Sentenza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'articolo 74, comma
3, della legge della Regione Lombardia 14 luglio 2009, n. 11 (Testo
unico delle leggi regionali in materia di trasporti), promosso dal
Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 21
settembre 2009, depositato in cancelleria il successivo 22 settembre
ed iscritto al n. 61 del registro ricorsi 2009.
Visto l'atto di costituzione della Regione Lombardia;
Udito nell'udienza pubblica del 27 aprile 2010 il Giudice
relatore Alfonso Quaranta;
Uditi l'avvocato dello Stato Sergio Fiorentino per il Presidente
del Consiglio dei ministri e gli avvocati Nicolo' Zanon e Andrea
Manzi per la Regione Lombardia.
Ritenuto in fatto
1. - Con il ricorso indicato in epigrafe, il Presidente del
Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimita'
costituzionale dell'articolo 74, comma 3, della legge della Regione
Lombardia 14 luglio 2009, n. 11 (Testo unico delle leggi regionali in
materia di trasporti), per violazione dell'articolo 117, secondo
comma, lettere e) ed l), della Costituzione.
1.1. - In via preliminare, il ricorrente illustra il contenuto
dell'impugnata disposizione.
In base ad essa, la Regione Lombardia provvede, quanto
all'organizzazione dei servizi ferroviari, all'affidamento
progressivo degli stessi attraverso la procedura ristretta prevista
dall'art. 3, comma 38, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), «utilizzando
il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui
all'art. 83 dello stesso decreto legislativo».
La norma impugnata, tuttavia, contrasterebbe con l'art. 81, comma
2, del medesimo Codice degli appalti, il quale stabilisce -
sottolinea il ricorrente - che «la stazione appaltante sceglie
l'operatore economico che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose,
secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa». Detto articolo, a propria volta,
avrebbe recepito quanto affermato dalla sentenza della Corte di
giustizia dell'Unione europea del 7 ottobre 2004 resa nella causa
C-247/02, secondo cui «la fissazione da parte del legislatore, in
termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni
aggiudicatrici della possibilita' di prendere in considerazione la
natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente
considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio piu' idoneo a
garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della
migliore offerta».
Infine, la disposizione regionale impugnata contrasterebbe con
l'art. 54, comma 1, del medesimo Codice, secondo cui - prosegue il
ricorrente - «per l'individuazione degli operatori economici che
possono presentare offerte per l'affidamento di un contratto
pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte,
ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, lasciando,
quindi, nuovamente un ampio margine di autonomia alle amministrazioni
aggiudicatrici, rispetto, in tal caso, alla scelta della procedura di
aggiudicazione».
1.2. - Tanto premesso, secondo il Presidente del Consiglio dei
ministri, nella disciplina degli appalti - come chiarito dalla
giurisprudenza costituzionale (e' richiamata, in particolare, la
sentenza n. 411 del 2008) - «si profila un'interferenza tra materie
di competenza statale e materie di competenza regionale», destinata,
pero', a risolversi «normalmente con la prevalenza della disciplina
statale su ogni altra fonte normativa» (e' citata, a riguardo, anche
la sentenza n. 401 del 2007).
In particolare, secondo il ricorrente, sarebbe stato chiarito che
«la disciplina delle procedure di gara» e, segnatamente, «la
regolamentazione della qualificazione e della selezione dei
concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di
aggiudicazione» sono dirette «a garantire che le stesse si svolgano
nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari
della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei
servizi, delle liberta' di stabilimento, nonche' dei principi
costituzionali di trasparenza e della parita' di trattamento»
(sentenze n. 431 e n. 401 del 2007).
Vengono, pertanto, in rilievo quelle esigenze, connesse alla
necessita' di «consentire la piena apertura del mercato nel settore
degli appalti», che risultano «riconducibili alla tutela della
concorrenza, di esclusiva competenza statale». Parimenti, ad un
ambito di esclusiva competenza dello Stato deve essere ricondotta
anche «la fase negoziale dei contratti della pubblica
amministrazione, che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione
del rapporto contrattuale», connotandosi «per la normale mancanza di
poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti
dall'esercizio di autonomie negoziali», sicche' essa «deve essere
ascritta all'ambito materiale dell'ordinamento civile» (sentenze n.
411 del 2008 e n. 401 del 2007).
Sulla base, dunque, di tali premesse il ricorrente ha concluso
che l'impugnato art. 74, comma 3, della legge regionale n. 11 del
2009, «introducendo il criterio esclusivo dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa nell'affidamento dei servizi ferroviari, viola il
principio, di matrice anche comunitaria, della libera scelta del
criterio di aggiudicazione da parte dell'amministrazione
aggiudicatrice e, conseguentemente, invade la competenza esclusiva
statale in materia di tutela della concorrenza».
2. - Si e' costituita in giudizio la Regione Lombardia chiedendo
che la questione venga dichiarata inammissibile o, in subordine, non
fondata.
2.1. - La Regione eccepisce, innanzitutto, l'inammissibilita' del
ricorso sotto un duplice profilo.
2.1.1. - Viene dedotta, in primo luogo, la «violazione dei
termini di cui all'art. 127 Cost.».
Si rileva, infatti, che la proposta impugnazione «ha ad oggetto
una norma fedelmente riproduttiva di una disposizione entrata in
vigore nel gennaio del 2002», ovvero il comma 2-bis dell'art. 22
della legge regionale 29 ottobre 1998, n. 22 (Riforma del trasporto
pubblico locale in Lombardia), comma ivi inserito dall'art. 3, comma
1, della legge regionale 2 febbraio 2001, n. 3 (Modifiche ed
integrazioni a disposizioni legislative regionali in materia di
assetto istituzionale, sviluppo economico, territorio e ambiente e
infrastrutture e servizi alla persona, finalizzate all'attuazione del
documento di programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi
dell'art. 9-ter della legge regionale n. 34 del 1978).
La presente questione si indirizzerebbe, dunque, nei confronti di
una previsione legislativa contenuta in un testo unico di natura
meramente compilativa, nel quale sono riprodotte disposizioni gia' da
tempo vigenti per la Regione Lombardia, sicche' una eventuale
declaratoria di ammissibilita' di ricorsi - come quello in esame -
che investono testi unici esclusivamente compilativi «finirebbe per
consentire una sostanziale elusione del disposto dell'art. 127 Cost.,
secondo cui le leggi regionali vanno impugnate entro 60 giorni dalla
loro pubblicazione». Per queste ragioni la Regione Lombardia insiste,
in via preliminare, per la declaratoria di inammissibilita' del
ricorso.
2.1.2. - Il medesimo esito, in secondo luogo, si imporrebbe -
prosegue la difesa regionale - anche a causa della «erronea
indicazione dei termini della questione di costituzionalita'».
Il ricorrente, difatti, assume che la norma sarebbe invasiva
della competenza esclusiva statale in materia di tutela della
concorrenza. In particolare, essa violerebbe il principio della
libera scelta del criterio di aggiudicazione da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice, sancito dall'art. 81, comma 2,
del Codice degli appalti, nonche' il principio secondo cui le
stazioni appaltanti sono libere di scegliere se fare ricorso ad una
procedura aperta o ad una ristretta, ex art. 54 dello stesso Codice.
Tale presupposto - secondo la Regione - sarebbe, pero', erroneo,
giacche', in base a quanto previsto dall'art. 3, comma 5, del
medesimo Codice, «il servizio del trasporto (incluso quello
ferroviario) disciplinato dalla legge regionale rientra in uno dei
cosiddetti "settori speciali" dei contratti pubblici», per i quali,
ai sensi dell'art. 206, comma 2, del Codice non si applicano ne'
l'art. 54 ne' il comma 2 dell'art. 81, ovvero le due norme statali
delle quali il ricorso lamenta la violazione.
L'errore effettuato dal ricorrente renderebbe inammissibile il
ricorso, giacche' - conclude sul punto la difesa regionale -
costringerebbe, di fatto, la parte resistente, ovvero la Corte
costituzionale, «a sostituirsi al ricorrente nell'individuare le
eventuali norme statali» con le quali la legge regionale si pone, in
ipotesi, in contrasto.
2.2. - Nel merito, la Regione Lombardia assume che la
disposizione impugnata sarebbe immune dai vizi denunciati,
presentandosi pienamente conforme alla normativa statale.
Essa nega, infatti, che la disciplina in esame possa considerarsi
lesiva dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., giacche'
essa, nell'ottica di favorire la concorrenza, «si colloca nel solco
di quanto gia' disposto dal legislatore statale in merito alla
procedura di scelta del contraente per i settori speciali».
Ribadisce, infatti, che, ai sensi dell'art. 206 del d.lgs. n. 163
del 2006, e' stabilito «che per i contratti pubblici nei settori
speciali, quale e' il trasporto ferroviario, non trovi applicazione
l'art. 81, comma 2, dello stesso Codice, che prevede la possibilita'
per le stazioni appaltanti di scegliere tra il criterio del prezzo
piu' basso e quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa».
Opererebbe, viceversa, il comma 1 del medesimo art. 81, secondo cui
«la migliore offerta e' selezionata con il criterio del prezzo piu'
basso o con il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa».
Ne consegue, secondo la Regione Lombardia, che in base a tale
sistema residua - per i settori speciali - «uno spazio di
discrezionalita' che ben puo' essere occupato dal legislatore
regionale».
Infine, si sottolinea che l'impugnato art. 74, comma 3, della
legge regionale n. 11 del 2009 sarebbe conforme alla normativa
comunitaria, ed in particolare alla citata sentenza della Corte di
giustizia dell'Unione europea del 7 ottobre 2004, intervenuta
all'esito della causa C-247/02.
La ratio della pronuncia in esame sarebbe, difatti, solo quella -
secondo la resistente - «di consentire, con tutti gli strumenti a tal
fine necessari, all'amministrazione aggiudicatrice di scegliere
l'offerta migliore», impedendo l'automatica applicazione del criterio
del prezzo piu' basso, ma non anche di quello dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa.
3. - Con memoria depositata il 24 marzo 2010, la Regione
Lombardia ha insistito per la declaratoria di inammissibilita' o, in
alternativa, per il rigetto della questione.
4. - Con memoria del 6 aprile 2010, il Presidente del Consiglio
dei ministri ha chiesto rigettarsi l'eccezione di inammissibilita'
della questione, per intempestivita' del ricorso, sollevata dalla
difesa regionale.
Rileva, difatti, l'Avvocatura generale dello Stato che - anche a
voler ritenere «meramente formali le differenze tra la disposizione
qui impugnata e la previgente norma regionale, che si assume
meramente riprodotta nel Testo unico» - l'oggetto del ricorso statale
«e' il contrasto tra la disposizione regionale ed una norma statale
contenuta nel Codice dei contratti pubblici del 2006, l'art. 81,
comma 2». Quest'ultima, in particolare, «innovando rispetto al
passato», ha «stabilito che non esistono preclusioni normative
rispetto all'adozione di uno dei criteri di selezione delle offerte,
la cui scelta e' demandata alla discrezionale valutazione
dell'Amministrazione».
Ne consegue, pertanto, che se la norma regionale del 2002 era
conforme alla disciplina statale allora vigente - prosegue il
Presidente del Consiglio dei ministri - «non e' possibile
ipotizzare», come assume la difesa regionale, «che la sua mancata
impugnazione costituisca manifestazione di acquiescenza da parte del
Governo». Il contrasto, per contro, con la disciplina del Codice
degli appalti, «che si assume essere espressione della competenza
legislativa esclusiva in materia di concorrenza», ha determinato «una
situazione di illegittimita' costituzionale sopravvenuta, derivante
dall'omesso adeguamento della disciplina regionale a quella statale»,
quest'ultima, a sua volta, costituente applicazione
dell'interpretazione delle norme comunitarie effettuata dalla Corte
di giustizia dell'Unione europea.
5. - Con nuova memoria depositata il 6 aprile 2010, la Regione
Lombardia ha ribadito le proprie difese.
In particolare, sottolinea come l'infondatezza della censura
statale risulti confermata «anche alla luce di quanto prevede l'art.
18, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 422 del 1997». Tale norma,
infatti, stabilisce che le gare per la scelta dei gestori dei servizi
pubblici regionali e locali di trasporto devono essere aggiudicate
«sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del
servizio, nonche' dei piani di sviluppo e potenziamento delle reti e
degli impianti, oltre che della fissazione di un coefficiente minimo
di utilizzazione per la istituzione o il mantenimento delle singole
linee esercite». Sarebbe, in tal modo, ribadito che, «al fine di
poter verificare l'esistenza dei requisiti richiesti per
l'aggiudicazione dei servizi di trasporto ferroviario e verificare
quali siano le migliori condizioni di prestazione del servizio, si
rende necessario il ricorso al criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa».
Considerato in diritto
1. - Con il ricorso indicato in epigrafe, il Presidente del
Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimita'
costituzionale dell'articolo 74, comma 3, della legge della Regione
Lombardia 14 luglio 2009, n. 11 (Testo unico delle leggi regionali in
materia di trasporti), in riferimento all'articolo 117, secondo
comma, lettere e) ed l), della Costituzione.
1.1. - Secondo il ricorrente, la norma impugnata, «introducendo
il criterio esclusivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
nell'affidamento dei servizi ferroviari», sarebbe in contrasto con il
«principio, di matrice anche comunitaria, della libera scelta del
criterio di aggiudicazione da parte dell'amministrazione
aggiudicatrice» e, conseguentemente, invaderebbe «la competenza
esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza». Detta
norma, infatti, violerebbe, per un verso, l'art. 81, comma 2, del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), il quale, nello stabilire che «la
stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le
condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu'
basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa», si porrebbe
come «puntuale applicazione» del criterio di delega contenuto
nell'art. 25, comma 1, della legge 18 aprile 2005, n. 62
(Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge
comunitaria 2004), in base al quale il legislatore delegato era
tenuto ad adeguare la normativa vigente in materia alla sentenza
della Corte di giustizia dell'Unione europea del 7 ottobre 2004 resa
nella causa C-247/02. Per altro verso, la disposizione censurata
violerebbe l'art. 54, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006,
secondo cui - ad avviso del ricorrente -«per l'individuazione degli
operatori economici che possono presentare offerte per l'affidamento
di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le
procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo
competitivo, lasciando, quindi, nuovamente un ampio margine di
autonomia alle amministrazioni aggiudicatrici, rispetto, in tal caso,
alla scelta della procedura di aggiudicazione».
2. - La resistente Regione Lombardia - oltre a contestare nel
merito la fondatezza della presente questione - ha eccepito,
preliminarmente, l'inammissibilita' dell'impugnativa statale sotto un
duplice profilo.
Ha dedotto, innanzitutto, la violazione del termine stabilito
dall'art. 127 Cost., giacche' il ricorso investirebbe una norma
contenuta in un testo unico compilativo, e dunque «fedelmente
riproduttiva di una disposizione entrata in vigore nel gennaio del
2002», ed esattamente il comma 2-bis dell'art. 22 della legge
regionale 29 ottobre 1998, n. 22 (Riforma del trasporto pubblico
locale in Lombardia), comma ivi inserito dall'art. 3, comma 1, della
legge regionale 2 febbraio 2001, n. 3 (Modifiche ed integrazioni a
disposizioni legislative regionali in materia di assetto
istituzionale, sviluppo economico, territorio e ambiente e
infrastrutture e servizi alla persona, finalizzate all'attuazione del
documento di programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi
dell'art. 9-ter della legge regionale n. 34 del 1978).
In secondo luogo, l'inammissibilita' della questione viene
argomentata sul presupposto che ricorra un'«erronea indicazione dei
termini della questione di costituzionalita'», giacche', in base a
quanto previsto dall'art. 3, comma 5, del citato d.lgs. n. 163 del
2006, «il servizio del trasporto (incluso quello ferroviario)
disciplinato dalla legge regionale rientra in uno dei cosiddetti
"settori speciali" dei contratti pubblici», per i quali, ai sensi
dell'art. 206, comma 2, del medesimo Codice, non si applicano ne'
l'art. 54 ne' il comma 2 dell'art. 81, ovvero le due norme statali
delle quali il ricorrente lamenta la violazione.
Nel merito, la difesa regionale esclude che l'impugnato art. 74,
comma 3, della legge regionale n. 11 del 2009 possa ritenersi in
contrasto con l'obiettivo, sancito dall'art. 117, secondo comma,
lettera e), Cost., della tutela della concorrenza.
3. - In limine, e' necessario vagliare l'ammissibilita'
dell'impugnazione.
3.1. - Ritiene, in particolare, questa Corte - cui spetta, nel
valutare il complesso delle eccezioni e delle questioni costituenti
il thema decidendum devoluto al suo esame, «stabilire, anche per
economia di giudizio, l'ordine con cui affrontarle nella sentenza e
dichiarare assorbite le altre» (da ultimo, sentenza n. 262 del 2009)
- che l'eccezione di inammissibilita' per «erronea indicazione dei
termini della questione di costituzionalita'» meriti accoglimento.
3.2. - In base a quanto previsto dall'art. 3, comma 5, del gia'
citato d.lgs. n. 163 del 2006, rientra tra i «settori speciali» dei
contratti pubblici, tra gli altri, anche quello dei trasporti
(compresi quelli ferroviari). Ne consegue che, ai sensi dell'art.
206, comma 2, dello stesso decreto legislativo, non si applicano,
alla fattispecie disciplinata dalla norma impugnata, ne' l'art. 54
ne' il comma 2 dell'art. 81, del medesimo Codice, vale a dire proprio
le due norme statali delle quali il ricorrente lamenta, invece, la
violazione.
Il riferimento esclusivamente a disposizioni statali non
conferenti rispetto al caso in esame, compiuto dal Presidente del
Consiglio dei ministri nel suo ricorso, non consentendo neppure di
stabilire «se le norme impugnate vengano censurate per il solo fatto
di invadere la competenza esclusiva dello Stato in tema di tutela
della concorrenza o di ordinamento civile» (competenze, entrambe, la
cui violazione e' contestata con il ricorso), si risolve nella
proposizione di un'impugnazione le cui censure risultano «formulate
in modo generico ed indeterminato» (sentenza n. 45 del 2010).
Deve, dunque, dichiararsi l'inammissibilita' della questione,
giacche' il ricorrente avrebbe dovuto indicare le esatte disposizioni
del predetto Codice «eventualmente recanti prescrizioni difformi
rispetto a quelle oggetto di impugnazione» (cosi', nuovamente, la
sentenza n. 45 del 2010).
Resta assorbito l'esame di ogni altra questione.