TRIBUNALE ORDINARIO DI TRENTO sezione per le controversie di lavoro Ordinanza ex art. 23 co.2 L. 11.3.1953, n.87 Il giudice istruttore, in funzione di giudice unico, dott. Giorgio Flaim. ha pronunciato in data 16 ottobre 2017 la seguente ordinanza Rilevato in fatto Con ricorso ex art. 442 cod. proc. civ., depositato in data 22.5.2017, la ricorrente T P. chiede sia accertato il suo diritto ali indennita' giornaliera di maternita' ex art. 22 co.1 d.lgs. 26.3.2001, n. 151, in relazione al congedo di maternita' ex art. 16 e 17 co.2 lett. a) d.lgs. cit., afferente il periodo 23.8.2016 - 25.4.2017, con condanna dell'I.N.P.S. all'erogazione delle relative prestazioni. A sostegno della domanda allega che: i) ella lavora alle dipendenze della societa' GPI s.p.a., a far data dal 19.7.2011, in virtu' di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, ii) a decorrere dal 4.4.2016 ha fruito del congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 per assistere il figlio minore F F (nato a Trento il 3.8.2013) affetto da handicap in situazione di gravita' accertata ai sensi dell'art. 4 co.1 L. 5.2.1992, n. 104; iii) nel maggio 2016 ha iniziato una nuova gravidanza; iv) con effetto dal 23.8.2016 l'Azienda sanitaria ha disposto l'astensione anticipata dal lavoro della ricorrente ai sensi dell'art. 17 co. 2 lett. a) d.lgs. 151/2001: v) in data 14.9.2016 ella ha presentato all'I.N.P.S. domanda di erogazione del trattamento economico ex art. 16 e 17 co.2 lett. a) d.lgs. 151/2001, a far data dal 23.8.2016; vi) con nota del 16.11.2016 l'I.N.P.S. ha rigettato la domanda adducendo che «l'indennita' di maternita' non puo' essere riconosciuta essendo trascorsi piu' di 60 giorni dall'inizio del congedo straordinario». Ritenuto in diritto Viene sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'articolo 24 co. 3 d.lgs. 26.3.2001, n. 151 («Ai fini del computo dei predetti sessanta giorni, non si tiene conto delle assenze dovute a malattia o ad infortunio sul lavoro, accertate e riconosciute dagli enti gestori delle relative assicurazioni sociali, ne' del periodo di congedo parentale o di congedo per la malattia del figlio fruito per una precedente maternita', ne' del periodo di assenza fruito per accudire minori in affidamento, ne' del periodo di mancata prestazione lavorativa prevista dal contratto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale») nella parte in cui, in contrasto con gli articoli 3 co.1, 31 e 37 co. 1 Cost., non annovera anche il congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 (spettante al genitore di soggetto affetto da handicap in situazione di gravita' accertata ai sensi dell'art. 4 co.1 L. 5.2.1992, n. 104) tra le fattispecie di assenza o congedo o mancata prestazione lavorativa, di cui non si tiene conto ai fini del computo dell'intervallo, tra l'inizio della assenza o della sospensione o della disoccupazione e l'inizio del periodo di congedo di maternita', di sessanta giorni, il cui superamento preclude, ai sensi dell'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001, l'attribuzione dell'indennita' giornaliera di maternita' ex art. 22 co.1 d.lgs. 151/2001. Sulla rilevanza nel giudizio a quo. Il giudizio non puo' essere definito indipendentemente dalla soluzione della suddetta questione di legittimita' costituzionale. Applicando la norma oggetto della questione di legittimita' costituzionale il ricorso proposto dalla ricorrente T P dovrebbe essere rigettato (e cosi' ha deciso l' I.N.P.S. in sede amministrativa); infatti: a) all'inizio del periodo di congedo di maternita' ex art. 16 e 17 co.2 lett. a) d.lgs. 151/2001 ossia in data 23.8.2016 il rapporto di lavoro della ricorrente era sospeso da piu' di sessanta giorni, avendo iniziato in data 4.4.2016 a fruire del congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 (per poter assistere il figlio minore F F affetto da handicap in situazione di gravita' ex art. 4 co.1 L. 104/1992); b) del periodo di sospensione del rapporto di lavoro a titolo di congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 occorre tener conto nel verificare se tra l'inizio della sospensione e l'inizio del periodo di congedo di maternita' sia trascorso un intervallo superiore a sessanta giorni in quanto costituisce una fattispecie che la norma oggetto della questione di costituzionalita' non annovera tra quelle escluse ai fini del computo di detto intervallo; siffatta interpretazione deve ritenersi diritto vivente alle luce dell'orientamento espresso dalla Suprema Corte (Cass. 24.3.2017, n. 7675;), secondo cui, in tema di tutela delle lavoratrici madri, i periodi di assenza volontaria dal lavoro a titolo di aspettativa, congedo o permesso senza retribuzione (nel corso del congedo ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 restano sospese non solo l'obbligazione a carico del lavoratore di rendere la prestazione, ma anche quella a carico del datore di lavoro di corrispondere la retribuzione: infatti il pagamento dell'indennita' prevista in favore del lavoratore grava sull'I.N.P.S. e l'intero periodo, seppur coperto da contribuzione figurativa, non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilita' e del trattamento di fine rapporto), anche se giustificati da motivi di famiglia, non sono esclusi dal computo dei sessanta giorni immediatamente antecedenti al congedo di maternita' di cui all'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001 in quanto le ipotesi di deroga di cui al comma 3 dello stesso articolo hanno un «contenuto limitato». Sulla non manifesta infondatezza. Come ha gia' osservato la Suprema Corte (Cass. 7675/2017 cit.; Cass. 7.11.2003, n. 16765;), l'indennita' giornaliera di maternita' ex art. 22 co. 1 d.lgs. 151/2001 e' volta a sopperire al venir meno del reddito da lavoro per effetto della mancanza della prestazione lavorativa conseguente alla astensione obbligatoria e, quindi, presuppone il pregresso svolgimento di un'attivita' lavorativa (peraltro la Corte costituzionale ha evidenziato, nella sentenza n. 405 del 2011, che: «Gli interventi legislativi succedutisi in materia attestano come il fondamento della protezione sia sempre piu' spesso e sempre piu' nitidamente ricondotto alla maternita' in quanto tale e non piu', come in passato, solo in quanto collegata allo svolgimento di un'attivita' lavorativa subordinata»). L'art. 24 co.2 d.lgs. 15/2001 attenua questo principio, salvaguardando la spettanza dell'indennita' di maternita' anche quando all'inizio del periodo di congedo di maternita' la lavoratrice non stia lavorando, purche' rispetto alla sospensione, all'assenza o all'inizio della disoccupazione non siano decorsi piu' di sessanta giorni. Il successivo co.3 estende ulteriormente l'area delle beneficiarie dell' indennita' di maternita' prevedendo che ai fini del computo dei sessanta giorni non si deve tener conto: 1) delle assenze dovute a malattia o ad infortunio sul lavoro, accertate e riconosciute dagli enti gestori delle relative assicurazioni sociali, 1) del periodo di congedo parentale fruito per una precedente maternita', 2) del periodo di congedo per la malattia del figlio, 3) del periodo di assenza fruito per accudire minori in affidamento, 4) del periodo di mancata prestazione lavorativa prevista dal contratto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale. Con quest'ultima norma il legislatore ordinario del 2001 ha, in primo luogo, recepito la portata precettiva di due sentenze della Corte costituzionali (la n. 106 del 1980 e la n. 332 del 1988), che, nella vigenza di una norma (art. 17 co.2 L. 30.12.1971, n. 1204), che escludeva ai fini' del computo dei sessanta giorni tra l'inizio dell'assenza dal lavoro e l'inizio del congedo di maternita' solamente le assenze determinate da malattia o da infortunio sul lavoro, hanno statuito: la prima l'illegittimita' di detta norma nella parte in cui non escludeva dal computo dei sessanta giorni immediatamente antecedenti all'inizio del periodo di astensione obbligatoria dal lavoro l'assenza facoltativa non retribuita di cui la lavoratrice gestante avesse funto in seguito ad una precedente maternita'; la seconda l'illegittimita' di detta norma nella parte in cui non escludeva dal computo dei sessanta giorni immediatamente antecedenti all'inizio del periodo di astensione obbligatoria dal lavoro il periodo di assenza di cui la lavoratrice avesse fruito per accudire i minori a lei affidati in preadozione. Entrambe le pronunce si fondano sulla distinzione tra le ipotesi di assenza volontaria dal lavoro a titolo di aspettativa, congedo o permesso, anche se giustificate da motivi di famiglia o da altra ragione personale (che vanno incluse del computo) e quelle relative ad assenze si' facoltative, ma costituenti l'esercizio di un diritto connesso alla speciale situazione della lavoratrice madre e dell'infante nei primi anni di vita o della lavoratrice che abbia un bambino in affidamento preadottivo. Il legislatore ordinario del 2001 ha, inoltre, esteso ulteriormente la sfera delle beneficiarie dell' indennita' di maternita' escludendo dalle ipotesi di assenza volontaria dal lavoro per motivi di famiglia o di altra ragione personale da includere nel computo dei sessanta giorni la fattispecie del congedo per la malattia del figlio ex art. 47 segg. d.lgs. 151/2001 (oltre ad altra in cui la mancanza della prestazione lavorativa all'inizio del periodo di congedo di maternita' non e' connessa a motivi di famiglia, ma e' prevista dal contratto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale). La tutela prevista dall'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001 in favore della lavoratrice madre che si trova in congedo ex art. 47 segg. d.lgs. 151/2001 per assistere il figlio ammalato appare costituire un tertium comparationis idoneo a fungere da riferimento nel ritenere non manifestamente infondata la questione di illegittimita' costituzionale - alla luce del principio di eguaglianza originale ex art. 3 co.1 Cost. - dello stesso art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001 nella parte in cui non annovera anche il congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 (spettante al genitore di soggetto affetto da handicap in situazione di gravita' accertata ai sensi dell'art. 4 co.1 L. 104/1992) tra le fattispecie di assenza o congedo o mancata prestazione lavorativa, di cui non si tiene conto ai fini del computo dell'intervallo, tra l'inizio della assenza o della sospensione o della disoccupazione e l'inizio del periodo di congedo di maternita', di sessanta giorni, il cui superamento preclude, ai sensi dell'art. 24 co.2 d.lgs. 151/2001, l'attribuzione dell'indennita' giornaliera di maternita' ex art. 22 co. 1 d.lgs. 151/2001. Infatti le due fattispecie appaiono espressive di esigenze di tutela assai simili: in entrambi i casi una lavoratrice al momento dell'inizio del congedo di maternita' manca dal lavoro per assistere un figlio nato in precedenza nel primo caso affetto da malattia, nel secondo caso portatore di handicap in situazione di gravita'; anzi dalla norma positiva concernente ia prima fattispecie potrebbe evincersi un principio generale secondo cui la sospensione di un rapporto di una lavoratrice al momento dell'inizio del congedo per una nuova maternita', se dovuta per assistere un figlio affetto da infermita' psico-fisiche, deve essere esclusa dal computo volto a verificare se sia stato superato il periodo di sessanta giorni tra l'inizio della sospensione e l'inizio del congedo di maternita'; tuttavia tale principio non consente di configurare una nuova ipotesi di' esclusione alla luce del gia' ricordato orientamento della Suprema Corte secondo quelle indicate espressamente dal legislatore ordinario (tra cui non vi e' la sospensione per fruizione del congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001) hanno «carattere limitato». Inoltre, considerando che l'inclusione del congedo straordinario ex art. 42 co.5 e co.5ter d.lgs. 151/2001 nel computo del periodo di sessata giorni determina l'esclusione della lavoratrice dalla fruizione dell'indennita' di maternita' ex art. 22 co.1 d.lgs. 151 /2011 appaiono violati anche i precetti ex art. 31 e 37 co.1 Cost., di cui la previsione di quella prestazione costituisce attuazione.