TRIBUNALE DI MILANO
Sezione specializzata in materia di immigrazione, protezione
internazionale
e libera circolazione dei cittadini dell'Unione europea
nel procedimento ex art. 737 del codice d procedura civile di
riesame della convalida del trattenimento proposto da W. H. , nato in
... il ..., c.u.i. ..., rappresentato e difeso dall'avv. Enrica
Gianola Bazzini, con studio a Parma, strada Garibaldi n. 22;
ricorrente;
contro Ministero dell'interno (c.f. 97149560589), in persona del
Ministro pro tempore - Questura della Provincia di Milano (c.f.
80108050156), convenuto contumace.
Ordinanza.
1. In fatto
Con ricorso iscritto in data 10 novembre 2022 la difesa di W. H.
ha proposto istanza di riesame della convalida pronunciata dal
Tribunale di Milano in data 2 novembre 2022 relativamente al
trattenimento disposto dal questore di Milano in data 31 ottobre
2022.
In data 12 novembre 2022 e' stata fissata udienza con
prescrizione delle forme della trattazione scritta ai sensi dell'art.
221, comma 4, decreto-legge n. 34/2020, convertito in legge n.
77/2020. Parte ricorrente in data 22 novembre 2022 ha depositato
breve memoria nell'ambio della quale ha rappresentato che il
ricorrente e' stato espulso dal territorio italiano ed ha ribadito la
sussistenza dell'interesse ad agire apprezzabile alla luce di quanto
autorevolmente statuito dalla Corte di legittimita' «sia per il
diritto al risarcimento derivante dall'illegittima privazione della
liberta' personale, sia al fine di eliminare ogni impedimento
illegittimo al riconoscimento della sussistenza delle condizioni di
rientro e soggiorno nel territorio italiano» (Cass. n. 39735/2021).
Nonostante regolare notifica del ricorso, nessuno si e'
costituito in giudizio per l'amministrazione resistente.
In data 30 novembre 2022, in ottemperanza all'ordinanza del
Tribunale, e' pervenuta documentazione che attesta che W. H. e' stato
rimpatriato in data 10 novembre 2022, con partenza alle ore ...,
ossia il medesimo giorno del deposito del ricorso.
Il Tribunale ha quindi riservato la decisione.
2. Il precedente procedimento di convalida
W. H., cittadino tunisino nato il ..., e' stato destinatario di
un provvedimento di espulsione emesso dal prefetto della Provincia di
Parma in data 20 ottobre 2022, con notifica in pari data, per esser
presente sul territorio nazionale senza essere in possesso di
autorizzazione al regolare soggiorno ed essendo gia' stato raggiunto
in data 11 ottobre 2021 da un decreto di espulsione del prefetto
della Provincia di Verona, con relativo trattenimento disposto dal
questore della Provincia di Verona (si da' atto che l'indicazione
contenuta nel decreto del prefetto di Parma, tuttavia, e' che il
questore di Verona nel 2021 avesse ordinato l'allontanamento entro
sette giorni dal territorio nazionale, mentre agli atti risulta il
provvedimento che ha disposto il trattenimento presso il C.P.R. di
Gorizia da cui poi W. , come dichiarato all'udienza del 2 novembre
2022, si e' allontanato senza autorizzazione). Il questore di Parma,
chiamato a dare esecuzione all'ordine di espulsione con
accompagnamento coattivo alla frontiera del 20 ottobre 2022, ha
constatato la necessita' di procedere ad ulteriori accertamenti
relativi all'identita' e nazionalita' del soggetto, nonche' la
necessita' di acquisire un documento valido per l'espatrio; pertanto,
ritenute sussistenti le condizioni prescritte, ha disposto il
trattenimento di W. H. presso il C.P.R. di Milano, con provvedimento
in data 20 ottobre 2022, notificato alle ore .... Tale provvedimento
di trattenimento e' stato quindi trasmesso per la convalida ex art.
14, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998 al giudice di pace di
Milano; non e' nota la data di trasmissione, ma essa e' certamente
avvenuta in tempi coerenti con il dettato normativo (art. 14, comma
3, decreto legislativo n. 286/1998: «il questore del luogo in cui si
trova il centro trasmette copia degli atti al giudice di pace
territorialmente competente, per la convalida, senza ritardo e
comunque entro le quarantotto ore dall'adozione del provvedimento»)
poiche' il processo verbale dell'udienza di convalida e' stato aperto
il 21 ottobre 2022 alle ore .... Nella medesima data, alle ore ...,
risulta pronunciato il decreto di convalida del Giudice di pace.
Procedendo in ordine cronologico, il successivo atto adottato nei
confronti dell'odierno ricorrente e' il provvedimento di
trattenimento del questore della Provincia di Milano, datato 31
ottobre 2022. La premessa che apre il medesimo e' «vista l'istanza
reiterata di protezione internazionale formalizzata presso il Centro
di permanenza e rimpatrio di Milano Corelli da W. H., nato il ... in
..., codice ... ». Tale provvedimento e' stato notificato
all'interessato alle ore ... del medesimo 31 ottobre 2022. Risulta
dal decreto di convalida del 2 novembre 2022 che la richiesta di
convalida e' stata trasmessa al Tribunale di Milano alle ore ... del
31 ottobre 2022, dunque pochi minuti dopo l'adozione e la notifica
del provvedimento di trattenimento.
Il provvedimento di trattenimento del questore datato 31 ottobre
2022 e' stato motivato in relazione all'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015 e deve dunque rinvenirsi in tale disposizione
la base normativa legittimante nel caso di specie il trattenimento.
Non solo, infatti, il questore ha esplicitamente citato tale
disposizione (e nessuna altra contenuta nel medesimo art. 6, decreto
legislativo n. 142/2015 e in particolare non le ipotesi di cui al
comma 2), ma ha anche sostanziato la motivazione indicando di aver
assunto le proprie determinazioni avendo tenuto conto del fatto «che
nonostante lo straniero ha avuto l'opportunita' di proporre ricorso
avverso il diniego della prima istanza oppure di formalizzarne una
nuova, ha reiterato la domanda di protezione internazionale solo in
seguito alla convalida del trattenimento relativo al decreto di
espulsione, facendo pertanto evidenziare la strumentalita'
dell'istanza unicamente finalizzata a ritardare o impedire
l'esecuzione del provvedimento espulsivo» (p. 2 prov. Rif. ... imm,
questore della Provincia di Milano, 31 ottobre 2022, allegato alla
richiesta di convalida).
L'udienza per la convalida del trattenimento presso la sezione
specializzata del Tribunale di Milano ha avuto avvio, come evincibile
dal processo verbale allegato al ricorso, alle ore ... del 2 novembre
2022.
In tale occasione W. H. ha dichiarato di aver presentato domanda
di protezione internazionale nella giornata di «venerdi'», mentre era
al C.P.R. di Milano; interpellato sul punto, durante l'udienza
personale della questura ha dichiarato che la domanda e' stata
trasmessa dall'ente gestore agli uffici della questura in data 25
ottobre 2022. Conclusa l'udienza, il provvedimento del questore che
ha disposto il trattenimento e' stato convalidato dal Tribunale di
Milano.
Risulta poi dagli allegati al ricorso che la domanda di
protezione internazionale e' stata formalizzata presso la questura di
Milano in data 3 novembre 2022, con compilazione del modello C3.
L'esame della domanda di protezione internazionale e' stato
operato in data 7 novembre 2022 dalla commissione territoriale di
Bologna, che ha definito in pari data la procedura dichiarando
inammissibile la domanda reiterata di protezione internazionale.
3. Il riesame
Si osserva preliminarmente che con il ricorso depositato il 10
novembre 2022 parte ricorrente ha criticato la convalida del
trattenimento sotto due diversi aspetti, tuttavia precisando
l'intenzione di sottoporre all'attenzione del giudice del riesame
solo uno di essi, espressamente riservando ad altra sede la critica
relativa al secondo aspetto («non e' stato rispettato il termine di
48 ore + 48 ore, tra la manifestazione della volonta' del richiedente
di formalizzare domanda di protezione internazionale (25 ottobre
2022) e la convalida del trattenimento (2 novembre 2022), profili che
saranno oggetto di impugnazione in altra sede», p. 3 ricorso). A tal
proposito si deve precisare come il giudice investito del riesame
della misura del trattenimento non e' vincolato ai motivi espressi
nel ricorso; da un lato, infatti, si osserva come il procedimento per
riesame di misure restrittive della liberta' personale sia
ordinariamente da intendersi come integralmente devolutivo - atteso
che il giudice non potrebbe confermare una misura limitativa della
liberta' personale limitandosi allo scrutinio dei solo motivi di
critica enunciati dalla difesa, laddove rilevi invece sussistenti
violazioni che potrebbero comportare la liberazione del soggetto
trattenuto; dall'altro, come tale interpretazione risulti l'unica
coerente con i principi dettati in materia dalla direttiva 2013/33/UE
relativa alla disciplina di accoglienza dei richiedenti asilo.
Infatti tale direttiva, nell'enunciare i criteri direttivi cui devono
uniformarsi le legislazioni nazionali in tema di garanzie per i
richiedenti trattenuti, all'art. 9, comma 5 stabilisce: «Il
provvedimento di trattenimento e' riesaminato da un'autorita'
giurisdizionale a intervalli ragionevoli, d'ufficio e/o su richiesta
del richiedente in questione, in particolare nel caso di periodi di
trattenimento prolungati, qualora si verifichino circostanze o
emergano nuove informazioni che possano mettere in discussione la
legittimita' del trattenimento». Come si vede, non e' qui prescritta
la necessita' di prevedere mezzi di impugnazione, ma un vero e
proprio riesame della misura, con riferimento che implica la verifica
funditus della sussistenza dei presupposti di legittimita' della
misura. Quanto al recepimento nell'ordinamento nazionale, sotto
questo specifico profilo, della direttiva in parola, non potra' che
osservarsi che il legislatore non ha esplicitato uno specifico mezzo
di «riesame» della convalida del trattenimento del richiedente
protezione. La procedura di convalida, come sara' meglio esaminato
infra, rimanda per il vero alla convalida del trattenimento di cui
all'art. 14 decreto legislativo n. 286/1998 (art. 6, comma 5, terzo
periodo, decreto legislativo n. 142/2015: «Si applica, per quanto
compatibile, l'articolo 14 del decreto legislativo 25 luglio 19988,
n. 286, comprese le misure alternative di cui al comma 1-bis del
medesimo articolo 14»), la cui non adeguatezza rispetto ai principi
fissati dalla direttiva 2008/115/CE sotto il profilo della proceduta
di riesame e' gia' stata valutata sussistente dalla Corte di
cassazione e corretta per elaborazione pretoria con individuazione di
uno specifico rimedio tra i procedimenti gia' previsti dalla
normativa interna. Infatti con la sentenza n. 22932/2017 la Corte di
cassazione, facendo applicazione dei principi interpretativi della
nota sentenza El Dridi, ha statuito rispetto alla direttiva
2008/115/CE (che prevede una dicitura pressoche' identica in tema di
riesame della convalida del trattenimento degli stranieri
irregolarmente presenti sul territorio) «la diretta applicabilita'
dell'art. 15, gia' menzionato, al caso in esame, per essere tale
disposizione contenuta nella direttiva 2008/115 sufficientemente
precisa ed incondizionata, secondo lo stesso giudizio, decisivo,
della CGUE».
Dunque, poiche' da un lato la procedura di convalida del
trattenimento del richiedente asilo e' disciplinata dal medesimo art.
14 che disciplina la convalida dello straniero trattenuto (non
richiedente protezione internazionale), e deriva dunque da essa il
medesimo difetto di attuazione relativamente alla determinazione
legislativa di una procedura di riesame, mentre, dall'altro lato,
essa implicherebbe la previsione di una fase di riesame in ossequio
all'art. 9, comma 5, direttiva 2013/33/UE, deve concludersi che il
riesame della convalida (o del provvedimento di proroga) del
trattenimento di un soggetto richiedente protezione internazionale
sia ammesso quale diretta attuazione della relativa disposizione
contenuta nella direttiva 2013/33/UE, in quanto sufficientemente
precisa ed incondizionata. L'art. 9, comma 5 direttiva 2013/33/UE fa
riferimento alla necessita' di garantire un «riesame» (non si parla
invece di impugnazione), requisito che lo Stato membro potrebbe
soddisfare anche prevendendo una sua attuabilita' d'ufficio. Non
sussistono dunque elementi per affermare che la cognizione del
giudice investito del riesame sia limitata ai motivi enunciati dal
ricorrente, trattandosi di limitazione non prevista dalla disciplina
europea direttamente applicata e vertendosi in ogni caso in materia
de libertate.
Si deve poi aggiungere che l'elaborazione giurisprudenziale
dell'istituto del riesame in tema di trattenimento ha portato ad
affermare che deve darsi risposta affermativa alla questione se, in
difetto di una apposita disciplina legislativa, si possa o meno
chiedere al giudice di riesaminare in ogni momento la propria
decisione di convalida o di proroga anche prima delle scadenze
previste nei relativi provvedimenti ed anche al di fuori dei
procedimenti in cui la convalida o le proroghe vengono normalmente
disposte, proprio in ossequio all'effetto diretto spiegato dall'art.
15 dir. 115/2008/CE. In proposito la suprema Corte ha chiaramente
statuito che «Non appaiono quindi sussistere limiti alla
revocabilita' e modificabilita' dei provvedimenti di convalida e
proroga del trattenimento» e, per quanto qui rileva, «ne' un
eventuale limite potrebbe rinvenirsi nella necessita' della deduzione
nella domanda di riesame della misura del trattenimento "di
circostanze di fatto nuove o non considerate nella sede della
convalida o delle sue proroghe" (secondo l'impostazione della
sentenza n. 23932/2017 che per prima ha ritenuto applicabile al caso
di specie il procedimento camerale ex art. 737 c.p.c.), non potendo
introdursi limiti non previsti ne' dal modulo processuale interno
prescelto, ne' dalla normativa sovranazionale, fermo restando, in
ogni caso, che la motivazione con cui il giudice disattende l'istanza
di riesame ben puo' limitarsi alla confutazione dei soli profili di
novita' della stessa, in fatto o in diritto, ed a rinviare, per il
resto, alla motivazione gia' esibita dai precedenti provvedimenti»
(Cassazione civile sez. I - 14 settembre 2021, n. 24721).
4. Infondatezza della censura circa i termini di definizione del
procedimento innanzi alla commissione territoriale
La prima critica che parte ricorrente muove al provvedimento de
quo e' imperniata sul prospettato mancato rispetto dei termini di cui
all'art. 28-bis, comma 2, decreto legislativo n. 25/2008.
Infatti, argomenta la difesa, W. H., trattenuto presso il C.P.R.
di via Corelli, a Milano, in ragione della convalida del primo
provvedimento del questore di Milano (a sua volta scaturito da un
decreto di espulsione del Prefetto di Parma), ha manifestato la
volonta' di richiedere la protezione internazionale in data 25
ottobre 2022, mentre la stessa e' stata formalizzata in data 3
novembre 2022.
Si riporta la testuale esposizione dei motivi di ricorso:
«Con il presente ricorso infatti, il sig. W. H. chiede il
riesame del trattenimento, deducendo la tardivita' della decisione in
merito alla protezione internazionale e l'illegittima protrazione
della misura restrittiva.
La Commissione territoriale ha deciso la manifesta infondatezza
della richiesta di protezione in data 7 novembre 2022, rilevando che
il richiedente avrebbe reiterato la domanda senza addurre elementi
nuovi (doc. 2) e la Questura ha notificato la decisione il giorno 8
novembre 2022 (doc. 8).
A mente dell'art. 28-bis, comma 1 del decreto legislativo n.
25/2008, norma che si applica al caso in questione, vertendosi in
caso di domanda reiterata (la prima domanda era stata formulata nel
2021 e rigettata dalla Commissione territoriale di Bologna) (doc. 9):
«La Questura provvede senza ritardo alla trasmissione della
documentazione necessaria alla Commissione territoriale che adotta la
decisione entro cinque giorni nei casi di:
a) domanda reiterata ai sensi dell'articolo 29, comma 1,
lettera b);»
Il richiedente ha manifestato di voler presentare domanda di
protezione internazionale reiterata il 25 ottobre 2022, o forse ancor
prima, posto che la predetta data del 25 ottobre e' quella che il
funzionario della Questura ha dichiarato come quella del ricevimento
della domanda di formalizzazione alla Questura stessa, la
formalizzazione della domanda e' stata poi raccolta il 3 novembre
2022, la decisione negativa e' intervenuta in data 7 novembre 2022 e
notificata in data 8 novembre 2022.» (p. 3 ricorso).
La circostanza fattuale della manifestazione della richiesta di
protezione emerge chiaramente dal verbale di convalida redatto in
data 2 novembre 2022 innanzi al Tribunale di Milano; infatti, in tale
occasione, personale della Questura, puntualmente interpellato, ha
indicato che la domanda e' stata trasmessa dall'ente gestore alla
Questura in data 25 ottobre 2022. D'altra parte, in data 31 ottobre
2022, come gia' visto, e' stato adottato dal questore un
provvedimento di trattenimento premettendo la circostanza della gia'
avvenuta proposizione (si utilizza il predicato «formalizzata») della
domanda (reiterata) di protezione internazionale. Dunque, e' certo
dal provvedimento del questore che la domanda e' anteriore al 31
ottobre 2022; si deriva poi dalle dichiarazioni rese in sede di
udienza di convalida dal personale della questura che essa e'
pervenuta in data 25 ottobre 2022; pertanto deve ritenersi
circostanza di fatto certa nel presente giudizio che la domanda di
protezione internazionale e' stata formulata al piu' tardi in tale
data.
Risulta tuttavia che la stessa sia stata formalizzata secondo la
procedura di cui all'art. 26, decreto legislativo n. 25/2008 con la
redazione del «modello C3» solo in data 3 novembre 2022, dunque
allorche' il trattenimento di W. H., quale richiedente protezione
internazionale era gia' stato convalidato.
Si duole la difesa che la commissione territoriale di Bologna si
sia pronunciata in merito alla domanda di protezione reiterata solo
in data 7 novembre 2022, ossia tredici giorni dopo la richiesta di
protezione internazionale (la difesa fa riferimento alla decorrenza
di 14 giorni, computata rispetto la notifica di tale rigetto).
La doglianza e' infondata.
L'art. 28-bis, comma 1, decreto legislativo n. 25/2008 e'
applicabile al caso di specie, in quanto il richiedente aveva
presentato una domanda reiterata (e, pur essendo egli trattenuto, non
avrebbe potuto trovare applicazione il comma 2, lettera a), art.
28-bis, decreto legislativo n. 25/2008, in quanto non ricorrevano le
condizioni di cui al comma 1, lettera b)). Tale disposizione
prescrive infatti che la Questura provveda a trasmettere senza
ritardo la documentazione alla commissione territoriale, la quale
deve decidere la causa entro cinque giorni. Emerge chiaramente dal
provvedimento della Commissione territoriale di Bologna del 7
novembre 2022 che la documentazione e' pervenuta in data 3 novembre
2022; il tempo intercorrente tra il ricevimento della documentazione
e la decisione, dunque, e' rispettoso del limite indicato dalla
disposizione, poiche' la decisione e' stata adottata decorsi quattro
giorni dalla trasmissione della documentazione.
La funzione stessa della prescrizione normativa impedisce una
interpretazione difforme; poiche' e' scritto: «la Questura provvede
senza ritardo alla trasmissione della documentazione necessaria alla
Commissione territoriale, che adotta la decisione entro cinque
giorni», l'interpretazione per cui il termine di cinque giorni a
carico della commissione territoriale decorra dalla ricezione della
documentazione e' necessitata dalla logica, in quanto non avrebbe
senso porre a carico della commissione territoriale la decorrenza di
un termine anteriormente alla trasmissione della documentazione
necessaria per la definizione della procedura, computando all'interno
di questo stringente lasso temporale un periodo (quello necessario
per la trasmissione della documentazione) non individuato dalla legge
(che si limita a prescrivere alla questura di provvedere «senza
ritardo»). A ben vedere, dunque, la legge non pone un termine massimo
che possa intercorrere tra la domanda di protezione internazionale e
la definizione del procedimento amministrativo, ma definisce la
scansione temporale tra trasmissione della documentazione inerente la
domanda alla commissione territoriale competente (momento logicamente
distinto e necessariamente successivo alla presentazione della
domanda) e la definizione del procedimento amministrativo, indicando
un termine acceleratorio che prescrive che la decisione sia adottata
«entro cinque giorni» dalla trasmissione della documentazione.
Il termine di legge e' stato rispettato.
5. Il (secondo) trattenimento del richiedente protezione
internazionale gia' trattenuto. Inquadramento normativo.
Come gia' accennato, si pone nel caso di specie anche lo
specifico tema della tempestivita' della richiesta di convalida del
trattenimento, il cui esame non e' precluso dalla circostanza che sia
gia' stato oggetto di disamina in occasione della convalida stessa
(Cassazione civile sez. I - 14 settembre 2021, n. 24721).
Deve in questo caso essere premessa una dettagliata ricostruzione
normativa, attesa la peculiarita' del caso di specie, inerente la
procedura di convalida del trattenimento di un soggetto straniero,
gia' trattenuto in vista di esecuzione dell'espulsione, che abbia
manifestato la volonta' di presentare domanda di protezione
internazionale nel corso del trattenimento gia' disposto e
convalidato e dunque in una condizione legittima di restrizione della
liberta' personale gia' in essere.
La disamina del quadro normativo puo' muovere dall'analisi della
direttiva 2013/33/UE di cui il decreto legislativo n. 142/2015 e'
attuazione.
Le disposizioni rilevanti, in proposito, sono contenute agli
articoli 2, 8 e 9.
Innanzitutto l'art. 2, lettera a) definisce la «domanda di
protezione internazionale» come «la domanda di protezione
internazionale quale definita all'articolo 2, lettera h), della
direttiva 2011/95/UE;». La citata lettera h) dell'art. 2 della
direttiva 2011/95/UE indica che domanda di protezione internazionale
e' «una richiesta di protezione rivolta a uno Stato membro da un
cittadino di un paese terzo o da un apolide di cui si puo' ritenere
che intende ottenere lo status di rifugiato o lo status di protezione
sussidiaria, e che non sollecita esplicitamente un diverso tipo di
protezione non contemplato nell'ambito di applicazione della presente
direttiva e che possa essere richiesto con domanda separata».
La nozione di «richiedente» e' contenuta all'art. 2, lettera b)
direttiva 2013/33/UE: «il cittadino di un paese terzo o apolide che
abbia presentato una domanda di protezione internazionale sulla quale
non e' stata ancora adottata una decisione definitiva».
La definizione di trattenimento all'art. 2, lettera h) e' cosi'
formulata: «il confinamento del richiedente, da parte di uno Stato
membro, in un luogo determinato, che lo priva della liberta' di
circolazione».
L'art. 8 della direttiva, invece, provvede a definire i casi in
cui un richiedente puo' essere trattenuto.
Dopo aver premesso che «Gli Stati membri non trattengono una
persona per il solo fatto di essere un richiedente ai sensi della
direttiva 2013/32/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
giugno 2013, recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e
della revoca dello status di protezione internazionale», si specifica
che ove necessario anche il richiedente puo' essere sottoposto a
trattenimento, in base ad una valutazione caso per caso e solo ove
non sia possibile applicar misure alternative.
L'art. 8, comma 3 scandisce l'elencazione tassativa dei casi in
cui un richiedente puo' essere trattenuto:
«Un richiedente puo' essere trattenuto soltanto:
a) per determinarne o verificarne l'identita' o la
cittadinanza;
b) per determinare gli elementi su cui si basa la domanda
di protezione internazionale che non potrebbero ottenersi senza il
trattenimento, in particolare se sussiste il rischio di fuga del
richiedente;
c) per decidere, nel contesto di un procedimento, sul
diritto del richiedente di entrare nel territorio;
d) quando la persona e' trattenuta nell'ambito di una
procedura di rimpatrio ai sensi della direttiva 2008/115/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante
norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio
di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno e' irregolare, al fine
di preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento e lo Stato
membro interessato puo' comprovare, in base a criteri obiettivi, tra
cui il fatto che la persona in questione abbia gia' avuto
l'opportunita' di accedere alla procedura di asilo, che vi sono
fondati motivi per ritenere che la persona abbia manifestato la
volonta' di presentare la domanda di protezione internazionale al
solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione della decisione di
rimpatrio;
e) quando lo impongono motivi di sicurezza nazionale o di
ordine pubblico;
f) conformemente all'articolo 28 del regolamento (UE) n.
604/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013,
che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato
membro competente per l'esame di una domanda di protezione
internazionale presentata in uno degli Stati membri da un cittadino
di un paese terzo o da un apolide.
I motivi di trattenimento sono specificati nel diritto
nazionale.».
Come si legge nella disposizione contenuta alla lettera d),
quando un soggetto formula la domanda di protezione internazionale
mentre e' gia' trattenuto nell'ambito di una procedura finalizzata
all'espulsione, egli puo' essere (ulteriormente) trattenuto se «lo
Stato membro interessato puo' comprovare, in base a criteri
obiettivi, tra cui il fatto che la persona in questione abbia gia'
avuto l'opportunita' di accedere alla procedura di asilo, che vi sono
fondati motivi per ritenere che la persona abbia manifestato la
volonta' di presentare la domanda di protezione internazionale al
solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione della decisione di
rimpatrio».
Le garanzie che devono assistere la procedura di trattenimento di
un richiedente protezione sono sancite dall'art. 9 della direttiva;
nell'ambito di quella disposizione acquisiscono carattere cruciale i
principi indicati ai primi tre commi:
«1. Un richiedente e' trattenuto solo per un periodo il piu'
breve possibile ed e' mantenuto in stato di trattenimento soltanto
fintantoche' sussistono i motivi di cui all'articolo 8, paragrafo 3.
Gli adempimenti amministrativi inerenti ai motivi di trattenimento di
cui all'articolo 8, paragrafo 3, sono espletati con la debita
diligenza. I ritardi nelle procedure amministrative non imputabili al
richiedente non giustificano un prolungamento del trattenimento.
2. Il trattenimento dei richiedenti e' disposto per iscritto
dall'autorita' giurisdizionale o amministrativa. Il provvedimento di
trattenimento precisa le motivazioni di fatto e di diritto sulle
quasi si basa.
3. Se il trattenimento e' disposto dall'autorita'
amministrativa, gli Stati membri assicurano una rapida verifica in
sede giudiziaria, d'ufficio e/o su domanda del richiedente, della
legittimita' del trattenimento. Se effettuata d'ufficio, tale
verifica e' disposta il piu' rapidamente possibile a partire
dall'inizio del trattenimento stesso. Se effettuata su domanda del
richiedente, e' disposta il piu' rapidamente possibile dopo l'avvio
del relativo procedimento. A tal fine, gli Stati membri stabiliscono
nel diritto nazionale il termine entro il quale effettuare la
verifica in sede giudiziaria d'ufficio e/o su domanda del
richiedente. Se in seguito a una verifica in sede giudiziaria il
trattenimento e' ritenuto illegittimo, il richiedente interessato e'
rilasciato immediatamente.».
All'interno di un quadro normativo molto piu' ampio, quelle
citate sono le disposizioni rilevanti rispetto la disamina della
fattispecie concreta e rappresentano i criteri direttivi vincolanti
per il legislatore italiano disciplinante la materia.
L'attuazione nell'ordinamento interno ha avuto luogo con
l'adozione del decreto legislativo n. 142/2015.
In primo luogo l'art. 2, lettera a) definisce «richiedente» «lo
straniero che ha presentato domanda di protezione internazionale su
cui non e' stata ancora adottata una decisione definitiva ovvero ha
manifestato la volonta' di chiedere tale protezione».
La specificazione delle ipotesi nelle quali e' possibile
provvedere al trattenimento di un richiedente protezione
internazionale sono elencate all'art. 6, in parte con esplicitazione
diretta dei presupposti, in parte con rimandi ad altri testi
normativi. Cosi', il legislatore italiano, dopo aver al comma 1
premesso che «il richiedente non puo' essere trattenuto al solo fine
di esaminare la sua domanda», ha dato attuazione ai principi della
direttiva elencando le ipotesi in cui un cittadino straniero che
presenti domanda di protezione internazionale puo' essere sottoposto
a trattenimento con un complesso sistema di rinvii normativi e con il
richiamo a due clausole generali relative al pericolo per l'ordine e
la sicurezza e al rischio di fuga (si tratta del complesso elenco di
ipotesi contenuto all'art. 6, comma 2, lettere a), a-bis) b), c), d),
non rilevanti nel presente giudizio, atteso che il trattenimento di
W. H. e' stato disposto ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015).
La diversa ipotesi di presentazione della domanda di protezione
internazionale da parte di un soggetto gia' trattenuto per
l'esecuzione di un ordine di espulsione, ossia il corrispettivo di
quanto indicato all'art. 8, comma 3, lettera c) della direttiva
2013/33/UE, e' disciplinata dal successiva art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015: «Al di fuori delle ipotesi di cui al comma
2, il richiedente che si trova in un centro di cui all'articolo 14
del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, in attesa
dell'esecuzione di un provvedimento di respingimento o di espulsione
ai sensi degli articoli 10, 13 e 14 del medesimo decreto legislativo,
rimane nel centro quando vi sono fondati motivi per ritenere che la
domanda e' stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire
l'esecuzione del respingimento o dell'espulsione.».
Come visto, in relazione alla garanzia di controllo rispetto al
trattenimento dello straniero richiedente protezione, la direttiva
non ha fornito indicazioni vincolanti quanto all'attivita' preposta:
il provvedimento di trattenimento deve essere motivato (....Il
provvedimento di trattenimento precisa le motivazioni di fatto e di
diritto sulle quasi si basa. ...) e puo' essere adottato
dall'autorita' amministrativa o giudiziaria. Il principio vincolante
per il legislatore statale, tuttavia, deriva dal fatto che - qualora
sia scelto che il trattenimento del richiedente possa essere disposto
dall'autorita' amministrativa - esso deve esser sottoposto quanto
prima a controllo dell'autorita' giudiziaria: «Se il trattenimento e'
disposto dall'autorita' amministrativa, gli Stati membri assicurano
una rapida verifica in sede giudiziaria, d'ufficio e/o su domanda del
richiedente, della legittimita' del trattenimento. Se effettuata
d'ufficio, tale verifica e' disposta il piu' rapidamente possibile a
partire dall'inizio del trattenimento stesso. Se effettuata su
domanda del richiedente, e' disposta il piu' rapidamente possibile
dopo l'avvio del relativo procedimento. A tal fine, gli Stati membri
stabiliscono nel diritto nazionale il termine entro il quale
effettuare la verifica in sede giudiziaria d'ufficio e/o su domanda
del richiedente. Se in seguito a una verifica in sede giudiziaria il
trattenimento e' ritenuto illegittimo, il richiedente interessato e'
rilasciato immediatamente» (art. 9, comma 3 direttiva 2013/33/UE).
D'altra parte, vertendosi in ipotesi di restrizione della
liberta' personale, la verifica giurisdizionale sulla legittimita' di
un provvedimento dell'autorita' amministrativa e' imposta, prima che
dall'adeguamento alla direttiva, dal dettato costituzionale ex art.
13 Cost.
La scelta operata dal legislatore nazionale e' stata quella di
attribuire competenza per l'adozione del provvedimento di
trattenimento del richiedente all'autorita' amministrativa. Infatti
l'art. 6, comma 5, d.lgs. dispone: «Il provvedimento con il quale il
questore dispone il trattenimento o la proroga del trattenimento e'
adottato per iscritto, corredato da motivazione e reca l'indicazione
che il richiedente ha facolta' di presentare personalmente o a mezzo
di difensore memorie o deduzioni al tribunale sede della sezione
specializzata in materia di immigrazione protezione internazionale e
libera circolazione dei cittadini dell'Unione europea competente alla
convalida. (...)». Come si vede, il primo periodo di questa
disposizione permette di evincere: A) che il provvedimento deve esser
e motivato e redatto per iscritto; B) che esso e' adottato dal
questore; C) che e' previsto un successivo controllo giurisdizionale,
funzionalmente al quale il questore deve avvisare il richiedente
della facolta' di presentare «memorie o deduzioni».
Dunque, il richiamo alla sede giurisdizionale e' formulato, per
cosi' dire, implicitamente: esso e' deducibile dagli obblighi
informativi del questore nei confronti del richiedente di cui dispone
il trattenimento e dal riferimento al tribunale «competente per la
convalida». Delle modalita' di tale controllo giurisdizionale,
tuttavia, non sono fornite esplicitazioni, al di la' della necessaria
celebrazione di un'udienza di comparizione innanzi al giudice.
Prosegue infatti il dettato dell'art. 6, comma 5, decreto legislativo
n. 142/2015: «Il provvedimento e' comunicato al richiedente nella
prima lingua indicata dal richiedente o in una lingua che
ragionevolmente si suppone che comprenda ai sensi dell'articolo 10,
comma 4, del decreto legislativo 28 gennaio 2008, n. 25, e successive
modificazioni. Si applica, per quanto compatibile, l'articolo 14 del
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, comprese le misure
alternative di cui al comma 1-bis del medesimo articolo 14. La
partecipazione del richiedente all'udienza per la convalida avviene,
ove possibile, a distanza mediante un collegamento audiovisivo, tra
l'aula d'udienza e il centro di cui all'articolo 14 del decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 nel quale egli e' trattenuto. Il
collegamento audiovisivo si svolge in conformita' alle specifiche
tecniche stabilite con decreto direttoriale (...)». Seguono ulteriori
indicazioni di dettaglio sulla partecipazione all'udienza del
difensore e sulla verbalizzazione delle operazioni da parte di un
agente di polizia nel luogo dal quale e' operata la partecipazione a
distanza del richiedente all'udienza di convalida. Null'altro e'
indicato circa le modalita' di controllo giurisdizionale.
Occorre dunque chiedersi come il legislatore nazionale abbia
inteso dare attuazione al principio chiaramente enunciato dalla
direttiva, ossia che il vaglio giurisdizionale sul provvedimento del
questore, ossia l'udienza di convalida, debba essere disposta nel
piu' breve tempo possibile: «Se effettuata d'ufficio, tale verifica
e' disposta il piu' rapidamente possibile a partire dall'inizio del
trattenimento stesso» (art. 9, comma 3, direttiva 2013/33/UE).
L'unica indicazione ai termini «modali» e «temporali» della convalida
del trattenimento e' reperibile valorizzando il rinvio all'art. 14,
decreto legislativo n. 286/1998, che l'art. 6, comma 5, decreto
legislativo n. 142/2015 richiama «per quanto compatibile»; tale
articolata disposizione contiene al comma 3 la prescrizione cui deve
attenersi il questore nell'adozione del provvedimento di
trattenimento: «il questore del luogo in cui si trova il centro
trasmette copia degli atti al giudice di pace territorialmente
competente, per la convalida, senza ritardo e comunque entro
quarantotto ore dall'adozione del provvedimento».
6. La domanda di protezione internazionale dello straniero gia'
trattenuto; trattenimento motivato ai sensi dell'art. 6, comma 3,
decreto legislativo n. 142/2015 e «mutamento del titolo di
trattenimento»
Come si vede, dunque, la «verifica in sede giudiziaria»
prescritta dall'art. 9, comma 3, direttiva 2013/33/UE e' stata
implementata dal legislatore mediante un rinvio alla disciplina di
verifica in sede giudiziaria parimenti prevista in tema di
trattenimento ex art. 14, decreto legislativo n. 286/1998, ossia con
le forme di un'udienza di convalida del provvedimento adottato dal
questore.
L'art. 14, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998 ha scandito
tale fase in termini coerenti con il dettato costituzionale ed in
particolare con il principio sancito dall'art. 13, comma 3 Cost: «In
casi eccezionali di necessita' ed urgenza, indicati tassativamente
dalla legge, l'autorita' di pubblica sicurezza puo' adottare
provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorita' giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni effetto.».
La pertinenza del parametro costituzionale indicato e' indubbia.
Il trattenimento, infatti, in quanto funzionale all'esecuzione
coattiva dell'espulsione, altro non e' che una forma di limitazione
della liberta' personale; la legittimita' di tale misura, sia pure
oggetto di modifiche nel corso degli anni, e' stata sempre valutata
alla luce dei principi espressi dall'art. 13 Cost: «Il trattenimento
dello straniero presso i centri di permanenza temporanea e assistenza
e' misura incidente sulla liberta' personale, che non puo' essere
adottata al di fuori delle garanzie dell'art. 13 della Costituzione.
Si puo' forse dubitare se esso sia o meno da includere nelle misure
restrittive tipiche espressamente menzionate dall'art. 13; e tale
dubbio puo' essere in parte alimentato dalla considerazione che il
legislatore ha avuto cura di evitare, anche sul piano terminologico,
l'identificazione con istituti familiari al diritto penale,
assegnando al trattenimento anche finalita' di assistenza e
prevedendo per esso un regime diverso da quello penitenziario.
Tuttavia, se si ha riguardo al suo contenuto, il trattenimento e'
quantomeno da ricondurre alle "altre restrizioni della liberta'
personale", di cui pure si fa menzione nell'art. 13 della
Costituzione. Lo si evince dal comma 7 dell'art. 14, secondo il quale
il questore, avvalendosi della forza pubblica, adotta efficaci misure
di vigilanza affinche' lo straniero non si allontani indebitamente
dal centro e provvede a ripristinare senza ritardo la misura ove
questa venga violata. Ne' potrebbe dirsi che le garanzie dell'art. 13
della Costituzione subiscano attenuazioni rispetto agli stranieri, in
vista della tutela di altri beni costituzionalmente rilevanti. Per
quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia della
immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti
come gravi i problemi di sicurezza e di ordine pubblico connessi a
flussi migratori incontrollati, non puo' risultarne minimamente
scalfito il carattere universale della liberta' personale, che, al
pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili,
spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata
comunita' politica, ma in quanto esseri umani.» (Corte cost. sentenza
n. 105/2001).
Nella medesima pronuncia, la Consulta ha poi rilevato l'evidente
assonanza tra l'art. 13 Cost. e l'art. 14, comma 3, decreto
legislativo n. 286/1988 nella scansione dei limiti temporali per
attuare la convalida del trattenimento: «Che un tale ordine di idee
abbia ispirato la disciplina dell'istituto emerge del resto dallo
stesso art. 14 censurato, la' dove, con evidente riecheggiamento
della disciplina dell'art. 13, terzo comma, della Costituzione, e
della riserva di giurisdizione in esso contenuta, si prevede che il
provvedimento di trattenimento dell'autorita' di pubblica sicurezza
deve essere comunicato entro quarantotto ore all'autorita'
giudiziaria e che, se questa non lo convalida nelle successive
quarantotto ore, esso cessa di avere ogni effetto.». Non vi e' quindi
dubbio, a parere di chi scrive, che il parametro di legittimita'
costituzionale della disciplina del trattenimento quale misura di
restrizione coattiva della liberta' personale debba essere
individuato nel dettato di cui all'art. 13 Cost.
E' appena il caso di aggiungere che la medesima fondamentale
pronuncia, nel ritenere non fondate le questioni di legittimita'
costituzionale prospettate, ha ben evidenziato come la previsione non
gia' di una restrizione pronunciata dall'autorita' giudiziaria, ma di
un provvedimento amministrativo con convalida in sede giudiziaria,
soddisfi il dettato dell'art. 13 Cost.
Tanto detto, occorre verificare se il richiamo dell'art. 14
decreto legislativo n. 286/1998 nell'ambito della disciplina relativa
al trattenimento di soggetto richiedente protezione internazionale
mantenga il suo profilo di lineare conformita' al dettato
costituzionale laddove sia applicato al peculiare caso del soggetto
straniero gia' ristretto che presenti domanda di protezione
internazionale.
Come gia' indicato nella ricostruzione del quadro normativo,
l'art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/215 disciplina
l'ipotesi in cui «il richiedente» si trovi «in un centro di cui
all'art. 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, in attesa
dell'esecuzione di un provvedimento di respingimento e di espulsione
ai sensi degli articoli 10, 13 e 14 del medesimo decreto
legislativo». E' di seguito indicato il presupposto di legge
necessario perche' il trattenimento a suo carico prosegua. Si tratta
infatti di una prosecuzione di trattenimento; la legge a tale
proposito indica eloquentemente che il richiedente che si trovi in un
centro, nella ricorrenza del necessario presupposto, «rimane nel
centro». Il presupposto subordinatamente al quale e' possibile
disporre che egli "rimanga" trattenuto e' la sussistenza di «fondati
motivi per ritenere che la domanda e' stata presentata al solo scopo
di ritardare o impedire l'esecuzione del respingimento o
dell'espulsione».
Discende da quanto appena esposto che per continuare a trattenere
ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/2015 un
soggetto gia' ristretto che presenti domanda di protezione (ove non
ricorrano i presupposti di cui all'art. 6, comma 2, decreto
legislativo n. 142/2015, dacche' l'art. 6, comma 3 opera «al di fuori
delle ipotesi di cui al comma 2») e' necessario un requisito diverso,
del tutto estraneo alle valutazioni che sono operate ai sensi degli
articoli 10, 13 o 14, decreto legislativo n. 286/1998. Ne consegue
altresi' che, ove questo requisito non sussistesse, il soggetto, si
pure gia' trattenuto in forza di un provvedimento convalidato dal
giudice di pace, non potra' continuare a «rimanere nel centro».
La modalita' con cui deve darsi contezza della sussistenza di
tali «fondati motivi per ritenere che la domanda e' stata presentata
al solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione del respingimento
o dell'espulsione» e' l'emanazione di un provvedimento «adottato per
iscritto, corredato da motivazione» e sottoposto poi a convalida in
sede giurisdizionale.
La prescrizione di una nuova procedura di trattenimento, con
adozione di nuovo provvedimento, necessariamente motivato in
relazione alla circostanza che la domanda sia stata presentata al
solo fine di ritardare o impedire l'espulsione, e il successivo
controllo giurisdizionale, rende evidente che il titolo in forza del
quale lo straniero era in precedenza trattenuto non e' idoneo a
giustificare ulteriormente il suo trattenimento una volta che questi
abbia presentato la domanda di protezione internazionale. Ne consegue
che qualora il (secondo) trattenimento, disposto rispetto al
richiedente gia' trattenuto ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015, non dovesse essere superare il vaglio
giurisdizionale e dunque non fosse convalidato (o, prima ancora,
qualora il questore non ritenesse di adottare un provvedimento in
ordine alla sussistenza dei fondati motivi che depongano per la
pretestuosita' della domanda), lo straniero sarebbe liberato, ossia
non potrebbe «rimanere nel centro». Infatti, quel che giustificava il
suo precedente trattenimento finalizzato all'esecuzione di un ordine
di espulsione (ad es. la mancata ottemperanza dell'ordine di lasciare
il territorio entro un dato termine), non e' piu' sufficiente a
sorreggere la sua limitazione di liberta' (sempre finalizzata
all'espulsione) allorche' egli sia divenuto «richiedente protezione
internazionale» e dunque, in potenza, destinatario di una misura di
protezione. In altre parole, a seguito della presentazione della
domanda di protezione internazionale, il soggetto gia' trattenuto
muta, per cosi' dire, statuto, e diviene richiedente asilo. Nei
confronti di un richiedente asilo non e' possibile disporre
espulsione e dunque non puo' protrarsi il trattenimento ad essa
funzionale sui soli presupposti previsti dagli articoli 10, 13 e 14
decreto legislativo n. 286/1998; per il vero, ne e' vietata
l'espulsione sino a che la domanda non sara' valutata (e, in caso di
rigetto, escluse ipotesi particolari, anche nella pendenza
dell'eventuale giudizio di impugnazione innanzi all'autorita'
giudiziaria) e il trattenimento, come visto, e' consentito solo nella
ricorrenza dei presupposti indicati ai commi secondo e terzo
dell'art. 6 decreto legislativo n. 142/2015.
Questa condizione e' stata meglio sintetizzata dalla
giurisprudenza di legittimita' come «mutamento del titolo» di
trattenimento e risulta diffusamente esaminata sotto il profilo delle
ricadute rispetto alla competenza dell'autorita' giudiziaria.
Infatti, dall'art. 3 primo comma, lettera c) del decreto-legge n.
13/2017, convertito in legge n. 46/2017 attribuisce la competenza al
Tribunale, sezione specializzata in materia di immigrazione,
protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini
dell'Unione europea, inter alia, anche «... per i procedimenti per la
convalida del provvedimento con il quale il questore dispone il
trattenimento o la proroga del trattenimento del richiedente
protezione internazionale, adottati a norma dell'articolo 6, comma 5
del decreto legislativo 18 agosto 2015 n. 142 (...)»; mentre, come
gia' accennato, l'art. 14, decreto legislativo n. 286/1998
attribuisce la competenza per la convalida del trattenimento dello
straniero destinatario di ordine di espulsione e non richiedente
asilo al giudice di pace territorialmente competente. La
giurisprudenza di legittimita' (Cass. civile sez. lav. 12/04/2022, n.
11859; Cass. sez. 2, Ordinanza n. 18189 del 2020) offre una precisa
interpretazione del diverso riparto di competenza, osservando che la
proposizione di domanda di protezione internazionale determina un
mutamento del titolo di trattenimento, il giudizio di legittimita'
del quale (convalida) e' riservato al Tribunale, sezione
specializzata, e non al giudice di pace. («In base all'art. 6, comma
5, cit. deve ritenersi che, in presenza di una domanda di protezione
internazionale, la competenza per l'esame della convalida del
trattenimento del richiedente asilo spetti alla sezione specializzata
istituita presso il Tribunale, e non al Giudice di pace (in tal senso
v. Cass. n. 18189 del 2020). In tal caso, infatti, la presentazione
della domanda di protezione determina un mutamento del titolo di
trattenimento, che prosegue, per il periodo massimo normativamente
previsto, al fine di consentire "l'espletamento della procedura di
esame della domanda" di protezione», v. Cass. n. 11859/2022, cit.).
La circostanza che il soggetto interessato sia gia' ristretto non
deve portare a confondere la domanda di protezione internazionale,
con il nuovo vaglio giudiziale che essa implica circa le
determinazioni del questore, come un'istanza volta a richiedere la
revoca o la sostituzione della misura, in fuorviante similitudine con
l'art. 299 c.p.p.. Non si tratta per il vero di un'istanza
semplicemente volta al riesame di un provvedimento gia' adottato e
che quindi, pur soggetta a comprensibili esigenze di celerita', non
ricade nell'ambito precettivo dell'articolo 13 Cost., ma si tratta
per il vero di una diversa condizione del soggetto, il trattenimento
del quale e' possibile solo con un provvedimento che deve affermare
la sussistenza di un presupposto per comprimere la liberta' personale
di un soggetto il quale ha mutato il proprio statuto giuridico e non
e' quindi piu' legittimamente trattenuto, salvo che non sussista la
condizione della pretestuosita' della domanda. Divenendo dunque la
sussistenza dei fondati motivi per ritenere che la domanda sia stata
presentata al solo fine di eludere o impedire o ritardare il
rimpatrio elemento fondante la legittimita' di un provvedimento di
restrizione della liberta' personale, poiche' esso dipende da una
prima valutazione rimessa all'autorita' amministrativa, ai sensi
dell'art. 13, comma 3 Cost. deve essere adottato e comunicato entro
quarantotto ore all'autorita' giudiziaria che provvede alla convalida
nelle successive quarantotto ore.
Sintetizzando: uno straniero trattenuto al fine di eseguire un
accompagnamento coattivo alla frontiera puo' presentare domanda di
protezione internazionale; la presentazione di tale domanda lo
qualifica quale «richiedente protezione internazionale»; tale
qualifica - se non ricorrono i presupposti di cui all'art. 6, comma
2, decreto legislativo n. 142/2015 - implica che il trattenimento non
possa proseguire, salva la ritenuta sussistenza di fondati motivi per
ritenere che la domanda sia presentata al solo fino di eludere la
procedura di rimpatrio (art. 6, comma 3, decreto legislativo n.
142/2015); la competenza a conoscere della legittimita' di tale
trattenimento e' del Tribunale, sezione specializzata in materi di
immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei
cittadini dell'Unione europea.
Completando la disamina del tema sotto tale profilo, si deve
aggiungere che il significato centrale di tale «mutamento del titolo
di trattenimento» non puo' essere sottostimato da eventuali dubbi o
incertezze circa l'individuazione del momento in cu esso si verifica
(tema centrale nella questione che si sta trattando). La stessa
ordinanza di convalida del caso a quo mostra infatti di intendere che
la presentazione della domanda di protezione internazionale sia
identificabile con la sua formalizzazione ai sensi dell'art. 26,
commi 2 e 2-bis decreto legislativo n. 25/2008, ossia la redazione
del verbale nel quale sono raccolte le dichiarazioni del soggetto che
abbia manifestato la volonta' di richiedere protezione.
Per il vero, lo stesso dettato dell'art. 26 non consente di
addivenire ad una tale conclusione. Infatti, dopo aver indicato al
comma 1 che l'organo competente per la ricezione della domanda e'
l'ufficio di polizia di frontiera o la questura, in coerenza con
quanto definito all'art. 3, comma 2, decreto legislativo n. 25/2008,
il comma 2 dispone: «La questura, ricevuta la domanda di protezione
internazionale, redige il verbale delle dichiarazioni del richiedente
su appositi modelli predisposti dalla Commissione nazionale, a cui e'
allegata la documentazione prevista dall'articolo 3 del decreto
legislativo 19 novembre 2007, n. 251. Il verbale e' approvato e
sottoscritto dal richiedente cui ne e' rilasciata copia, unitamente
alla copia della documentazione allegata.». Dunque, come si vede, il
momento di ricezione della domanda e quello di redazione del verbale
sono distinti e logicamente consequenziali («(...)ricevuta la domanda
di protezione internazionale, redige il verbale (...)»). Il
successivo comma 2-bis utilizza un riferimento terminologico diverso,
"manifestazione di volonta' di chiedere protezione", in luogo di
"domanda": «Il verbale di cui al comma 2 e' redatto entro tre giorni
lavorativi dalla manifestazione della volonta' di chiedere la
protezione ovvero entro sei giorni lavorativi nel caso in cui la
volonta' e' manifestata all'Ufficio di polizia di frontiera. I
termini sono prorogati di dieci giorni lavorativi in presenza di un
elevato numero di domande in conseguenza di arrivi consistenti e
ravvicinati di richiedenti». Questo diverso lemma sembrerebbe
all'apparenza legittimare una distinzione concettuale tra
manifestazione della volonta' di richiedere protezione e domanda di
protezione. In quest'ottica, nonostante il differente tenore del
precedente comma 2, la domanda di protezione verrebbe ad esistenza
solo con la sua formalizzazione effettuata con la redazione del
verbale sul modello prestabilito dalla commissione nazionale. Una
tale interpretazione e' senz'altro possibile, ma essa non
interferisce in alcun modo con il tema che e' oggetto di esame;
infatti, inequivocabilmente, l'art. 2, lettera a), decreto
legislativo n. 142/2015, ossia l'atto normativo che costituisce
attuazione della direttiva 2013/33/UE, nell'attribuire la qualita' di
"richiedente protezione internazionale" prescinde dalla distinzione
tra domanda e manifestazione della volonta' di chiedere protezione:
«Ai fini del presente decreto s'intende per: a) richiedente
protezione internazionale o richiedente: lo straniero che ha
presentato domanda di protezione internazionale su cui non e' stata
ancora adottata una decisione definitiva ovvero ha manifestato la
volonta' di chiedere tale protezione».
Neppure, d'altra parte, l'obiezione di una difficoltosa o incerta
individuazione del momento di assunzione della qualita' di
richiedente puo' superare l'inequivoco dato letterale dell'espressa
definizione legislativa di "richiedente". Infatti, e' ben possibile
dare dei termini "domanda" e "manifestazione di volonta'" una
interpretazione sufficientemente determinata. Poiche' infatti la
legge ha provveduto, in ossequio della direttiva 2013/32/UE , a
definire quali siano gli organi della pubblica amministrazione
deputati a ricevere la domanda, e' evidente che anche la
manifestazione della volonta' di presentarla non avra' un significato
nell'ordinamento giuridico solo perche' espressa in una modalita'
purchessia; rilievo avra', necessariamente, solo la manifestazione
della volonta' di chiedere protezione internazionale che perverra'
nella sfera di conoscibilita' legale dell'organo deputato a
riceverla, ossia la questura. Si tratterebbe, dunque, di un atto
recettizio; e' solo nel momento in cui la manifestazione di volonta'
di richiedere protezione e' conosciuta dall'organo deputato a
formalizzarne la richiesta che essa acquista un'efficacia all'interno
dell'ordinamento giuridico, tanto da attribuire al soggetto autore la
qualita' di "richiedente protezione internazionale" (tale univoca
interpretazione e' peraltro avallata dalla giurisprudenza di
legittimita' nella gia' citata sentenza n. 11859/2022; in quel caso,
infatti, la Suprema Corte ha assegnato rilievo dirimente, in rapporto
alla ritenuta competenza del Tribunale, e non gia' del giudice di
pace, a conoscere della legittimita' del trattenimento, alla
circostanza che, nel breve lasso di tempo intercorrente tra il
provvedimento del trattenimento e l'invio degli atti per la convalida
al giudice di pace, la cittadina straniera avesse manifestato la
volonta' di richiedere protezione internazionale, veicolandone
l'espressione tramite una comunicazione alla questura con posta
elettronica certificata a cura dal suo difensore; la suprema corte ha
inequivocabilmente affermato che tale manifestazione di volonta',
pervenuta nella sfera di conoscibilita' legale della questura, ha
qualificato il soggetto come «richiedente protezione internazionale»,
con conseguente competenza nella valutazione del trattenimento in
capo al Tribunale).
Si deve quindi concludere che ai fini della valutazione del
titolo di trattenimento debba essere accordato rilievo alla
manifestazione di volonta' di richiedere la protezione internazionale
pervenuta alla questura; la disciplina relativa alla formalizzazione
della domanda, dettata all'art. 26 decreto legislativo n. 25/2008, ha
altro significato, ed e' volta non gia' all'attribuzione della
qualifica di richiedente, ma, tramite la compilazione del verbale
prescritto, a fornire alla commissione territoriale le prime
informazioni utili per l'istruttoria del procedimento amministrativo,
oltreche' a cristallizzare riferimenti anagrafici necessari per
l'emissione del permesso di soggiorno temporaneo quale «richiedente
asilo».
7. Termine per l'adozione del provvedimento e la richiesta di
convalida nei casi di trattenimento ex art. 6, comma 3 decreto
legislativo n. 142/2015. Non manifesta infondatezza della questione
di legittimita' costituzionale in rapporto all'art. 13 Cost.
Cosi' ricostruito il profilo dell'istituto della convalida e
della domanda di protezione presentata da un cittadino straniero in
costanza di trattenimento, e' necessario verificare se la disciplina
di cui all'art. 14 decreto legislativo n. 286/1998, richiamata per
quanto compatibile dall'art. 6, comma 5, decreto legislativo n.
142/2015, mantenga il suo connotato di legittimita' costituzionale
nel caso specifico di provvedimento di trattenimento ex art. 6, comma
3, decreto legislativo n. 142/2015 del richiedente gia' ristretto.
Si deve preliminarmente osservare come l'indicazione letterale
contenuta all'art. 14, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998 abbia
un tenore letterale inequivoco, disponendo che il questore trasmetta
gli atti al giudice di pace per la convalida senza ritardo e comunque
entro quarantotto ore dall'adozione del provvedimento.
Tuttavia una tale disposizione e' suscettibile di acquisire un
significato molto diverso a seconda dei casi cui e' applicata. Nel
contesto d'origine, infatti, il provvedimento del questore
costituisce l'atto esecutivo dell'azione amministrativa coercitiva,
in grado di limitare la liberta' personale di un soggetto il quale,
prima dell'adozione di questo provvedimento, e, piu' specificamente,
prima della sua notifica, era soggetto libero.
Nel caso che ci occupa e in generale in tutte le ipotesi
riconducibili alla fattispecie di cui all'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015, invece, il provvedimento del questore
dispone il trattenimento di un soggetto che e', all'atto
dell'adozione del provvedimento, gia' sottoposto a una misura di
restrizione, il trattenimento presso il centro di permanenza per i
rimpatri, ossia una misura identica in termini di compressione della
liberta' personale a quella cui potrebbe essere sottoposto qualora la
domanda fosse ritenuta dal questore presentata al solo fine di
eludere la procedura di espulsione. Conseguentemente la materiale
limitazione della liberta' del soggetto non deve essere operata
coattivamente dall'autorita' amministrativa, poiche' gia' in essere
(tanto che il legislatore ha utilizzato la dicitura: «il richiedente
(...) rimane nel centro»).
Deve tuttavia essere opportunamente ponderato il dato non
contestabile secondo il quale a seguito della presentazione della
domanda di protezione internazionale il soggetto (che non ricada
nella diverse ipotesi di cui all'art. 6, comma 2) non potrebbe
rimanere ulteriormente se trattenuto a meno che non sussista uno
specifico requisito (pretestuosita' della domanda) che, in quanto
fondante un'autonoma e distinta ipotesi di restrizione della liberta'
personale, deve essere concretizzato in una motivazione esplicita
adottata per iscritto dal questore e successivamente sottoposta al
vaglio dell'autorita' giudiziaria.
Se dunque il soggetto trattenuto con la presentazione della
domanda di protezione internazionale muta statuto e diviene cioe' un
soggetto che aspira alla protezione internazionale e relativamente al
quale il trattenimento e' possibile solo nella ricorrenza di una
specifica condizione, appare evidente che il provvedimento che motivi
in merito alla effettiva sussistenza di quella condizione integri una
diversa ed autonoma ipotesi di «restrizione della liberta'
personale». La necessita' di questa ulteriore positiva attivazione
della autorita' amministrativa si deve precisamente alla circostanza
che, in assenza di essa, cioe' della verifica della condizione per
continuare a trattenere lo straniero divenuto richiedente (e sempre
che non ricorrano le ipotesi di cui all'art. 6, comma 2, decreto
legislativo n. 142/2015), costui dovrebbe essere liberato. Dunque, il
provvedimento con cui l'autorita' amministrativa dispone un nuovo
trattenimento del richiedente perche' costui «rimanga nel centro»
nonostante la domanda di protezione avanzata altro non e' che uno di
quei provvedimenti provvisori autorizzati dalla legge e contemplati
dall'art. 13, comma 3 Cost. i quali tuttavia devono essere
tempestivamente sottoposti al controllo giurisdizionale.
Si osserva dunque come il richiamo all'art. 14, decreto
legislativo n. 286/1998 comporti un'evidente distorsione nella
disciplina, poiche', indicando esso espressamente che il termine di
quarantotto ore per la trasmissione degli atti debba decorrere
«dall'adozione del provvedimento», non risulta disposizione adeguata
a dare attuazione al precetto di quell'art. 13 Cost. nel caso in cui
da detta adozione non dipenda il dispiegamento della forza coercitiva
pubblica in grado di privare un soggetto della liberta' personale,
altrimenti inviolabile, ma la riaffermazione di tale volonta'
coercitiva nei confronti di un soggetto gia' privato della liberta'
personale che abbia tuttavia perduto lo statuto giuridico in forza
del quale la prima privazione era stata legittimamente disposta.
Infatti, nel contesto originario della disposizione, l'adozione del
provvedimento del questore coincide con il momento di esercizio della
forza di coercizione dell'autorita' di pubblica sicurezza e dunque
con la limitazione delle liberta' personale, cosicche' il termine di
quarantotto ore, decorrente dall'adozione del provvedimento, implica
che gli atti siano trasmessi all'autorita' giudiziaria per la
convalida entro quarantotto ore dall'effettivo inizio della
limitazione della liberta' personale. Nel caso di soggetto gia'
trattenuto che, per via della domanda di protezione dovrebbe esser
liberato, salva la sussistenza di fondati motivi per ritenerne la
pretestuosita', la prosecuzione di fatto del trattenimento dovrebbe
determinare il momento a quo da cui calcolare le quarantotto ore
prescritte dall'art. 13 Cost per l'investitura del controllo
giudiziario. La disposizione, tuttavia, vincolando la decorrenza del
termine di trasmissione alla «adozione del provvedimento» finisce per
posticipare la decorrenza di tale termine al momento in cui avra'
luogo un'attivita' che e' rimessa alle procedure organizzative
interne all'autorita' amministrativa.
Neppure varrebbe a ridimensionare il dubbio di legittimita'
costituzionale la circostanza che, comunque, la formalizzazione della
domanda di protezione internazionale e' disciplinata da disposizioni
che ne scandiscono i termini (tre giorni lavorativi, prorogabili sino
a dieci giorni lavorativi, art. 26, comma 2-bis, decreto legislativo
n. 25/2008); tale disposizione infatti disciplina il procedimento
amministrativo volto all'esame della domanda di protezione
internazionale e non ha alcuna interferenza con la procedura di
determinazione del provvedimento di trattenimento da parte del
questore. D'altra parte, qualora si volesse affermare - ma nessuna
disposizione normativa lo consente - che il questore posse valutare
la sussistenza di fondati motivi per ritenere la domanda strumentale
rispetto all'impedimento dell'espulsione solo a seguito della
formalizzazione della domanda sull'apposito modulo di cui all'art.
26, comma 2-bis, decreto legislativo n. 25/2008, e dunque anche a
distanza di dieci giorni dalla manifestazione di volonta' di
richiedere protezione, la tensione rispetto ai principi
costituzionali a tutela della liberta' personale sarebbe ancor piu'
evidente.
In definitiva, si osserva che se con la presentazione della
domanda di protezione (o, ove tale distinzione concettuale fosse
avallata, con la manifestazione di volonta' di richiedere protezione)
portata a conoscenza della questura, autorita' competente alla
ricezione, il cittadino straniero trattenuto diviene cittadino
straniero richiedente protezione internazionale, allora il suo
trattenimento ex art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/2015
puo' avere luogo (ed egli «rimane nel centro») solo subordinatamente
all'apprezzamento dei fondati motivi che facciano ritenere che la
domanda si stata presentata solo al fine di ritardare o impedire
l'espulsione. Poiche' in assenza di tale presupposto egli dovrebbe
essere liberato, non v'e' dubbio che il provvedimento del questore
con cui si opera la delibazione in merito a tale «strumentalita'» sia
uno dei provvedimenti provvisori contemplati dall'art. 13, comma 2
Cost e che, in quanto tale, debba essere sottoposto al vaglio
dell'autorita' giudiziaria entro quarantotto ore dall'effetto
coercitivo che esso spiega, non gia' dalla sua formale adozione. Nel
caso di specie l'effetto del provvedimento e' che lo straniero
divenuto richiedente continui a rimanere nel centro; tale effetto si
dispiega sin dal momento in cui egli ha acquisito la qualifica di
«richiedente» e prosegue legittimamente solo se entro quarantotto ore
dal dispiegamento dell'effetto coercitivo l'autorita' giudiziaria sia
investita del controllo su di esso, sia in relazione al rispetto dei
profili formali (ad es. tempestivita') sia in relazione alla
sussistenza dei motivi prescritti dal legislatore.
L'individuazione del momento di decorrenza del termine implica
anche un diverso contenuto precettivo dell'adempimento da evadersi
nel rispetto di esso nello specifico caso del richiedente gia'
trattenuto.
Se il termine di quarantotto ore decorresse, come si ritiene, dal
momento in cui il trattenuto diviene «richiedente» poiche' la
questura e' stata informata della sua volonta' di richiedere
protezione, prima del suo spirare il questore dovrebbe: delibare in
merito alla sussistenza dei requisiti ex art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015; redigere un provvedimento motivato in
proposito e trasmettere gli atti al Tribunale per richiederne la
convalida. Questa impostazione ricalcherebbe quanto gia'
correntemente accade in tema di trattenimento dello straniero non
richiedente asilo, ai sensi dell'art. 14, decreto legislativo n.
286/1988; poiche' il soggetto prima dell'adozione del provvedimento
da parte del questore e' in stato di liberta', a monte del
procedimento di restrizione della liberta' personale sta il
provvedimento motivato; vi e' poi la sua esecuzione, con esercizio
del potere coattivo di restrizione presso il C.P.R. e la trasmissione
contestuale o successiva degli atti al giudice di pace. Dunque, nella
ipotesi di restrizione del cittadino straniero ex art. 14 decreto
legislativo nel lasso temporale di quarantotto ore il questore deve
sia formalizzare la sua determinazione in un provvedimento motivato,
sia trasmettere gli atti all'autorita' giudiziaria.
Tenendo presente la peculiare condizione di soggetto gia'
trattenuto al momento della presentazione della domanda, se invece si
intendesse che il termine di quarantotto ore decorra dalla adozione
del provvedimento, significa che l'unico adempimento da evadersi, in
un lasso di tempo che appare sproporzionato, e' quello banale della
mera trasmissione di copia degli atti all'autorita' giudiziaria.
E' di tutta evidenza che attribuire carattere vincolante al
termine di quarantotto ore non gia' per provvedere alla adozione del
provvedimento e alla sua trasmissione, ma soltanto della trasmissione
(con decorrenza del termine della adozione per iscritto del
provvedimento), non comprendendo nel limite temporale l'attivita'
amministrativa a monte, ossia la delibazione circa la strumentalita'
della domanda, svuoterebbe la disciplina di ogni efficacia di
garanzia, contrastando cosi' con il dettato dell'art. 13, comma 3
Cost.
E' infatti indubitabile che e' dalla acquisizione della qualita'
di richiedente protezione internazionale (con quella che puo' essere
definita domanda o manifestazione di volonta', purche' portata a
conoscenza del questore) con prosecuzione del trattenimento che si
realizza la potenziale lesione dei diritti fondamentali della persona
sulla quale deve incentrarsi il controllo del giudice. Infatti la
domanda potrebbe non esser valutata come strumentalmente operata per
ostacolare l'espulsione dal giudice investito dalla richiesta di
convalida o, addirittura, dal questore stesso che, se non ravvisasse
i fondati motivi per ritenere la pretestuosita', non potrebbe
emettere il provvedimento di trattenimento ai sensi dell'art. 6,
comma 3, decreto legislativo n. 142/2015.
8. Rilevanza della questione
Appare dunque non manifestamente infondata a questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 6, comma 5, decreto legislativo
n. 142/2015 in rapporto all'art. 13 Cost. nella parte in cui,
richiamando la disciplina di cui all'art. 14, decreto legislativo n.
286/1998 per la convalida del provvedimento che dispone il
trattenimento del soggetto richiedente gia' trattenuto ai sensi
dell'art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/2015, non prevede
che il termine di quarantotto ore per investire l'autorita'
giudiziaria del controllo sul provvedimento di trattenimento decorra
dalla acquisizione della qualita' di «richiedente» del trattenuto,
individuandosi in detto momento la potenziale lesione dei diritti
fondamentali della persona sulla quale deve incentrarsi il controllo
del giudice.
Tale questione e' rilevante nel caso di specie.
Come detto, W. H. , trattenuto in forza di un provvedimento del
questore della Provincia di Parma del 20 ottobre 2022 (notificato
alle 10,45 del medesimo giorno) e convalidato ex art. 14 decreto
legislativo n. 286/1998 pronunciato dal giudice di pace di Milano, in
data 21 ottobre 2022, ore 14,40, ha manifestato la volonta' di
richiedere protezione internazionale mentre si trovava ristretto al
C.P.R.; tale manifestazione di volonta' e' stata comunicata alla
questura di Milano in data 25 ottobre 2022.
Il questore di Milano ha offerto una propria valutazione della
domanda ritenendo da elementi estrinseci (la valutazione nel merito
e' infatti riservata alla commissione territoriale) che essa sia
stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione
dell'espulsione («letto l'articolo 6, comma 3 del decreto legislativo
n. 142/2015 e successive modificazioni, ai sensi del quale i
richiedenti la protezione internazionale che si trovano trattenuti in
un centro di cui all'art. 14, decreto legislativo n. 286/1998,
rimangano nel centro quando vi sono fondati motivi per ritenere che
la domanda e' stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire
l'esecuzione del respingimento o dell'espulsione; (...) tenuto conto
che nonostante lo straniero ha avuto l'opportunita' di proporre
ricorso avverso il diniego della prima istanza oppure di
formalizzarne una nuova, ha reiterato la domanda di protezione
internazionale solo in seguito alla convalida del trattenimento
relativo al decreto di espulsione, facendo pertanto evidenziare la
strumentalita' dell'istanza unicamente finalizzata a ritardare o
impedire l'esecuzione del provvedimento espulsivo», v. provvedimento
del questore della Provincia di Milano, rif. ... Imm. allegato alla
richiesta di convalida).
Dunque e' stato adottato un nuovo provvedimento di trattenimento,
motivando in merito ai presupposti richiesti dell'art. 6, comma 3,
decreto legislativo n. 142/2015 (citando espressamente tale
disposizione come fondante il trattenimento) in data 31 ottobre 2022,
con notifica all'interessato alle ore 11,00. Gli atti sono stati
trasmessi alle ore 11,30 al Tribunale di Milano con richiesta di
convalida. La convalida e' stata pronunciata il 2 novembre 2022 entro
quarantotto ore dalla richiesta.
La difesa di W. H. ha proposto riesame dell'ordinanza di
convalida con ricorso depositato in data 10 novembre 2022 alle ore
17,36. W. H., tuttavia risultava gia' rimpatriato con il volo del
medesimo 10 novembre 2022, decollato in orario antecedente alla
presentazione del riesame, come evincibile dalla attestazione
pervenuta dalla questura con la dicitura, in calce all'elenco
(oscurato ad eccezione del nome del ricorrente) dei soggetti
imbarcati sul volo diretto in Tunisia, «visto partire alle ore 13,00
del 10 novembre 2022».
Nondimeno, sussiste l'interesse ad agire del ricorrente
relativamente al riesame del provvedimento di convalida, atteso lo
specifico interesse prospettato dalla difesa nella memoria depositata
il 22 novembre 2022 in merito alla verifica della legittimita' del
trattenimento nella prospettiva della tutela del diritto al
risarcimento per l'illegittima restrizione della liberta' personale
(Cass. civ. sez. 1 n. 39735/2021).
Da tutto quanto sopra si evince la rilevanza della questione per
la definizione del procedimento di riesame. La questura di Milano ha
ricevuto comunicazione della volonta' di W. H. di richiedere
protezione internazionale in data 25 ottobre 2022; W. H. e' stato
trattenuto ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto legislativo n.
142/2015; il provvedimento del questore che ne ha disposto il
trattenimento anche in qualita' di richiedente protezione
internazionale e' intervenuto sei giorni dopo che la materiale
restrizione della liberta' personale ha avuto (rectius: ha continuato
ad avere) esecuzione rispetto alla nuova qualifica di «richiedente
protezione internazionale»; il Tribunale ha ricevuto gli atti per la
richiesta di convalida lo stesso 31 ottobre 2022, ossia sei giorni
dopo il mantenimento della coazione fisica rispetto ad un soggetto di
cui era conosciuta la volonta' di richiedere protezione, con il
controllo dell'autorita' giudiziaria, dunque, operato oltre i termini
di cui all'art. 13, comma 3 Cost.
Inoltre, si osserva che non sussistono ulteriori profili di
possibile definizione del giudizio di riesame che si prospettino come
assorbenti rispetto al dubbio di legittimita' costituzionale sopra
tratteggiato, non ravvisandosi nel resto motivi di riforma del
provvedimento di convalida. Conseguentemente, la questione e'
rilevante nel presente giudizio discendendo dalla sua risoluzione la
definizione dell'istanza di riesame presentata.
Sotto altro profilo, la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale e' apprezzabile verificando che appare preclusa allo
scrivente giudice la possibilita' di interpretare la disposizione in
parola in senso conforme al dettato costituzionale.
Il richiamo dell'art. 14, decreto legislativo n. 286/1998 da
parte dell'art. 6, comma 5, decreto legislativo n. 142/2015 - senza
alcuna peculiare specificazione relativamente al caso del richiedente
divenuto tale in corso di trattenimento - non consente molti margini
di interpretazione, nonostante la clausola di compatibilita'. Un
vincolo alla attivita' ermeneutica e' imposto innanzitutto dalle
leggi che regolano l'attivita' stessa e, in primis, il significato
letterale delle parole usate, come prescritto dall'art. 12 della
preleggi. Infatti l'art. 14, comma 3, decreto legislativo n.
286/1998, come gia' visto, esplicita un riferimento temporale
inequivoco, indicando che la trasmissione degli atti per la convalida
avvenga «entro le quarantotto ore dall'adozione del provvedimento».
La clausola di compatibilita' («si applica, per quanto compatibile,
l'art. 14»), contenuta all'art. 6, comma 5, decreto legislativo n.
142/2015 non opera un filtro sufficientemente stringente da evitare
l'applicazione dell'art. 14, comma 3, decreto legislativo n.
286/1998; infatti, anche nel caso del richiedente gia' trattenuto e'
adottato un provvedimento e non sussistono ostacoli logico-giuridici
all'applicazione di quella scansione temporale anche all'ipotesi di
cui all'art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/2015.
Neppure, d'altra parte, il tema potrebbe essere risolto
individuando «l'adozione del provvedimento» dal momento in cui lo
straniero, divenuto richiedente, e' purtuttavia trattenuto, ritenendo
cosi' implicitamente assunto il provvedimento di cui all'art. 6,
comma 3, decreto legislativo n. 142/2015. Infatti, e' la prosecuzione
di fatto della coazione che impedisce al diritto fondamentale alla
liberta' di rispandersi: essendo l'individuo gia' ristretto
dall'autorita' di pubblica sicurezza, perche' tale stato di cose
prosegua non e' necessario alcunche'. Tuttavia, il significato
letterale del termine «adozione», nel suo portato semanticamente
connotato in termini attivi, osta alla possibilita' di configurare
una «adozione di provvedimento» implicita, nell'assenza di alcuna
azione positiva cui ricollegarla.
Un ulteriore argomento depone, a parere di chi scrive, per
l'impossibilita' di una interpretazione costituzionalmente conforme
del combinato disposto normativo in esame. Una disposizione conforme
al limite delle quarantotto ore per il controllo giudiziario
sull'attivita' di restrizione della liberta' personale operata
dall'autorita' di pubblica sicurezza implicherebbe l'imposizione
all'autorita' di pubblica sicurezza di un termine perentorio, cui non
sembra potersi pervenire in via interpretativa. Infatti, l'effetto di
diretta applicabilita' dell'art. 13 Cost e' stato riconosciuto dalla
Corte costituzionale non gia' nel senso che possa esse intendersi
direttamente precettivo nonostante la contrarieta' della legge, ma
precisamente nel senso che esso «esprime un precetto che, nella
volizione che contiene, e' compiuto, concreto, categorico», cosi'
dispiegando «la sua naturale efficacia in senso invalidante,
determinando l'illegittimita' delle disposizioni che con esso
contrastino» (Corte cost. sentenza n. 11/1956).