un adempimento che non
solo non e' funzionale alla progressione del giudizio piu' di quanto
non lo sia la semplice istanza di fissazione dell'udienza, essendo
dovuta nell'un caso come nell'altro la risposta giurisdizionale fino
al limite della perenzione; ma che altresi' si trasfigura rispetto al
proprio originale, divenendo, da strumento sollecitatorio per ragioni
d'urgenza, mezzo di pura prenotazione dell'indennizzo, tramite una
surrettizia e sovrabbondante dichiarazione di interesse alla
decisione.
4. - Dunque, e riassumendo, mentre nella giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo il rimedio preventivo e' tale se
efficacemente sollecitatorio, l'interesse alla risposta
giurisdizionale derivando dalla stessa pendenza del processo, nel
sistema integrato della legge n. 89/01 e del piu' volte citato art.
54, comma 2, il rimedio preventivo non e' sollecitatorio, ma
puramente dichiarativo di un interesse altrimenti gia' incardinato
nel processo.
Non e' possibile un'interpretazione convenzionalmente orientata
di tale norma che non si traduca nella sua sostanziale e intera
disapplicazione. E' l'idea stessa del prelievo quale condizione
d'accesso all'istanza indennitaria a soffrire la contraddizione.
Di qui la non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionalita' dell'art. 54, comma 2, decreto-legge
n. 112/08, convertito con modificazioni dalla legge n. 133/08, come
modificato dall'art. 3, comma 23, dell'allegato 4 al decreto
legislativo n. 104/10 e dall'art. 1, comma 3, lettera a), numero 6),
del decreto legislativo, correttivo n. 195/11, per contrasto con
l'art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli articoli 6, par. 1,
13 e 46, par. 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, nella parte in cui,
relativamente ai giudizi pendenti alla data del 16 settembre 2010 e
per la loro intera durata, subordina la proponibilita' della domanda
di equa riparazione per l'irragionevole durata dei giudizi
amministrativi alla presentazione dell'istanza di prelievo.