LA CORTE DI CASSAZIONE
Sezione seconda civile
Composta da:
Stefano Petitti - Presidente;
Guido Federico - Consigliere;
Alberto Giusti - Consigliere;
Antonello Cosentino - Consigliere;
Milena Falaschi - Consigliere relatore,
Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
(iscritto al n.r.g. 316/10) proposto da L. E., rappresentato e
difeso, in forza di procura speciale del 21 novembre 2009 del notaio
Mario Brunelli in Brescia rep. n. 73716, dagli avvocati Luigi
Medugno, Letizia Mazzarelli e Gustavo Visentini del foro di Roma e
dall'avvocato Piergluigi Tirale del foro di Brescia ed elettivamente
domiciliato presso lo studio dei primi due in Roma, via Panama n. 58,
ricorrente.
Contro Consob - Commissione nazionale per le societa' e la borsa,
in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes e Rocco Vampa del
foro di Roma, in virtu' di procura speciale apposta a margine del
controricorso, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in
Roma, via G. B. Martini n. 3, controricorrente e ricorrente,
incidentale avverso la sentenza della Corte d'appello di Brescia n.
950 depositata il 6 novembre 2008.
Udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del
14 settembre 2017 dal Consigliere relatore dott.ssa Milena Falaschi;
Uditi gli avvocati Luigi Medugno, Anna Lisa Lauteri (con delega
dell'avv. Letizia Mazzarelli) ed Enrico Tonelli (con delega dell'avv.
Gustavo Visentini), per parte ricorrente, e Fabio Biagianti e Rocco
Vampa, per parte resistente;
Udito il pubblico ministero, in persona del Sostituto procuratore
generale dott. Lucio Capasso, che ha concluso per il rigetto del
ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale condizionato.
Rilevato in fatto
A seguito delle modificazioni apportate al decreto legislativo n.
58 del 1998 dalla legge n. 62 del 2005, ad E. L. - nei cui confronti
si era proceduto in sede penale - veniva contestato, con
comunicazione del 4 aprile 2006, l'illecito amministrativo di abuso
di informazioni privilegiate previsto dall'art. 187-bis, quarto
comma, decreto legislativo cit., per avere disposto l'acquisto sul
mercato telematico di complessive 320.000 azioni C.M.I., fra l'11
febbraio ed il 19 marzo 1999, avvalendosi delle informazioni
privilegiate comunicategli da E. G. e con atto n. 15851 del 29 marzo
2007 gli veniva applicata la sanzione amministrativa di €
1.500.000,00, nonche' la sanzione amministrativa accessoria
dell'interdizione, di cui all'art. 187-quater, comma 1, per il
periodo di sei mesi, e la confisca dei beni gia' oggetto del
sequestro disposto con delibera del 31 luglio 2006 fino alla
concorrenza di € 3.057.951,00, pari al valore del prodotto
dell'illecito contestato.
Avverso detto provvedimento sanzionatorio E. L. proponeva
opposizione con ricorso depositato presso la cancelleria della Corte
d'appello di Brescia il 31 maggio 2007. Resisteva la Consob, e la
Corte territoriale adita, con sentenza n. 950 del 2008, respingeva
l'opposizione.
A sostegno della decisione adottata, la corte distrettuale
evidenziava che non vi era alcuna incompatibilita' fra le funzioni,
impropriamente definite istruttorie e quelle decisorie, della Consob,
giacche' solo a seguito della assoluzione del L. in sede penale e
della trasmissione degli atti alla Consob aveva avuto inizio il
formale procedimento di applicazione della sanzione amministrativa.
Ne' sussisteva la denunciata violazione degli artt. 24, 97 e 111
Cost., dovendosi riferire i concetti di imparzialita' e di terzieta'
ad un organo giurisdizionale, non anche ad un organo amministrativo,
anche allorche' chiamato ad applicare una sanzione, dovendosi
rispetto ad esso valutare la conformita' dell'agire della p.a.
rispetto al soddisfacimento degli interessi pubblici. Quanto alla
denuncia di mancanza di autonomia dell'organo deliberante, la corte
di merito osservava che al principio del contraddittorio e della
distinzione tra funzioni di cui all'art. 187-septies, d.lgs. n. 58
del 1998 era stata data attuazione con la delibera Consob n. 15086
del 21 giugno 2005 e con la delibera n. 1531 del 5 agosto 2005 che
avevano procedimentalizzato l'attivita' della medesima autorita', ne'
la condivisione da parte della Commissione della Relazione
predisposta dall'Ufficio sanzioni amministrative aveva violato il
diritto di difesa dell'incolpato, che ben conosceva quest'ultima,
ovvero l'autonoma valutazione compiuta dalla Commissione, essendo
stato il risultato di un autonomo e libero giudizio dell'organo cui
per legge era demandata la decisione.
Relativamente alla eccezione di mancata partecipazione del
componente della Commissione dott. C., osservava che a parte
l'assenza di qualsiasi formalita', per regolamento, nelle
convocazioni delle adunanze presso l'una piuttosto che l'altra delle
sedi, ai sensi dell'art. 10 del regolamento Consob n. 8674 del 17
novembre 1994, per la validita' delle riunioni della Commissione era
necessaria la presenza di almeno tre componenti e le deliberazioni
dovevano essere assunte a maggioranza dei votanti, obiettivo
ampiamente centrato nella specie per avere preso parte alla riunione
del 29 marzo 2007 oltre al presidente, tre dei quattro componenti e
la deliberazione concernente il L. era stata assunta all'unanimita'.
Nel merito, rilevava che tra l'11 febbraio ed il 19 marzo 1999
l'opponente ed i fratelli T. e F. avevano acquistato, tramite
l'intermediaria Banca Popolare di Milano 320.000 azioni della C.M.I.
s.p.a., societa' appartenente al gruppo Falk che all'epoca era
sostanzialmente inattiva dopo la dismissione delle attivita'
industriali e utilizzata per il settore immobiliare. Il quotidiano FM
pubblicava indiscrezioni circa la collocazione di C.M.I. nel settore
energetico il 7 marzo 1999, per cui il 10 marzo 1999 la trattazione
del titolo veniva sospesa in attesa di un comunicato stampa sulle
sorti della societa', che veniva diffuso il 12 aprile 1999 da Falk
s.p.a. e C.M.I. s.p.a., con il quale informavano che la prima
societa' aveva accettato l'offerta GP Finanziaria s.p.a., facente
capo ad E. G., di acquistare l'intera partecipazione della stessa
Falk nella scindenda I.I.L. Il 23 luglio 1999 veniva effettuata la
scissione di I.I.L. da C.M.I., alla prima veniva assegnato il ramo di
azienda operante nel settore immobiliare della seconda, nella quale
venivano concentrati i settori dell'ecologia, ambiente e to waste
Energy collegate allo smaltimento dei rifiuti. Infine il 2 settembre
1999 veniva reso noto che acquirente finale della I.I.L. era la Hopa
s.p.a. di cui E. G. era all'epoca indirettamente (tramite la GP
Finanziaria s.p.a.) socio di maggioranza.
Sulla base di detti elementi la Consob riteneva che solo alla
luce delle informazioni acquisite anticipatamente, rispetto ai
comunicati, si spiegavano i massicci acquisti eseguiti dall'incolpato
di azioni C.M.I., essendo peraltro all'epoca molteplici e consolidati
i rapporti di affari fra il L. e lo G.
Quanto al concetto di «informazione privilegiata» di cui all'art.
181, d.lgs. n. 58 del 1998, essa doveva ritenersi ricorrere nella
specie dal momento che l'11 febbraio 1999 risultava essere stato
sottoscritto da un gruppo di dirigenti del gruppo Falk un impegno di
segretezza avente ad oggetto proprio l'accordo stipulando con Fintad
International SA, anche perche' la diffusione di notizie avrebbe
potuto creare un'ingiustificata tensione sul titolo mobiliare C.A.I.
Ne' i due pezzi giornalistici apparsi sul quotidiano MF 12 novembre
1997 ed il 7 marzo 1998 erano caratterizzati da adeguata specificita'
delle notizie date, non rappresentando nulla di paragonabile a quello
che sarebbe realmente poi accaduto nei primi mesi del 1999.
Dato significativo della operativita' dell'incolpato era
costituito dal trend assolutamente anomala del mercato relativo al
titolo C.M.I. che a fronte di una media giornaliera di scambi intorno
a circa 9.000 azioni del semestre antecedente all'11 febbraio 1999,
era passato ad una media giornaliera di oltre 50.000 titoli
scambiati, trend di cui il L. era stato l'assoluto protagonista dal
momento che egli aveva ordinato nella prima giornata di acquisto
19,61% dei titoli, proseguendo nei giorni successivi e arrivando fino
al 54% dei quantitativi negoziati nella giornata.
Pertanto accertata la ricorrenza degli elementi oggettivi e
soggettivi (irrilevante la questione del dolo e delle presunzioni),
proseguiva la corte territoriale, andava affermata la congruita'
anche della sanzione irrogata, in considerazione del fatto che
trattavasi di societa' quotata in borsa e della gravita' della
condotta stante la larghezza dei mezzi investiti (€ 900.000,00).
Per cio' che atteneva alla sanzione accessoria della confisca,
individuato il prodotto dell'illecito amministrativo nelle 320.000
azioni C.M.I., le quali erano stata fatte confluire in un conto di
gestione cointestato ai fratelli L., il giudice distrettuale
condivideva l'assunto della Consob che non potendo essere sottoposte
a confisca le quote dei fratelli, andati assolti nel procedimento
penale, per coprire l'intero valore delle azioni erano stati
aggrediti oltre al terzo delle azioni di spettanza dell'incolpato,
anche i beni personali di E. L. giacche' la confisca doveva avere ad
oggetto il «prodotto o ... profitto dell'illecito» (art. 186-sexies,
d.lgs. n. 58 del 1998), attuandosi la c.d. confisca per equivalente.
Per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Brescia
il L. ha proposto ricorso, sulla base di undici motivi.
Con il primo motivo il L. lamenta l'erroneita' della delibazione
in ordine alla eccezione di illegittimita' costituzionale dell'art. 9
della legge n. 62 del 2005 per contrasto con gli artt. 24, 97 e 111
Cost. Il ricorrente rileva che con la legge n. 62 del 2005 alla
Consob sono state attribuite non soltanto funzioni istruttorie, ma
anche decisorie, con la legge n. 262 del 2005 e che il Parlamento, al
fine di assicurare al soggetto deputato ad accertare la sussistenza
dell'illecito una posizione di terzieta' sia rispetto all'incolpato
sia rispetto agli Uffici preposti all'espletamento della istruttoria,
ha previsto che l'Autorita' si dotasse di un Regolamento, poi
adottato, nel quale sono scandite tempistica e competenze delle due
fasi procedimentali. Senonche' detta garanzia della separazione fra
le due fasi non opererebbe nel periodo transitorio, per essersi nella
specie la Consob gia' espressa per la colpevolezza del L. nel corso
del processo penale, conclusosi con l'assoluzione dell'imputato per
la riforma in questione. La corte distrettuale ha escluso che
l'attivita' posta in essere dalla Consob prima dell'avvio del
processo penale potesse qualificarsi come attivita' istruttoria
finalizzata all'accertamento dei fatti suscettibili di sanzione
amministrativa. Decisione che pero' non coglie l'essenza della
riforma, dal momento che anche in precedenza la Consob aveva
competenze in materia di illeciti amministrativi di natura
finanziaria, ma per detti illeciti l'Autorita' svolgeva solo
attivita' istruttoria, essendo quella decisoria demandata in via
esclusiva al Ministero dell'economia.
A conclusione del mezzo il ricorrente formula il seguente quesito
di diritto: «dica la Suprema Corte se incorre in vizio di
costituzionalita' per violazione degli artt. 97, 24 e 111 Cost. la
legge 18 aprile 2005, n. 62 (art. 9) che attribuisce il potere
decisorio sussistenza dell'illecito amministrativo nonche' sulla
sanzione irrogabile a carico del (ritenuto) responsabile,
all'Autorita' amministrativa che, anteriormente alla entrata in
vigore della legge stessa, allorche' il medesimo fatto era
contemplato quale illecito penale, avesse esercitato nella veste di
soggetto offeso dai reato le relative pretese punitive nei confronti
del (preteso) autore dell'illecito. E conseguentemente se abbia
errato la Corte d'appello nell'avere omesso di rimettere la questione
alla Corte costituzionale ai sensi dell'art. 134 Cost.».
Con secondo motivo il ricorrente deduce la violazione e la falsa
applicazione dell'art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia su un punto
essenziale della controversia, in particolare per avere la corte
territoriale completamente omesso di pronunciarsi sulla denunciata
violazione dell'art. 14 della Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003
in relazione all'art. 9, comma 2, della legge n. 62 del 2005, che ha
introdotto l'art. 187-sexies, comma 1, al d.lgs. n. 58 del 1998. La
questione era certamente controversa e decisiva e risultava
inequivocabilmente dal verbale dell'udienza. A conclusione del motivo
il ricorrente formula il seguente quesito di diritto: «dica la Corte
se l'omessa pronuncia della Corte d'appello su una questione dedotta
in corso di discussione della causa e verbalizzata in udienza e
rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (contrasto
dell'art. 187-sexies, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998 con l'art.
14 della Direttiva 2003/6/CE, per mancata individuazione di un
parametro di proporzionalita' tra il fatto contestato e la sanzione
irrogabile) costituisca violazione dell'art. 112 c.p.c. in osservanza
del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato».
Con il terzo motivo il ricorrente, nel lamentare violazione e
falsa applicazione dell'art. 14 della Direttiva 2003/6/CE del 28
gennaio 2003 in relazione all'art. 9, comma 2, della legge n. 62 del
2005 che ha introdotto l'art. 187-sexies, comma 1 al d.lgs. n. 58 del
1998, ribadendo la rilevanza della omessa pronuncia di cui al secondo
mezzo, insiste per la rimessione alla Corte di Giustizia della
questione relativa per essere evidente la sproporzione fra l'entita'
della confisca, pari ad € 3.197.000,000 e la somma esatta con la
sanzione, pari ad € 1.500.000,00. Nella specie il prodotto
dell'illecito - ad avviso del ricorrente - e' stato erroneamente
individuato nelle azioni della C.M.I. in numero di 320.000 e nei
frutti che da tali aquisizioni sarebbero derivati medio tempore. In
altri termini, sono state riconosciute quali profitto anche le azioni
acquistate dal L. per i fratelli andati esenti da responsabilita' e
quindi comprate con denaro di provenienza lecita, in stridente
contrasto con il principio di proporzionalita', dovendo essere
erogata la sanzione accessoria solo per il profitto dell'illecito. A
conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente quesito di
diritto: «dica la Suprema Corte se la disposizione normativa di cui
all'art. 187-sexies, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, introdotto
dall'art. 9 della legge n. 62 del 2005 (...), costituisca violazione
del parametro della proporzionalita' sancito dall'art. 14 della
Direttiva 2003/6/CE, a mente del quale le misure sanzionatorie a
tutela degli abusi di mercato debbono essere «efficaci, proporzionate
e dissuasive». E conseguentemente se abbia errato la Corte d'appello
nell'avere omesso di rimettere la questione dedotta alla Corte di
Giustizia della Comunita' europea, ai sensi e per gli effetti
dell'art. 234 del Trattato CE, gli atti alla Corte di Giustizia».
Con il quarto mezzo il ricorrente denuncia la violazione e la
falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia su un
punto essenziale della controversia in relazione all'art. 360, n. 5,
c.p.c. Ad avviso del ricorrente la corte territoriale avrebbe del
tutto omesso di pronunciarsi sulla contrarieta' al disposto degli
artt. 117, comma 1, 3 e 25 Cost., dell'art. 6, comma 9 della legge n.
62 del 2005, che ha introdotto la previsione di cui all'art.
187-sexies, comma 2, d.lgs. n. 58 del 1998. Precisa il ricorrente che
nel giudizio a quo, in particolare nel corso della discussione del 2
luglio (come da verbale di udienza), era stato rilevato come tale
previsione si ponesse «in aperto contrasto con l'art. 7 della CEDU, a
mente del quale non puo' essere inflitta alcuna pena superiore a
quella che era applicabile al momento in cui il reato e' stato
commesso». Ne consegue che il silenzio della corte territoriale al
riguardo costituisce una patente violazione del principio di
corrispondenza fra chiesto e pronunciato. A conclusione del motivo il
ricorrente formula il seguente quesito di diritto: «Dica la Suprema
Corte se l'omessa pronuncia della Corte di appello su una questione
dedotta in corso di discussione della causa e verbalizzata in udienza
(contrasto dell'art. 187-sexies, comma 2, del d.lgs. n. 58/1998 con
l'art. 7 della CEDU, a mente del quale "non puo' essere inflitta
alcuna pena superiore a quella che era applicabile al momento in cui
il reato e' stato commesso" per essere stato introdotto l'istituto
della confisca per equivalente successivamente alla commissione
dell'illecito contestato) costituisca violazione dell'art. 112 c.p.c.
per inosservanza del principio di corrispondenza tra chiesto e
pronunciato.».
Con il quinto mezzo il ricorrente denuncia l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 6, comma 9 della legge n. 62 del 2005, che
ha introdotto la previsione di cui all'art. 187-sexies, comma 2,
d.lgs. n. 58 del 1998 per contrasto con gli artt. 117, comma 2, 3 e
25 Cost., dal momento che l'art. 9 prevede la possibilita' di
applicare la confisca per equivalente «anche alle violazioni commesse
anteriormente alla data di entrata in vigore della legge», postulando
una sostanziale retroattivita' della sanzione della confisca per
equivalente. Aggiunge il ricorrente che inquadrando la confisca nel
genus delle pene e non in quello delle sanzioni accessorie, quale
fittiziamente definita nel nostro ordinamento in relazione agli
illeciti finanziari, alla luce del concetto c.d. materiale di pena
accolto dalla CEDU, essa viola in modo palese l'art. 7 della
Convenzione, in quanto avente funzione essenzialmente sanzionatoria
(non riguardando, come nella confisca ordinaria, un apprezzamento
sulla intrinseca pericolosita' della permanenza del bene nel
patrimonio del soggetto autore dell'illecito), che incide sul
patrimonio. A conclusione del motivo il ricorrente formula seguente
quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se la questione di
costituzionalita', per contrasto con l'art. 7 CEDU e, dunque, con gli
artt. 117, 3 e 25 Cost., della previsione dell'art. 187-sexies, comma
2 del d.lgs. n. 58/1998 (introdotto dall'art. 9 della legge n.
62/2005) nella parte in cui attribuisce efficacia retroattiva alla
confisca per equivalente sia rilevante e non manifestamente infondata
e, dunque, se abbia errato la Corte di appello nell'avere omesso di
rimettere - ai sensi dell'art. 134 Cost. - gli atti alla Corte
costituzionale».
Con il sesto mezzo il ricorrente lamenta insufficiente e
contraddittoria motivazione quanto alta denunciata violazione del
principio di separazione della funzione istruttoria da quella
decisoria ed, in particolare, dell'art. 9 della legge n. 62/2005 e
dell'art. 24 della legge n. 262/2005. Il ricorrente precisa di avere
chiesto la disapplicazione della delibera Consob n. 15086 del 21
giugno 2005, con la quale e' stato operato un artificioso riparto di
competenze fra strutture interne dei compiti predetti (Ufficio
Divisione Mercati per la funzione istruttoria e l'Ufficio Sanzioni
Amministrative per quella sanzionatoria), non essendo conforme al
dettato legislativo. A conclusione del motivo il ricorrente formula
il seguente momento di sintesi: «Dica la Suprema Corte se rispetto al
fatto decisivo controverso, consistente nella violazione del
principio di separatezza delle funzioni istruttorie e decisorie
relativo ad un illecito amministrativo, sia affetta dai vizi di
contraddittorieta', illogicita' ed insufficienza di motivazione la
sentenza della Corte di appello che abbia confuso tra funzioni di
natura diversa (istruttorie e decisorie) e omesso di tener conto di
risultanze istruttorie agli atti dell'Autorita' procedente, dalle
quali sono emerse interferenze degli uffici istruttori (selezione di
materiale e predisposizione di bozze di delibera attinenti anche al
quantum della sanzione) nelle funzioni decisorie di esclusiva
competenza dell'organo deliberante e cio' anche con riferimento al
regolamento Consob adottato con delibera n. 15086 del 21 giugno
2005».
Con il settimo motivo di ricorso il ricorrente nel lamentare la
violazione dell'art. 9 della legge n. 62 del 2005 e dell'art. 24
della legge n. 262 del 2005, che sancisce il principio di separazione
della funzione istruttoria da quella decisoria, insiste nella
denuncia di contrasto della decisione in punto di procedimento con il
principio di separatezza delle funzioni e a conclusione pone il
seguente quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se rispetto al
fatto decisivo controverso, consistente nella violazione del
principio di separatezza delle funzioni istruttorie e decisorie
relativo ad un illecito amministrativo, sancito dagli articoli
187-septies, comma 2 del d.lgs. n. 58/1998 (come introdotto dall'art.
9, comma 2 della legge n. 62/2005) e 24 della legge n. 262/2005, la
sentenza della Corte di appello che abbia confuso tra funzioni di
natura diversa (istruttorie e decisorie) e omesso di tener conto di
risultanze istruttorie agli atti dell'Autorita' procedente, dalle
quali sono emerse interferenze degli uffici istruttori (selezione di
materiale e predisposizione di bozze di delibera attinenti anche al
quantum della sanzione) nelle funzioni decisorie di esclusiva
competenza dell'organo deliberante si ponga in contrasto con i
succitati precetti legislativi».
Con l'ottavo motivo il ricorrente denuncia sotto il profilo della
insufficiente e contraddittoria motivazione, quanto alla doglianza di
violazione e falsa applicazione dell'art. 9 del regolamento di
organizzazione e funzionamento adottato con delibera Consob n.
8674/1994, la mancata osservanza da parte della Commissione delle
prescrizioni cui la stessa si era autovincolata, circostanza appresa
dall'esame, a seguito di accesso agli atti, del contenuto del
fascicolo Consob. In particolare, il ricorrente denuncia l'esistenza
di vizi procedurali, quali la mancata convocazione per la seduta del
29 marzo 2007 dei componenti la commissione e la diffusione
dell'ordine del giorno, cambiamento della sede della riunione da
Milano a Roma. Al riguardo viene contestata l'argomentazione relativa
alla dichiarazione rilasciata dal commissario C. per attestare la
regolarita' della convocazione e la riferibilita' della eventuale
lesione ad interesse da parte dello stesso componente all'esercizio
dell'ufficio. La questione - ad avviso del ricorrente - non sarebbe
neanche sopita dall'essere comunque stato integrato nella seduta il
quorum costitutivo. A conclusione del mezzo il ricorrente pone il
seguente momento di sintesi: «Dica la Suprema Corte se rispetto al
fatto decisivo controverso, concernente il regolare svolgimento del
procedimento sanzionatorio, sia affetta da contraddittorieta' ed
insufficienza la motivazione della sentenza della Corte di appello
che ha affermato il difetto di legittimazione dell'opponente alla
deduzione dei vizi procedimentali in cui e' incorsa l'Autorita'
procedente in relazione al regolamento di organizzazione e
funzionamento adottato con delibera Consob n. 8674/1994 ».
Con il nono mezzo ricorrente lamenta la violazione e la falsa
applicazione degli artt. 2727 e 2729, comma 1, c.c., per avere la
Corte territoriale ritenuto accertata la commissione dell'illecito
abuso di informazioni privilegiate da parte del L. esclusivamente su
dati di natura presuntiva, corre del resto precisato dallo stesso
giudice (v. pag. 56 della decisione impugnata). Ad avviso del
ricorrente, invece, la sequenza dei fatti che ha condotto alla
ritenuta prova del fatto costitutivo dell'illecito non sarebbe valida
perche' priva della precisione. Premesso che la legge sanziona la
speculazione svolta in consapevole assenza di rischio per l'esistenza
di un illegittimo vantaggio informativo, ritiene il ricorrente che
vanno esclusi dalla sanzione colui che negozia sulla base di una
semplice raccomandazione ovvero di una informazione che non abbia i
requisiti di privilegio. Aggiunge che la stessa corte territoriale ha
riconosciuto il carattere polivalente dei fatti noti. Del resto il
comportamento dello stesso L. proverebbe il contrario, avendo egli
fatto - a fronte di un acquisto complessivo di una quota del tutto
marginale del suo patrimonio, circa il 4% - un primo acquisto
esplorativo quando il titolo aveva gia' iniziato a muovere ingenti
volumi, per poi intensificarsi successivamente, parallelamente
all'intensificarsi dei volumi di scambio sul mercato. A conclusione
del mezzo il ricorrente pone il seguente quesito di diritto: «Dica e
decida la Suprema Corte se configuri una falsa applicazione del
combinato disposto degli artt. 2727 e 2729 c.c. il ragionamento
presuntivo svolto dalla Corte di appello di Brescia il quale presenta
inferenze plurime, talche' le conclusioni raggiunte risultano
contrastate da altre conclusioni derivate dalla medesima inferenza e
parimenti attendibili, vale a dire se il requisito della precisione
di cui all'art. 2729, comma 1, c.c., imponga, diversamente da quanto
fatto dalla Corte di appello di Brescia, che la inferenza presuntiva
sia univoca».
Con il decimo motivo il ricorrente nel dedurre violazione e falsa
applicazione dell'art. 187-sexies, del d.lgs. n. 58 del 1998 per
avere la corte di merito applicato oltre alla sanzione pecuniaria di
un milione e mezzo di euro, la confisca dei beni gia' oggetto del
sequestro, evidenzia come la confisca - preso atto da parte della
Consob che le azioni acquistate e i relativi frutti erano di
proprieta' (in parti uguali) dei tre fratelli L. - avrebbe dovuto
riguardare soltanto un terzo delle azioni. A conclusione del mezzo il
ricorrente pone il seguente quesito di diritto: «Dica la Suprema
Corte se, in considerazione della intervenuta e definitiva
assoluzione di altri soggetti originariamente imputati dal medesimo
illecito in sede penale, l'Autorita' procedente possa irrogare a
carico dell'unico soggetto ritenuto responsabile la sanzione
(accessoria) della confisca commisurata anche alla quota parte dei
beni facenti capo ai soggetti prosciolti e se cio' si ponga in
contrasto con il principio di personalita' della sanzione e se la
sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto corretto l'operato
della Consob che ha assoggettato a confisca, oltre alle azioni della
CMI originariamente acquistate dall'odierno ricorrente, anche
ulteriori beni di proprieta' del medesimo sino a concorrenza del
valore dell'intero pacchetto di azioni acquistate da tutti i soggetti
originariamente penalmente coinvolti si ponga in contrasto con le
disposizioni di cui all'art. 187-sexies TUF».
Con l'undicesimo motivo ricorrente, denunciando la violazione e
la falsa applicazione dell'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 e
dell'art. 9 della legge n. 62 del 2005, in relazione all'art. 360, n.
4, c.p.c., ritorna a porre la questione della retroattivita' della
sanzione accessoria della confisca per equivalente, non prevista
dalla legge al momento della commissione dell'illecito. A conclusione
del motivo ricorrente formula seguente quesito di diritto: «Dica la
Suprema Corte se la trasmissione degli atti alla Consob da parte
dell'Autorita' giudiziaria una volta pronunciata sentenza di
assoluzione perche' il fatto non e' previsto dalla legge come reato
violi il disposto dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62/2005».
La Consob ha resistito con controricorso, contenente anche
ricorso incidentale condizionato affidato a due motivi, con i quali
ha posto questioni di ultra petizione: la prima riguardante la
mancata deduzione della questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 9 nell'atto introduttivo del giudizio, la seconda
denunciando che la illegittimita' della delibera Consob n. 15086/2005
era stata sollevata solo con la memoria del 14 gennaio 2008.
In prossimita' dell'udienza entrambe le parti hanno depositato
memoria illustrativa.
All'esito dell'udienza pubblica svoltasi il 18 ottobre 2016, la
causa veniva rinviata a nuovo ruolo per avere questa Corte di
Cassazione, con ordinanza 14 settembre 2015, n. 18026, sollevato - in
altro giudizio - questione di legittimita' costituzionale degli artt.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, e 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 117,
primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 7
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali. L'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 e
l'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005 erano stati impugnati
nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente si
applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di
entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha
depenalizzate. La questione sollevata rileva anche nel presente
procedimento.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 68 del 2017, ha
dichiarato inammissibile la questione di legittimita' costituzionale
sulla base delle seguenti argomentazioni:
inammissibile la questione sollevata in riferimento all'art.
3 Cost., perche' priva di motivazione;
inammissibile la questione avente per oggetto l'art.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, perche' tale disposizione non
ha la portata lesiva che il giudice rimettente le attribuisce.
Infatti - ha sottolineato il giudice delle leggi «la norma in
questione si limita a disciplinare la confisca per equivalente,
mentre e' soltanto all'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005
che va attribuita la scelta del legislatore di rendere questo
istituto di applicazione retroattiva, dando cosi' luogo al dubbio di
costituzionalita' che ha animato il giudice a quo»;
inammissibile la questione di costituzionalita' dell'art. 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, perche' basata «su un erroneo
presupposto interpretativo», ossia «sulla base di una considerazione
parziale della complessa vicenda normativa verificatasi nel caso di
specie». L'ordinanza di rimessione ha «omesso di tenere conto del
fatto che la natura penale, ai sensi dell'art. 7 della CEDU, del
nuovo regime punitivo previsto per l'illecito amministrativo comporta
un inquadramento della fattispecie nell'ambito della successione
delle leggi nel tempo e demanda al rimettente il compito di
verificare in concreto se il sopraggiunto trattamento sanzionatorio,
assunto nel suo complesso e dunque comprensivo della confisca per
equivalente, si renda, in quanto di maggior favore, applicabile al
fatto pregresso, ovvero se esso in concreto denunci un carattere
maggiormente afflittivo. Soltanto in quest'ultimo caso, la cui
verificazione spetta al giudice a quo accertare e adeguatamente
motivare, potrebbe venire in considerazione un dubbio sulla
legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, nella parte in cui tale disposizione prescrive
l'applicazione della confisca di valore e assoggetta pertanto il reo
a una sanzione penale, ai sensi dell'art. 7 della CEDU, in concreto
piu' gravosa di quella che sarebbe applicabile in base alla legge
vigente all'epoca della commissione del fatto».
Ripreso il processo e discussa la causa all'udienza del 14
settembre 2017, in vista della quale il ricorrente ha depositato
ulteriore memoria illustrativa, con la presente ordinanza di
rimessione la Corte di Cassazione propone, nei termini di seguito
precisati, limitandola all'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del
2005, reimpostando il petitum e integrando la motivazione
dell'ordinanza di rinvio si' da eliminare i vizi e le lacune
riscontrati dalla Corte costituzionale, e che avevano impedito
l'esame nel merito del dubbio sollevato.
Ritenuto in diritto
Con il provvedimento sanzionatorio adottato dalla Consob e' stata
applicata, oltre alla sanzione amministrativa pecuniaria di euro
1.500.000,00 e alla sanzione accessoria dell'interdizione dagli
uffici direttivi per un periodo di sei mesi, la misura della confisca
per equivalente di beni di proprieta' del trasgressore per un valore
di euro 3.057.951,00, giudicata legittima dalla Corte d'appello.
Tra i motivi di ricorso per cassazione vi e' la illegittimita'
dell'applicazione della misura della confisca per equivalente,
introdotta dalla legge n. 62 del 2005, perche' i fatti sono stati
commessi in epoca anteriore all'entrata in vigore di tale legge.
La premessa da cui muove il ricorrente e' che la confisca per
equivalente abbia natura, non di misura di sicurezza con finalita'
preventive, ma di misura con connotati sostanzialmente sanzionatori
afflittivi, sicche' la stessa non potrebbe trovare applicazione se
non con riguardo a illeciti amministrativi commessi dopo la entrata
in vigore della legge n. 62 del 2005; essa sarebbe quindi
inapplicabile nel caso di specie, in quanto i fatti di insider
trading contestati sono stati commessi nel 2002.
Il Collegio esclude di poter giungere gia' in via interpretativa
a dichiarare l'illegittimita' della misura della confisca.
Infatti, la pretesa del ricorrente di affermare la non
applicabilita', nel caso di specie, della confisca per equivalente di
cui all'art. 187-sexies del TUF, trova un ostacolo letterale
insuperabile nella disposizione di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, il quale prevede espressamente l'applicabilita'
delle disposizioni della parte V, titolo I-bis, del testo unico
approvato con il d.lgs. n. 58 del 1998 «anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge che
le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia
stato definito».
Ritiene questo giudice a quo che nondimeno si ponga, in
riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU, un dubbio di
legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, nella parte in cui prevede che la confisca per equivalente,
disciplinata dall'art. 187-sexies del TUF, si applica, allorche' il
procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa
legge n. 62 del 2005 - che le ha depenalizzate introducendo
l'autonomo illecito amministrativo di abuso di informazioni
privilegiate, configurato ora dall'art. 187-bis del TUF e cio' pur
quando il complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso
la depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di quello
applicabile in base alla legge vigente al momento della commissione
del fatto.
Occorre premettere che la misura della confisca per equivalente
in questione ha un contenuto sostanzialmente afflittivo, che eccede
la finalita' di prevenire la commissione di illeciti, perche' non
colpisce beni in «rapporto di pertinenzialita'» con l'illecito.
La giurisprudenza delle Sezioni penali di questa Corte e' univoca
in tal senso con riferimento alle disposizioni che prevedono la
confisca per equivalente quale misura applicabile a seguito della
commissione di specifici reati per i quali la detta misura e'
espressamente prevista. Cass. pen., Sez. II, n. 31988 del 2006 ha
cosi' affermato che, nel caso in cui il delitto di truffa aggravata
per il conseguimento di erogazioni pubbliche sia costituito da piu'
violazioni commesse prima e dopo l'entrata in vigore della legge che
ha previsto per detto reato l'applicazione della confisca per
equivalente, questa misura puo' riguardare esclusivamente le
violazioni commesse successivamente all'entrata in vigore della legge
stessa. In questa medesima direzione, Cass. pen., Sez. U., n. 18374
del 2013 ha affermato che la confisca per equivalente, introdotta per
i reati tributari dall'art. 1, comma 143, della legge n. 244 del
2007, ha natura eminentemente sanzionatoria e, quindi, non essendo
estensibile ad essa la regola dettata per le misure di sicurezza
dall'art. 200 cod. pen., non si applica ai reati commessi
anteriormente all'entrata in vigore della legge citata.
Soprattutto, e' la giurisprudenza della Corte costituzionale a
riconoscere la natura prevalentemente afflittiva e sanzionatoria di
questa peculiare forma di confisca. Le ordinanze n. 97 del 2009 e n.
301 del 2009 hanno infatti affermato che la confisca per equivalente
prevista 322-ter cod. pen. non puo' avere natura retroattiva, perche'
- «in ragione della mancanza di pericolosita' dei beni che ne
costituiscono oggetto, unitamente all'assenza di un "rapporto di
pertinenzialita'" (inteso come nesso diretto, attuale e strumentale)
tra il reato ed i beni» - da' luogo a una misura «"eminentemente
sanzionatoria", tale da impedire l'applicabilita' a tale misura
patrimoniale del principio generale della retroattivita' delle misure
di sicurezza, sancito dall'art. 200 cod. pen.». E - con specifico
riferimento alla confisca per equivalente prevista dall'art.
187-sexies del TUF - la sentenza n. 68 del 2017 ha gia' statuito che
«[e]ssa si applica a beni che non sono collegati al reato da un nesso
diretto, attuale e strumentale, cosicche' la privazione imposta al
reo risponde ad una finalita' di carattere punitivo, e non
preventivo», precisando che «lo stesso legislatore si mostra
consapevole del tratto afflittivo e punitivo proprio della confisca
per equivalente, al punto da non prevederne la retroattivita' per i
fatti che continuano a costituire reato (art. 187 del d.lgs. n. 58
del 1998)».
La soluzione, ad avviso del Collegio, non muta in considerazione
del fatto che, nella specie, la confisca per equivalente e' prevista
quale sanzione accessoria per un illecito amministrativo.
Infatti, alla confisca per equivalente prevista per l'illecito
amministrativo di abuso di informazioni privilegiate deve essere
assegnata natura penale ai sensi dell'art. 7 della CEDU, in quanto
essa svolge «con tratti di significativa afflittivita' una funzione
punitiva» (Corte cost., sentenza n. 68 del 2017).
Del resto, le nozioni di sanzione penale e di sanzione
amministrativa non possono essere desunte, semplicemente, dal nomen
iuris utilizzato da legislatore, ne' (dall'autorita' chiamata ad
applicarla, ma devono essere ricavate, in concreto, tenuto conto
delle finalita' e della portata del precetto sanzionatorio di volta
in volta contemplato. La preoccupazione di evitare che singole scelte
compiute da taluni degli Stati aderenti alla Convenzione,
nell'escludere che un determinato illecito ovvero una determinata
sanzione restrittiva appartengano all'ambito penale, possano
determinare un surrettizio aggiramento delle garanzie individuali che
la CEDU riserva alla materia penale, e' alla base dell'indirizzo
interpretativo che, fin dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi
Bassi, e 21 febbraio 1984, Öztürk contro Germania, ha portato la
Corte di Strasburgo all'elaborazione di propri criteri, in aggiunta a
quello della qualificazione giuridico-formale attribuita nel diritto
nazionale, al fine di stabilire la natura penale o meno di un
illecito e della relativa sanzione. Tali criteri sono stati
individuati nella rilevante severita' della sanzione, nell'elevato
importo di questa inflitto in concreto e comunque astrattamente
irrogabile, nelle complessive ripercussioni sugli interessi del
condannato, nella finalita' sicuramente repressiva.
E, proprio in applicazione di quei criteri, la stessa Corte
europea (sentenza 307A/1995, Welch c. Regno Unito) ha ritenuto
assistita dalla garanzia dell'art. 7 della Convenzione l'applicazione
di una confisca di beni riconducibile proprio ad un'ipotesi di
confisca per equivalente; e (sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens c.
Italia) ha riconosciuto carattere penale alle sanzioni per insider
trading qualificate dal nostro diritto interno come amministrative.
Va inoltre ricordato che la Corte costituzionale, con riferimento
all'applicazione retroattiva di disposizioni che introducono sanzioni
amministrative, ha richiamato, con la sentenza n. 104 del 2014, il
principio, gia' enunciato dalla sentenza n. 196 del 2010, secondo il
quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere
soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso
stretto. Si tratta di un principio di derivazione convenzionale, ma
desumibile anche dall'art. 25, secondo comma, Cost.: infatti, il
precetto costituzionale - data l'ampiezza della sua formulazione -
«puo' essere interpretato nel senso che ogni intervento
sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di
prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile - in senso
stretto - a vere e proprie misure di sicurezza), e' applicabile
soltanto se la legge che lo prevede risulti gia' vigente al momento
della commissione del fatto sanzionato» (sempre sentenze n. 196 del
2010 e n. 104 del 2014).
Deve inoltre aggiungersi che, come ha chiarito la Corte
costituzionale (sentenze n. 49 del 2015, n. 68 del 2017 e n. 109 del
2017), le sanzioni che il legislatore costruisce come amministrative
restano tali nel nostro ordinamento, ma sono ulteriormente assistite
dalle garanzie previste dall'art. 7 della CEDU ove abbiano carattere
sostanzialmente penale alla luce della Convenzione. L'adozione di
criteri sostanziali per la definizione della materia penale e'
funzionale ad una piu' ampia garanzia dell'individuo: essa si muove
infatti «nel segno dell'incremento delle liberta' individuali, e mai
del loro detrimento (...), come invece potrebbe accadere nel caso di
un definitivo assorbimento dell'illecito amministrativo nell'area di
cio' che e' penalmente rilevante» (sentenza n. 68 del 2017).
Ad avviso del Collegio, e' l'intero trattamento sanzionatorio
introdotto dalla legge di depenalizzazione per l'illecito
amministrativo di abuso di informazioni privilegiate di cui al nuovo
art. 187-bis del TUF a rivestire natura sostanzialmente penale,
integrando esso i caratteri di afflittivita' delineati dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, dato
l'elevato importo della sanzione prevista.
Ritiene questo giudice a quo che la confisca per equivalente sia
legittimamente applicabile ai fatti pregressi di abuso di
informazioni privilegiate, senza dar luogo a dubbi di
costituzionalita', solo quando il nuovo trattamento sanzionatorio per
l'illecito depenalizzato, complessivamente e unitariamente
considerato, possa ritenersi non peggiorativo rispetto a quello
precedentemente previsto.
Invero, come ha chiarito la Corte costituzionale con la
richiamata sentenza n. 68 del 2017, «il passaggio dal reato
all'illecito amministrativo, quando quest'ultimo conserva natura
penale ai sensi dell'art. 7 della Convenzione, permette
l'applicazione retroattiva del nuovo regime punitivo soltanto se e'
piu' mite di quello precedente. In tal caso, infatti, e solo in tal
caso, nell'applicazione di una pena sopravvenuta, ma in concreto piu'
favorevole, non si annida alcuna violazione del divieto di
retroattivita', ma una scelta in favore del reo». Non in ogni caso
e', quindi, costituzionalmente vietato applicare retroattivamente la
confisca per equivalente. «Infatti, qualora il complessivo
trattamento sanzionatorio generato attraverso la depenalizzazione,
nonostante la previsione di tale confisca, fosse in concreto piu'
favorevole di quello applicabile in base alla pena precedentemente
comminata, non vi sarebbero ostacoli costituzionali a che esso sia
integralmente disposto».
Il dubbio di legittimita' costituzionale risiede invece nella
previsione di applicabilita' - assoluta, incondizionata e
inderogabile - della confisca per equivalente, quand'anche il
complessivo risultato sanzionatorio risultante dalla riforma sia in
concreto meno favorevole per il trasgressore rispetto a quello che
sarebbe applicabile in base alla legge vigente all'epoca della
commissione del fatto.
Al fine di stabilire quale sia il trattamento piu' favorevole in
tema di successione di leggi incriminatrici nel tempo, la
giurisprudenza penale di questa Corte ha enunciato seguenti principi:
la disposizione piu' favorevole deve essere individuata
tenendo conto della disciplina nel suo complesso e non di singoli e
specifici aspetti della stessa (Cass. pen., Sez. III, sentenza n.
14198 del 2016);
deve aversi riguardo al complessivo trattamento sanzionatorio
scaturente dall'applicazione della legge preesistente o di quella
sopravvenuta senza che si possa procedere ad una combinazione delle
disposizioni piu' favorevoli della nuova legge con quelle piu'
favorevoli della vecchia, in quanto cio' comporterebbe la creazione
di una terza legge, diversa sia da quella abrogata, sia da quella in
vigore, occorrendo invece applicare integralmente quella delle due
che, nel suo complesso, risulti, in relazione alla vicenda concreta
oggetto di giudizio, piu' vantaggiosa per il reo (Cass. pen., Sez.
III, n. 23274 del 2004);
l'individuazione del regime di maggior favore per reo ai
sensi dell'art. 2 cod. pen. deve essere operata in concreto,
comparando le diverse discipline sostanziali succedutesi nel tempo
(Cass. pen., Sez. IV, n. 49754 del 2014).
Va precisato che principio dell'efficacia retroattiva della norma
sopravvenuta piu' favorevole implica che, qualora questa sia in
concreto meno favorevole, debba applicarsi la precedente, ancorche'
non piu' in vigore. Cio' non puo' accadere nel caso della
depenalizzazione, perche' all'autorita' amministrativa non e'
consentito in alcun modo applicare la sanzione penale, anche se in
ipotesi piu' favorevole rispetto a quella amministrativa
(sostanzialmente penale).
Inoltre, il giudice penale, in presenza di un'ipotesi di
successione di leggi penali nel tempo, nell'individuare quale
trattamento in concreto si presenti piu' favorevole, deve tenere
conto di tutti gli istituti propri del diritto penale, quali la
sospensione condizionale della pena, la conversione della pena
detentiva in pena pecuniaria, l'indulto, la prescrizione del reato.
Nel caso in esame, pertanto, il confronto tra le diverse
discipline non puo' che assumere un carattere peculiare, trattandosi
di ordinamenti sanzionatori diversi, l'uno penale e l'altro
amministrativo, che possono essere posti sullo stesso piano solo
perche' il secondo va considerato sostanzialmente penale alla stregua
della convenzione EDU.
Ora, ponendo a raffronto i due quadri sanzionatori in
successione, emerge quanto segue.
Il complessivo trattamento sanzionatorio per il delitto di abuso
di informazioni privilegiate, previsto al momento della commissione
del fatto dall'art. 180 del d.lgs. n. 58 del 1998, era della
reclusione fino a due anni, congiunta con la multa da venti a
seicento milioni di lire, cui doveva aggiungersi la confisca soltanto
in forma diretta.
La condanna, inoltre, ai sensi ai sensi dell'art. 182 del
medesimo d.lgs. n. 58 del 1998 (allora vigente), comportava sempre
l'applicazione delle pene accessorie previste dagli articoli 28, 30,
32-bis e 32-ter cod. pen. per una durata non inferiore a sei mesi e
non superiore a due anni, nonche' la pubblicazione della sentenza su
almeno due quotidiani, di cui uno economico, a diffusione nazionale.
Era prevista, inoltre, la possibilita' per il giudice di
aumentare la multa fino al triplo quando, per la rilevante
offensivita' del fatto, le qualita' personali del colpevole o
l'entita' del profitto che ne era derivato, essa appariva inadeguata
anche se applicata nel massimo.
Il trattamento sanzionatorio di cui all'art. 9 della legge n. 62
del 2005 consiste, invece, nella sanzione amministrativa pecuniaria
da euro ventimila a euro tre milioni di cui all'art. 187-bis del
d.lgs. n. 58 del 1998 (non potendosi tener conto dell'ulteriore
modifica apportata dall'articolo 39, comma 3, della legge n. 262 del
2005 che ha quintuplicato la sanzione).
Anche in questo caso il comma 5 del citato art. 187-bis prevede
che le sanzioni possano essere aumentate fino al triplo o fino al
maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito
dall'illecito quando, per le qualita' personali del colpevole ovvero
per l'entita' del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito,
esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.
Inoltre ai sensi dell'art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998
sono previste le sanzioni amministrative accessorie della perdita
temporanea dei requisiti di onorabilita' per gli esponenti aziendali
ed i partecipanti al capitale dei soggetti abilitati, delle societa'
di gestione del mercato, nonche' per i revisori e i promotori
finanziari e, per gli esponenti aziendali di societa' quotate,
dell'incapacita' temporanea ad assumere incarichi di amministrazione,
direzione e controllo nell'ambito di societa' quotate e di societa'
appartenenti al medesimo gruppo di societa' quotate per una durata
non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni.
Infine, ai sensi del successivo art. 187-sexies, e' prevista
l'ulteriore sanzione accessoria della confisca del prodotto o del
profitto dell'illecito e dei beni utilizzati per commetterlo e,
qualora non sia possibile eseguire tale confisca, la stessa puo'
avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilita' di valore
equivalente.
Nei fenomeni di depenalizzazione finora non si e' mai posto il
problema dell'applicabilita' del principio di retroattivita' della
norma piu' favorevole:
essendosi, da un lato, sempre ritenuto che tale principio non
trovi applicazione nel campo delle sanzioni amministrative, ai sensi
dell'art. 1 della legge n. 689 del 1981, e presumendosi, dall'altro,
che trattamento sanzionatorio successivo, per la sua stessa natura
amministrativa, sia sempre da considerare piu' favorevole rispetto a
quello precedente, avente natura penale.
Anche in questo caso, con l'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, il legislatore ordinario muove dalla presunzione che la
sanzione amministrativa sia sempre piu' favorevole di quella penale,
perche' soltanto quest'ultima ha un contenuto stigmatizzante e
normalmente ha o puo' avere un'incidenza sulla liberta' personale.
Ma si tratta di una postulato che non e' esatto in assoluto, e
che non lo e' nell'ipotesi all'esame del Collegio rimettente.
L'affermazione secondo la quale la pena detentiva deve sempre
considerarsi come piu' gravosa rispetto a quella pecuniaria trova
significative eccezioni nei casi in cui la stessa pena detentiva non
possa essere eseguita per effetto dell'applicazione di altri
istituti, come, ad esempio, la sospensione condizionale della pena ex
art. 163 e ss. cod. pen. Secondo la giurisprudenza di questa Corte,
infatti, in tema di successione di leggi penali, con riguardo ai
reati attribuiti alla competenza del giudice di pace (nella specie si
trattava del delitto di lesioni), non puo' applicarsi il trattamento
sanzionatorio previsto dall'art. 52 del d.lgs. n. 274 del 2000,
ancorche' in linea di principio piu' favorevole, qualora sia stata
concessa la sospensione condizionale della pena, in quanto il
successivo art. 60, escludendo esplicitamente la concessione del
beneficio della pena sospesa, rende in concreto le nuove disposizioni
meno favorevoli all'imputato (Cass. pen., Sez. V, n. 7215 del 2006;
Cass. pen., Sez. V, n. 46793 del 2004).
Deve precisarsi che, nella specie, non emerge dagli atti
l'esistenza di situazioni impeditive della concessione, in favore del
ricorrente, della sospensione condizionale della pena.
Dunque, nei suoi confronti, la pena detentiva di due anni di
reclusione era ragionevolmente destinata a rimanere condizionalmente
sospesa, e quindi non eseguita, o, qualora fosse rimasta nel limite
di sei mesi, ad essere convertita in pena pecuniaria in una misura
estremamente ridotta (secondo il criterio di ragguaglio allora
vigente).
Inoltre il ricorrente avrebbe potuto beneficiare dell'indulto di
cui alla legge n. 241 del 2006.
Tutto cio' premesso, dal punto di vista del ricorrente, se si
guarda alla reale carica di afflittivita' della sanzione, e' agevole
rendersi conto che questi si e' vista sottratta la possibilita' di
usufruire del beneficio della sospensione condizionale della pena
(che si estende anche alle pene accessorie), della conversione della
pena detentiva in pena pecuniaria (che avrebbe portato ad una multa
inferiore perfino rispetto a quella inflittagli con la sola sanzione
amministrativa pecuniaria applicata in via principale, senza tener
conto della ulteriore sanzione accessoria della confisca per
equivalente), e dell'indulto; soprattutto, alla fattispecie non
sarebbe stata applicabile la sanzione accessoria della confisca per
equivalente ex art. 186-sexies del TUF.
Nei suoi confronti, dunque, l'applicazione della sanzione penale
in concreto sarebbe stata piu' favorevole rispetto alla sanzione
pecuniaria amministrativa irrogata, oggetto di certa riscossione, di
ammontare massimo notevolmente superiore e, si ribadisce, con
l'aggiunta di una sanzione accessoria del tutto nuova, imprevedibile
ed estremamente gravosa quale quella della confisca per equivalente
per un valore pari a euro 3.057.951,00.
Per il trasgressore incensurato, pertanto, l'applicazione ai
fatti pregressi della nuova ipotesi della confisca per equivalente
determina un trattamento sanzionatorio per l'illecito depenalizzato
complessivamente piu' sfavorevole.
Questa valutazione trova conferma nel trattamento penale
applicato al concorrente nel reato, E. G., insider primario, il quale
ha riferito la notizia privilegiata all'odierno ricorrente.
Come risulta dalla documentazione prodotta dalla difesa del
ricorrente - ammissibile in quanto rilevante ai fini
dell'individuazione in concreto del trattamento piu' favorevole - G.
e' stato condannato con sentenza del Tribunale di Milano del 25
ottobre 2006 alla pena della reclusione di sei mesi e al pagamento di
euro 100.000 di multa con pena sospesa. Questa pronuncia e' stata
parzialmente riformata dalla Corte d'appello di Milano che, con
sentenza pronunciata in data 12 novembre 2007 sull'accordo delle
parti, ritenuta la continuazione tra i fatti oggetto del giudizio e
altri reati giudicati con pregressa sentenza della Corte d'appello di
Brescia irrevocabile dal 10 luglio 2006, ha rideteminato la pena
complessiva a suo carico in euro 140.520 di multa, ferma la pena
accessoria dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici e dagli
uffici direttivi delle persone giuridiche e della incapacita' di
contrattare con la pubblica amministrazione per un anno e due mesi.
La pena e' stata calcolata partendo da una pena base di mesi sei di
reclusione - reclusione convertita, ai sensi dell'art. 53, legge n.
689 del 1981, in 6.840 euro di multa e aumentata fino ad euro 20.520,
pari al triplo della pena convertita ex artt. 133-bis cod. pen., 53,
secondo comma, della legge n. 689 del 1981 e 180, comma 4, d.lgs. n.
58 del 1998 - ed euro 120.000 di multa. La stessa Corte d'appello,
successivamente, in sede di incidente di esecuzione, ha ridotto la
suddetta pena a 10.000 euro di multa, in applicazione dell'indulto di
cui alla legge n. 241 del 2006.
Pertanto, il complessivo trattamento sanzionatorio
dell'originario concorrente nel reato, E. G., si e' concretizzato
nella complessiva multa di euro 10.000, nonostante questi fosse
l'insider primario, la cui condotta doveva ritenersi necessariamente
piu' grave di quella del ricorrente, tanto da continuare ad essere
penalmente rilevante.
La Consob, invece, all'esito del procedimento sanzionatorio,
ritenuta sussistente la violazione di cui all'art. 187-bis del d.lgs.
n. 58 del 1998, ha applicato al ricorrente la sanzione amministrativa
pecuniaria di euro 1.500.000,00, la sanzione accessoria
dell'interdizione degli uffici direttivi per un periodo di sei mesi
ex art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998, nonche', ai sensi
dell'art. 187-sexies del medesimo decreto, la confisca per
equivalente di beni di sua proprieta' per un valore di euro
3.057.951,00.
A parere di questo collegio cio' che risulta determinante ai fini
della valutazione di maggiore gravosita' e' proprio l'applicazione
retroattiva della sanzione accessoria della confisca per equivalente
ex art. 186-sexies, d.lgs. n. 58 del 1998, sanzione non prevista e
non prevedibile al momento della consumazione dell'illecito.
Tale sanzione accessoria, infatti, determina una tale
sproporzione nella pena complessivamente inflitta, rispetto a quella
che sarebbe scaturita dall'applicazione del citato art. 180 del
d.lgs. n. 58 del 1998, da rappresentare l'elemento che rende in
concreto maggiormente afflittivo il complessivo trattamento
sanzionatorio derivante dalla legge di depenalizzazione.
In altri termini, dubbio di legittimita' costituzionale risiede
nel fatto che la previsione dell'applicabilita' - in modo
incondizionato, inderogabile e non graduabile - della confisca per
equivalente rende complessivo risultato sanzionatorio previsto dalla
riforma, in concreto, meno favorevole per il trasgressore.
A parere del Collegio, una volta eliminata l'applicazione della
confisca per equivalente ai fatti antecedenti la sua introduzione, il
trattamento sanzionatorio amministrativo (anche se nella sostanza
penale) che residua, riacquista quella valenza complessiva di maggior
favore naturalmente correlata alle sanzioni amministrative rispetto a
quelle corrispondenti penali.
Va poi escluso che possa attribuirsi valore di principio
generale, immanente alla disciplina di qualunque depenalizzazione,
alla disposizione recata dall'art. 8, comma 3, del d.lgs. 15 gennaio
2016, n. 8 (il quale recita: «Ai fatti commessi prima della data di
entrata in vigore del presente decreto non puo' essere applicata una
sanzione amministrativa pecuniaria per un importo superiore al
massimo della pena originariamente: inflitta per il reato, tenuto
conto del criterio di ragguaglio di cui all'articolo 135 del codice
penale. A tali fatti non si applicano le sanzioni amministrative
accessorie introdotte dal presente decreto, salvo che le stesse
sostituiscano corrispondenti pene accessorie.»).
Al riguardo il Collegio osserva che non vi sono ragioni per
ritenere che tale disposizione - che detta la disciplina transitoria
della depenalizzazione recata dal d.lgs. n. 8 del 2016 - esprima un
principio di carattere generale idoneo a fungere da tertium
comparationis nel vaglio di legittimita' costituzionale delle
difformi discipline transitorie dettate da altre, e precedenti, leggi
di depenalizzazione.
Cio' posto, va considerato che la comparazione tra la sanzione
penale e quella amministrativa non puo' risolversi in una stretta
equiparazione quantitativa, in quanto la sanzione penale ha una
pluralita' di effetti negativi, incidendo con forza peculiare non
soltanto sulla liberta', ma anche sul complessivo profilo pubblico
della persona, segnandolo con lo «stigma» del disvalore sociale
derivante da una sentenza di condanna del giudice penale (basti
pensare al rilievo, anche pratico, della condizione di
incensuratezza).
Nel caso dell'insider secondario, dunque, la sanzione penale
risulterebbe in concreto meno favorevole della sanzione
amministrativa pecuniaria, pur quantitativamente piu' elevata, ove
quest'ultima non risultasse accompagnata anche dalla sanzione
accessoria della confisca per equivalente.
Di qui la sollevata questione di legittimita' costituzionale, in
riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU, dell'art. 9, comma
6, della legge n. 62 del 2005, nella parte in cui prescrive
l'applicazione della confisca di valore e assoggetta pertanto il
trasgressore a una sanzione penale in concreto piu' gravosa di quella
che sarebbe applicabile in base alla legge vigente all'epoca della
commissione del fatto.
Ad avviso del Collegio, il contrasto con l'art. 3 Cost. si
profila in riferimento al principio di ragionevolezza, per eccesso di
contenuto sanzionatorio rispetto allo scopo della retroattivita'
della nuova disciplina sanzionatoria, che era di evitare che
rimanessero impunite, nella fase transitoria della depenalizzazione,
condotte comunque illecite, laddove l'aggiunta della retroattivita'
della confisca per equivalente costituisce un aggravamento
sproporzionato non destinato a trovare la propria giustificazione nel
riempimento del vuoto punitivo.
Secondo questo giudice a quo, la norma denunciata contrasta
inoltre con l'art. 25, secondo comma, Cost. Infatti, in base al
precetto costituzionale, ogni intervento sanzionatorio e' applicabile
soltanto se la legge che lo prevede risulti gia' vigente al momento
della commissione del fatto sanzionato. Invece, il legislatore ha
imposto di applicare retroattivamente la confisca per equivalente
solo perche' si riferisce a un illecito qualificato come
amministrativo nell'ordinamento interno, mentre, nel regime
transitorio, avrebbe potuto consentirne l'applicazione - versandosi
in un'ipotesi di depenalizzazione accompagnata dall'introduzione di
un corrispondente illecito amministrativo - soltanto ove la nuova
sanzione completi un trattamento sanzionatorio nel complesso piu'
mite della pena prevista per l'originario reato.
Infine, il dubbio di non manifesta infondatezza sussiste in
riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7
della convenzione europea, perche' la norma censurata prescrive
l'applicazione retroattiva della confisca per equivalente - «pena»
secondo la CEDU, e quindi ricompresa nel nucleo delle garanzie che la
convenzione riconosce all'individuo in materia penale - anche qualora
il complessivo trattamento sanzionatorio per l'illecito
amministrativo sia meno favorevole in concreto del precedente
trattamento sanzionatorio applicabile al reato.
La questione sollevata e' rilevante ai fini della definizione del
ricorso per cassazione.
Innanzitutto perche' l'impugnato art. 9, comma 6, della n. 62 del
2005 e' la norma applicabile nel processo. I motivi di ricorso per
cassazione investono, infatti, anche la legittimita'
dell'applicazione retroattiva della confisca per equivalente ad un
fatto di abuso di informazioni privilegiate commesso nel 2002, ed e'
appunto la norma censurata a prevedere l'applicazione di tale misura
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della legge di depenalizzazione.
In secondo luogo perche' dall'esito del giudizio di
costituzionalita' dipende la sorte di alcuni dei motivi del ricorso
per cassazione.
Infine, la sussistenza dell'illecito deve, nel presente giudizio,
ritenersi prima facie non adeguatamente contestata dal ricorrente
quanto all'accertamento in fatto svolto dalla Corte d'appello e la
conclusione alla quale essa e' pervenuta circa la natura privilegiata
delle informazioni utilizzate.