ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 241, comma
5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo
modificato dall'art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo
20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che
modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il
miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia
d'aggiudicazione degli appalti pubblici), promosso dal Collegio
arbitrale di Roma nel procedimento vertente tra l'Impresa Pizzarotti
& C. spa (gia' Garboli spa) e il Ministero delle Infrastrutture e dei
Trasporti, con ordinanza del 24 gennaio 2014, iscritta al n. 67 del
registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell'anno 2014.
Visto l'atto di costituzione della Impresa Pizzarotti & C. spa
(gia' Garboli spa) nonche' l'atto di intervento del Presidente del
Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 18 ottobre 2016 il Giudice
relatore Augusto Antonio Barbera;
uditi gli avvocati Angelo Clarizia per l'Impresa Pizzarotti & C.
spa (gia' Garboli spa) e l'avvocato dello Stato Gabriella Palmieri
per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.- Il Collegio arbitrale di Roma, con ordinanza del 24 gennaio
2014, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto
comma, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111 e 117 (recte: primo comma) della
Costituzione ed in relazione agli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57
del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 241, comma 5, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE) (d'ora in avanti, anche codice dei contratti
pubblici), nel testo modificato dall'art. 5, comma 1, lettera c), del
decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva
2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per
quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di
ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici), nella
parte in cui prevede che il presidente del collegio arbitrale deve
essere scelto tra coloro che nell'ultimo triennio non hanno
esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi
arbitrali disciplinati da detta norma e che la nomina effettuata in
violazione di tale previsione determina la nullita' del lodo.
2.- L'ordinanza di rimessione premette che, nel corso
dell'esecuzione di un contratto di appalto stipulato in data 18
gennaio 1996 dal Ministero dei Trasporti e della Navigazione con la
Garboli spa, sono sorte contestazioni in ordine alla ripartizione tra
i contraenti dei contributi versati a titolo di oneri di
urbanizzazione. La Garboli spa, in virtu' della clausola
compromissoria dell'art. 19 del contratto, ha notificato, in data 17
settembre 2007, domanda di arbitrato (designando il proprio arbitro),
chiedendo che sia accertato e dichiarato «che il Ministero dei
Trasporti si e' reso inadempiente rispetto alle obbligazioni
assunte», con condanna dello stesso a pagare la somma di euro
34.183,14, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. Tale
clausola compromissoria stabilisce, infatti, che «ogni eventuale
controversia in ordine al presente contratto d'appalto» sara'
devoluta ad un collegio arbitrale, a norma degli artt. 43 e seguenti
del decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063
(Approvazione del capitolato generale d'appalto per le opere di
competenza del Ministero dei lavori pubblici), e tuttavia, come
precisato nella domanda, dalla data di entrata in vigore del d.lgs.
n. 163 del 2006 il procedimento arbitrale e' disciplinato dalle
disposizioni di quest'ultimo atto normativo.
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con atto
notificato il 19 novembre 2007, ha nominato il proprio arbitro, il
quale ha rassegnato le dimissioni dall'incarico; a seguito
dell'inerzia del Ministero nel sostituirlo, il Presidente del
Tribunale Ordinario di Roma, su istanza ai sensi dell'art. 810 del
codice di procedura civile dell'Impresa Pizzarotti & C. spa
(succeduta alla Garboli spa), con provvedimento del 20 giugno 2012,
ha nominato un nuovo arbitro per il convenuto.
Il Collegio arbitrale, riunitosi in Roma il 21 dicembre 2012, ha
designato il terzo arbitro, con funzioni di Presidente, il quale,
all'udienza dell'8 luglio 2013, ha informato le parti della
sussistenza di un'eventuale irregolarita' nella costituzione del
Collegio. Egli, infatti, ha espletato nel triennio precedente
incarichi di arbitro di parte e di difensore in giudizi arbitrali
disciplinati dall'art. 241 del d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi,
versa nella situazione di incompatibilita' prevista dal comma 5 di
detta norma.
La parte attrice ha insistito per la prosecuzione del
procedimento, eccependo, sotto molteplici profili, l'illegittimita'
costituzionale del citato art. 241, comma 5, eccezione giudicata dal
rimettente non manifestamente infondata.
2.1.- L'ordinanza di rimessione ritiene anzitutto rilevante la
sollevata questione.
Sussiste infatti, in riferimento al Presidente del Collegio
arbitrale, la situazione prevista dal censurato art. 241, comma 5, in
virtu' della quale la nomina del presidente effettuata in violazione
dello stesso «determina la nullita' del lodo ai sensi dell'articolo
829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile», con la
conseguenza che soltanto l'accoglimento della questione permetterebbe
l'utile prosecuzione del giudizio principale.
2.2.- Nel merito, il rimettente deduce anzitutto che il citato
art. 241, comma 5, violerebbe gli artt. 76 e 77 Cost., «per eccesso
di delega e/o difetto di delega».
Tale norma, nel testo censurato, e' stata introdotta dall'art. 5,
comma 1, del d.lgs. n. 53 del 2010, emanato in forza della
legge-delega 7 luglio 2009, n. 88 (Disposizioni per l'adempimento di
obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita'
europee - Legge comunitaria 2008), che ha attribuito al Governo il
potere di stabilire «disposizioni razionalizzatrici dell'arbitrato»,
nell'osservanza dei criteri espressamente enunciati, nessuno dei
quali autorizzava il legislatore delegato a disciplinare la
composizione dei collegi arbitrali ed a prevedere cause «di
incompatibilita' speciali a carico del Presidente del collegio
arbitrale, non contemplate» dagli artt. 51 e 815 cod. proc. civ. I
principi ed i criteri direttivi della legge-delega, secondo la
giurisprudenza costituzionale, vanno interpretati alla luce delle
finalita' ispiratrici della delega e la norma censurata sarebbe in
contrasto con la ratio della legge-delega (indicata nella finalita'
di realizzare una razionalizzazione «del sistema dell'arbitrato nel
settore dell'esecuzione dei contratti pubblici»), poiche' non
ragionevolmente ostacola «l'utile ricorso a questi strumenti di
deflazione del contenzioso ordinario». Peraltro, neppure la direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, n.
2007/66/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che
modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto
riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso
in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici), la cui
attuazione costituiva oggetto della legge-delega, contemplava la
composizione dei collegi arbitrali e, comunque, e' priva di
indicazioni in ordine a questo profilo.
Secondo il rimettente, i lavori preparatori (analiticamente
approfonditi nell'ordinanza di rimessione) conforterebbero tale
considerazione, tenuto conto, in particolare, del parere reso sullo
schema di decreto delegato dalla XIV Commissione permanente della
Camera dei deputati, nonche' dei dubbi di legittimita' costituzionale
sollevati in ordine al profilo in esame nel corso del dibattito in
seno alle Commissioni riunite II (Giustizia) e VIII (Ambiente,
territorio e lavori pubblici) della Camera dei deputati.
2.3.- Il citato art. 241, comma 5, prosegue l'ordinanza di
rimessione, si porrebbe in contrasto anche con l'art. 3 Cost.
La norma realizzerebbe, infatti, una ingiustificata disparita' di
trattamento rispetto alla disciplina stabilita dal codice di rito
civile, in quanto prevede che la richiamata situazione di
incompatibilita' e' causa di nullita' del lodo. Inoltre, sarebbe
priva di ragionevole giustificazione e pregiudicherebbe la finalita'
di scegliere il presidente del collegio arbitrale tra soggetti dotati
di specifica competenza, in contrasto con la previsione, pure
contenuta nella stessa norma, diretta a valorizzare la pregressa
esperienza professionale.
L'art. 3 Cost. sarebbe altresi' leso perche' la norma esclude la
causa di incompatibilita' in esame, qualora «l'esercizio della difesa
costituisca adempimento di dovere d'ufficio del difensore dipendente
pubblico», caso in cui sussiste addirittura un rapporto di
subordinazione gerarchica del presidente del collegio rispetto ad una
parte del giudizio. La differenziazione della disciplina dei
requisiti del presidente e degli arbitri che compongono il collegio
non sarebbe poi giustificata, poiche' sono tutti soggetti agli stessi
obblighi, svolgono le medesime funzioni ed il presidente riveste il
ruolo di mero primus inter pares. La norma, non ragionevolmente, ha
infine stabilito un'identica preclusione per due situazioni non
omologhe, quali il pregresso svolgimento delle attivita' di arbitro
di parte e di difensore.
2.4.- Secondo l'ordinanza di rimessione, la norma censurata
recherebbe altresi' vulnus agli artt. 108 e 111 Cost.
La disciplina in esame non garantirebbe la parita' delle armi e
l'indipendenza del presidente del collegio arbitrale ed avrebbe
determinato «un nuovo e ingiustificato privilegio processuale per la
Pubblica Amministrazione, che puo' far nominare propri dipendenti
quali presidenti dei collegi arbitrali». Il privilegio sarebbe palese
nell'arbitrato "amministrato" (art. 243 del d.lgs. n. 163 del 2006),
nel quale, in difetto di accordo delle parti, la scelta del
presidente del collegio spetta alla Camera arbitrale, organo privo
dei necessari requisiti di indipendenza.
2.5.- Ad avviso del rimettente, il citato art. 241, comma 5,
violerebbe poi l'art. 3 Cost., «in congiunzione con gli artt. 33
comma 5, 35 e 41 Cost.»: perche' discriminerebbe coloro i quali hanno
svolto le funzioni di arbitro di parte o di avvocato difensore in
giudizi arbitrali nell'intero settore dei contratti pubblici,
attivita' queste che costituiscono prestazioni professionali, cui
sono riferibili i principi di liberta' di lavoro autonomo e di
prestazione di servizi, tutelati dagli artt. 33, quinto comma, e 41
Cost.; poiche' violerebbe l'affidamento di quanti hanno svolto dette
attivita', senza potere prevedere le «conseguenze negative sul piano
dei servizi arbitrali esercitabili in futuro».
2.6.- L'ordinanza di rimessione deduce, infine, che la norma in
questione si porrebbe in contrasto con gli artt. 11 e 117, primo
comma, Cost., in quanto sarebbe lesiva delle «liberta' economiche
previste nel Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea»
stabilite dagli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56, 57 e, in particolare,
del diritto alla libera prestazione dei servizi (artt. 56, 57 TFUE),
che comprende l'esercizio dell'attivita' libero professionale.
I servizi resi nell'ambito delle controversie relative
all'esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture
costituirebbero una porzione significativa di mercato nell'ambito dei
servizi di conciliazione e d'arbitrato, circostanza non esclusa
dall'inapplicabilita' della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE
(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi) ai servizi di
arbitrato e di conciliazione. Pertanto, non risulterebbero osservate
le condizioni che, secondo la Corte di giustizia (sono richiamate le
sentenze 31 marzo 1993, C-19/92; 30 novembre 1995, C-55/94), rendono
legittime prescrizioni suscettibili di ostacolare o scoraggiare
l'esercizio delle liberta' fondamentali e sarebbe realizzata una
«difficolta' di raccordo con le legislazioni degli Stati dell'Unione
Europea che non prevedono simili limitazioni nella scelta degli
arbitri, allontanando pertanto la disciplina nazionale da quella
degli altri Paesi membri».
3.- Nel giudizio e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.
La disciplina delle cause di incompatibilita' da parte della
norma censurata si inscriverebbe, a suo avviso, nel quadro della
ridefinizione della disciplina dell'arbitrato nei lavori pubblici,
delegata al Governo dalla legge n. 88 del 2009, che fissa quale
criterio direttivo, tra gli altri, quello di emanare disposizioni
razionalizzatrici dell'istituto. L'art. 3, commi 19 e seguenti, della
legge 24 dicembre 2007, n. 244, recante «Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge
finanziaria 2008)», aveva vietato l'arbitrato per le controversie in
materia di appalti pubblici (a far data dal 1° gennaio 2008), ma
l'entrata in vigore del divieto e' stata differita e lo stesso e'
stato, infine, eliminato dal d.lgs. n. 53 del 2010. La delega in
esame era preordinata allo scopo di porre rimedio alle «distorsioni»
che, in passato, avevano suggerito di introdurre detto divieto, in
considerazione delle criticita' dell'istituto, individuate, tra
l'altro, nell'essere gli arbitrati connotati da «scarsa imparzialita'
ed indipendenza». Nondimeno, il divieto di arbitrato impediva, non
ragionevolmente, il ricorso a questo rimedio alternativo di
definizione delle controversie nel settore degli appalti pubblici.
Le norme in materia di arbitrato introdotte dal d.lgs. n. 53 del
2010, secondo l'interveniente, mirano, quindi, a «delineare un
istituto profondamente rinnovato», allo scopo di garantire «maggiore
imparzialita' ed indipendenza del Collegio giudicante». La disciplina
delle situazioni di incompatibilita' del presidente del collegio
arbitrale concorrerebbe a delineare il rinnovato istituto
dell'arbitrato, unitamente ad ulteriori profili (quali: la
facoltativita' dell'arbitrato per entrambe le parti; la
regolamentazione dei casi di impugnabilita' del lodo; il contenimento
dei costi del giudizio arbitrale).
3.1.- Secondo l'interveniente, le censure riferite all'art. 3
Cost. sarebbero infondate, poiche' la specialita' dell'arbitrato
relativo ai contratti pubblici giustificherebbe la previsione di una
disciplina diversa rispetto a quella prevista dal codice di rito
civile. Non sussisterebbe poi la «eccepita disparita' di trattamento
tra gli avvocati del libero Foro e gli avvocati "pubblici"» e
l'incompatibilita' riguarda anche gli avvocati "pubblici", dato che
la deroga concerne esclusivamente il caso dell'espletamento della
difesa, quale adempimento di un dovere d'ufficio. Il rigore della
disciplina delle cause di incompatibilita' concernenti il solo
presidente del collegio arbitrale sarebbe, infine, giustificata dalla
finalita' di garantire l'imparzialita' di giudizio del collegio,
tenuto conto che egli costituisce «l'elemento di equilibrio e di
imparzialita'» di quest'ultimo.
3.2.- L'infondatezza delle censure sollevate in riferimento agli
artt. 108 e 111 Cost., ad avviso dell'Avvocatura generale,
conseguirebbe invece alla considerazione che la natura di organo
amministrativo della Camera arbitrale non ne pregiudicherebbe
l'autonomia e l'indipendenza, garantite dall'art. 242 del d.lgs. n.
163 del 2006.
3.3.- Le censure sollevate in relazione agli artt. 33, quinto
comma, 35 e 41 Cost., secondo l'interveniente, non sarebbero
meritevoli di accoglimento, in quanto il divieto di retroattivita'
riguarda la materia penale e, comunque, la norma «si limita a fissare
regole di incompatibilita' rispetto all'attivita' svolta in
precedenza». Il richiamo dell'art. 16 della direttiva n. 2004/18/CE
non sarebbe poi pertinente e gli evocati principi stabiliti dal TFUE
non sarebbero lesi, in quanto la norma censurata si limita a
stabilire piu' rigorose cause di incompatibilita' per il presidente
del collegio arbitrale, allo scopo di perseguire le finalita' dianzi
richiamate.
4.- Nel giudizio davanti alla Corte si e' costituita l'Impresa
Pizzarotti & C. spa, parte del giudizio principale, chiedendo che la
questione sia accolta e svolgendo, nella memoria depositata in
prossimita' dell'udienza pubblica, argomentazioni sostanzialmente
coincidenti con quelle dell'ordinanza di rimessione.
Secondo la parte, la sopravvenuta abrogazione della norma
censurata da parte dell'art. 217 del decreto legislativo 19 aprile
2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e
2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli
appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei
settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi
postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia
di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), non
escluderebbe la perdurante rilevanza della questione, perche' la
stessa, ratione temporis, e' applicabile nel giudizio arbitrale.
Inoltre, sarebbe stata riprodotta nell'art. 209, comma 6, di tale
atto normativo, il quale ha anzi esteso la contestata causa di
incompatibilita' a tutti i componenti del collegio arbitrale, con la
conseguenza che quest'ultima norma sarebbe, a sua volta,
costituzionalmente illegittima, in riferimento ai vizi denunciati dal
rimettente, diversi ed ulteriori rispetto a quello costituito dal
difetto di delega.
Considerato in diritto
1.- Il Collegio arbitrale di Roma, con ordinanza del 24 gennaio
2014, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto
comma, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111 e 117 (recte, 117, primo comma)
della Costituzione ed in relazione agli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56
e 57 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE),
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 241, comma 5, del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il «Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» (d'ora in avanti,
codice dei contratti pubblici), nel testo modificato dall'art. 5,
comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53
(Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive
89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento
dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione
degli appalti pubblici).
2.- Il citato art. 241, comma 5, nella formulazione introdotta
dall'art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010,
stabilisce che il presidente del collegio arbitrale al quale possono
essere deferite le controversie su diritti soggettivi, derivanti
dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi,
forniture, concorsi di progettazione e di idee, deve, tra l'altro,
essere scelto «tra coloro che nell'ultimo triennio non hanno
esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi
arbitrali disciplinati dal presente articolo» e che «la nomina del
presidente del collegio effettuata in violazione del presente
articolo determina la nullita' del lodo ai sensi dell'articolo 829,
primo comma, n. 3, del codice di procedura civile».
Secondo il rimettente, detta norma e' applicabile nel giudizio
principale e, poiche' il Presidente del Collegio versa nella
suindicata condizione di incompatibilita' - la cui sussistenza
«determina la nullita' del lodo ai sensi dell'articolo 829, primo
comma, n. 3, del codice di procedura civile» - l'utile prosecuzione
del giudizio principale sarebbe possibile esclusivamente qualora sia
accolta la sollevata questione, che sarebbe percio' rilevante.
L'art. 241, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, ad avviso del
Collegio arbitrale, violerebbe anzitutto gli artt. 76 e 77 Cost. La
norma, nel testo censurato, e' stata cosi' modificata dall'art. 5,
comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010, emanato in virtu'
della legge-delega 7 luglio 2009, n. 88 (Disposizioni per
l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunita' europee - Legge comunitaria 2008). Quest'ultima legge
avrebbe attribuito al Governo il potere di emanare disposizioni
razionalizzatrici dell'arbitrato, stabilendo (negli artt. 1, 2 e 44)
principi e criteri direttivi, nessuno dei quali autorizzava il
legislatore delegato a disciplinare la composizione dei collegi
arbitrali ed a prevedere cause «di incompatibilita' speciali a carico
del Presidente del collegio arbitrale, non contemplate» dagli artt.
51 e 815 cod. proc. civ. e la suindicata causa di nullita' del lodo.
La norma sarebbe in contrasto anche con la ratio della legge-delega,
indicata nella finalita' di razionalizzare la disciplina
«dell'arbitrato nel settore dell'esecuzione dei contratti pubblici,
in quanto non ragionevolmente ostacola l'utile ricorso agli
«strumenti di deflazione del contenzioso ordinario».
Inoltre, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
dell'11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE (Direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e
92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento
dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione
degli appalti pubblici), la cui attuazione costituiva oggetto della
legge-delega, neppure contemplava la composizione dei collegi
arbitrali e, comunque, e' priva di indicazioni in ordine a questo
profilo. I lavori preparatori (diffusamente esaminati nell'ordinanza
di rimessione) conforterebbero la sussistenza del vizio denunciato.
La censura, come e' reso chiaro dalla motivazione dell'ordinanza
di rimessione, investe la previsione sia del requisito, sia degli
effetti conseguenti al difetto dello stesso, entrambi introdotti con
la modifica realizzata dal citato art. 5, comma 1, lettera c).
3.- Le censure sollevate in relazione all'art. 76 Cost. (le
uniche scrutinabili nel merito, essendo inconferente il riferimento
all'art. 77 Cost.) devono essere esaminate in via preliminare.
Spetta, infatti, a questa Corte «valutare il complesso delle
eccezioni e delle questioni costituenti il thema decidendum devoluto
al suo esame» e «stabilire, anche per economia di giudizio, l'ordine
con cui affrontarle nella sentenza e dichiarare assorbite le altre»
(ex plurimis, sentenza n. 293 del 2010). E', quindi, palese la
pregiudizialita' logico-giuridica delle censure concernenti detto
parametro costituzionale, in quanto investono il corretto esercizio
della funzione legislativa: la loro eventuale fondatezza elide, in
radice, ogni questione in ordine al contenuto precettivo della norma
in esame e determina l'assorbimento di quelle riferite agli ulteriori
parametri costituzionali dianzi indicati.
4.- La questione sollevata in riferimento all'art. 76 Cost. e'
rilevante ed ammissibile.
4.1.- In linea preliminare, va ribadita la legittimazione degli
arbitri rituali (qualificazione riconoscibile al Collegio arbitrale
rimettente) a sollevare questione di legittimita' costituzionale
delle norme che sono chiamati ad applicare (da ultimo, sentenze n.
262 e n. 108 del 2015; ordinanza n. 99 del 2016).
4.2.- Il giudizio principale deve, inoltre, ritenersi
disciplinato dalle norme del Codice dei contratti pubblici, benche'
la clausola compromissoria contenuta nel contratto di appalto
stipulato tra le parti il 18 gennaio 1996 preveda il deferimento di
«ogni eventuale controversia» sorta nell'esecuzione dello stesso ad
un collegio arbitrale, a norma degli artt. 43 e seguenti del decreto
del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione
del capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del
Ministero dei lavori pubblici).
L'art. 253, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce,
infatti, che quest'ultimo richiamo «deve intendersi riferito ai
collegi da nominare con le nuove procedure secondo le modalita'
previste dal codice e i relativi giudizi si svolgono secondo la
disciplina ivi fissata» e non sussistono i presupposti di
ultrattivita' del d.P.R. n. 1063 del 1962, indicati da detta norma,
tenuto conto della data di costituzione del collegio arbitrale, quale
precisata nell'ordinanza di rimessione. Quest'ultima rende, altresi',
palese, in primo luogo, che, in virtu' dell'art. 1, comma 25, della
legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la
repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica
amministrazione), per l'arbitrato in esame non occorreva
l'autorizzazione prevista dall'art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163
del 2006, nel testo modificato dall'art. 1, comma 19, della legge n.
190 del 2012; in secondo luogo, che allo stesso e' applicabile la
norma censurata, nella formulazione introdotta dall'art. 5, comma 1,
lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010.
4.3.- L'ordinanza di rimessione ha anche non implausibilmente
motivato in ordine alla circostanza che il Presidente del Collegio
arbitrale versa nella situazione di incompatibilita' prevista dalla
norma in esame e che questa condiziona l'utile svolgimento del
giudizio arbitrale, con conseguente rilevanza, sotto questo ulteriore
profilo, della sollevata questione.
4.4.- Il citato art. 241, comma 5, e' stato abrogato dall'art.
217, comma 1, lettera e), del sopravvenuto decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE
e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli
appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei
settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi
postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia
di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), a
decorrere dal 19 aprile 2016, mentre l'art. 209, commi 4, 6 e 7, di
tale atto normativo ha introdotto una nuova disciplina delle
modalita' della nomina, dei requisiti degli arbitri e degli effetti
conseguenti alla mancanza degli stessi. L'intervenuta abrogazione e
la nuova regolamentazione del profilo in esame non assumono tuttavia
rilievo, atteso che lo jus superveniens, privo di efficacia
retroattiva, non puo' venire in evidenza nel giudizio principale, che
continua ad essere disciplinato dal citato art. 241, comma 5. In
particolare, non influisce sul vizio (avente carattere preliminare
rispetto agli altri denunciati dal rimettente) di difetto di delega.
5.- Nel merito, la questione e' fondata.
5.1.- Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il
controllo di conformita' della norma delegata alla norma delegante
richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici
paralleli: l'uno, relativo alle norme che determinano l'oggetto, i
principi ed i criteri direttivi indicati dalla delega, da svolgere
tenendo conto del complessivo contesto in cui si collocano ed
individuando le ragioni e le finalita' poste a fondamento della legge
di delegazione; l'altro, relativo alle norme poste dal legislatore
delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi
ed i criteri direttivi della delega (tra le tante, sentenze n. 194
del 2015, n. 229 del 2014).
Il contenuto della delega e dei principi e criteri direttivi deve
essere identificato accertando il complessivo contesto normativo e le
finalita' che la ispirano, tenendo conto che i principi posti dal
legislatore delegante costituiscono non solo la base e il limite
delle norme delegate, ma strumenti per l'interpretazione della loro
portata. Queste vanno, quindi, lette, fintanto che sia possibile, nel
significato compatibile con detti principi, i quali, a loro volta,
vanno interpretati avendo riguardo alla ratio della legge delega ed
al complessivo quadro di riferimento in cui si inscrivono (sentenza
n. 210 del 2015). Peraltro, l'art. 76 Cost. permette la delimitazione
dell'area della delega mediante il ricorso a clausole generali, ferma
la necessita' che queste siano accompagnate dall'indicazione di
precisi principi (sentenza n. 159 del 2001).
Nel caso di delega per l'attuazione di una direttiva comunitaria,
i principi che quest'ultima esprime si aggiungono a quelli dettati
dal legislatore nazionale e assumono valore di parametro interposto
(tra le piu' recenti, sentenza n. 210 del 2015 e le altre in questa
richiamate).
Al legislatore delegato, secondo la giurisprudenza
costituzionale, spettano poi margini di discrezionalita'
nell'attuazione della delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e
che l'attivita' del delegato si inserisca in modo coerente nel
complessivo quadro normativo (sentenze n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98
del 2015, n. 119 del 2013). L'art. 76 Cost. non riduce, infatti, la
funzione del legislatore delegato ad una mera scansione linguistica
delle previsioni stabilite dal legislatore delegante e, tuttavia,
«per quanta ampiezza possa riconoscersi al potere di riempimento del
legislatore delegato, "il libero apprezzamento" del medesimo "non
puo' mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto
agli antipodi di una legislazione vincolata, quale e', per
definizione, la legislazione su delega"» (sentenza n. 293 del 2010).
Questa Corte ha gia' avuto modo di chiarire che, nel caso di
delega per il riordino normativo, al legislatore delegato spetta un
limitato margine di discrezionalita' per l'introduzione di soluzioni
innovative, le quali devono attenersi strettamente ai principi e ai
criteri direttivi enunciati dal legislatore delegante (ex plurimis,
sentenze n. 94, n. 73 e n. 5 del 2014, n. 80 del 2012) e, comunque,
sono legittime «soltanto se siano stabiliti principi e criteri
direttivi volti a definire in tal senso l'oggetto della delega ed a
circoscrivere la discrezionalita' del legislatore delegato» (sentenze
n. 170 del 2007, n. 239 del 2003 e n. 354 del 1998).
5.2.- In applicazione di tali principi, va osservato che il
d.lgs. n. 53 del 2010 e' stato emanato in virtu' della delega
conferita con la legge n. 88 del 2009, recante la «Legge comunitaria
2008», e appunto per questo caratterizzata dall'eterogeneita' delle
materie, in considerazione della diversita' dei contenuti delle
molteplici direttive oggetto di attuazione.
I principi ed i criteri direttivi concernenti tutte le direttive
sono contenuti negli artt. 1 e 2 di detta legge-delega, nei quali non
si fa cenno alla disciplina dell'arbitrato; e', quindi, l'art. 44
della stessa che reca quelli relativi ai decreti legislativi di
recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, e nel comma 3, lettera m),
stabilisce i criteri che si imponevano al legislatore delegato, nel
«dettare disposizioni razionalizzatrici dell'arbitrato».
Nessuno dei criteri fissati nel richiamato art. 44, comma 3,
lettera m), concerneva il profilo in esame, come si evince dal loro
oggetto: l'incentivazione dello «accordo bonario» (enunciata nel n.
1); la previsione dell'arbitrato «come ordinario rimedio alternativo
al giudizio civile» (oggetto del n. 2); il tempo ed il modo della
previsione della clausola compromissoria (enunciati nel n. 3); il
contenimento dei «costi del giudizio arbitrale» (cui e' dedicato il
n. 4); l'introduzione di «misure acceleratorie del giudizio di
impugnazione del lodo arbitrale» (contenuta nel n. 5). Manca nella
norma qualsiasi indicazione in ordine ai requisiti degli arbitri, ad
una diversificazione degli stessi con riguardo al presidente del
collegio arbitrale, alle conseguenze del difetto dei requisiti
stabiliti per quest'ultimo.
Questa carenza, anche tenendo conto della direttiva che prescrive
l'obiettivo della «razionalizzazione» della disciplina dell'arbitrato
nel settore dei contratti pubblici, e' univocamente espressiva della
mancanza di base giuridica della previsione. Si tratta di una
conclusione confortata dalla constatazione che l'art. 241 del d.lgs.
n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data della legge-delega n. 88
del 2009, disciplinava specificamente i requisiti degli arbitri e del
presidente del collegio. In particolare, non era prevista nessuna
differenziazione tra le due figure (per entrambe i commi 4 e 5, con
formulazione identica, disponevano che la scelta doveva cadere su
«soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del
contratto cui l'arbitrato si riferisce»), mentre si prevedevano, nel
comma 6, cause di ricusazione degli arbitri, ulteriori rispetto a
quelle stabilite dal codice di rito civile, senza nulla precisare in
ordine agli effetti conseguenti alla carenza degli stessi.
5.2.1.- Volgendo l'attenzione al contesto nel quale e' stata
emanata la legge-delega in esame, rileva che, successivamente
all'entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, la disciplina della
figura del presidente del collegio arbitrale aveva costituito oggetto
di dibattito anche quanto alle modalita' della nomina (l'Autorita'
per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, nella relazione annuale per il 2006, presentata al Senato
il 16 luglio 2007, aveva suggerito che il potere di nomina del
predetto fosse attribuito alla camera arbitrale). Nondimeno, il
legislatore delegante aveva ritenuto di non intervenire sulla
questione e sui requisiti del presidente del collegio arbitrale,
significativamente omettendo di fornire indicazioni al riguardo e
prescrivendo la sola finalita', espressamente enunciata, di
«razionalizzazione» della disciplina vigente, priva di ogni
indicazione che potesse deporre per l'attribuzione del potere di
introdurre prescrizioni marcatamente innovative in ordine a tale
profilo.
5.2.2.- Un principio e un criterio riferiti al profilo in esame
neanche sono desumibili dalla direttiva comunitaria n. 2007/66/CE,
che, come sopra precisato, assume rilievo, allo scopo di stabilire il
contenuto del potere del legislatore delegato. E' stato, infatti,
esattamente osservato che in questa direttiva mancano prescrizioni
che esigessero una normativa di attuazione relativamente alla
disciplina dell'arbitrato dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006, in
quanto essa si occupava di modificare precedenti direttive per quanto
riguarda le procedure di ricorso relative alla fase dell'affidamento
dell'appalto.
Le indicazioni contenute nel "considerando" di detta direttiva
non offrono elementi congruenti al riguardo, essendo dubbia la
riferibilita' dell'art. 1 della stessa (nella parte in cui ha
modificato l'art. 2 della direttiva 21 dicembre 1989, n. 89/665/CEE,
recante «Direttiva del Consiglio che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione
delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici di forniture e di lavori») all'arbitrato in esame e
mancando, comunque, precise indicazioni sul requisito del presidente
del collegio arbitrale e sulle conseguenze della carenza dello
stesso, con riguardo al profilo in esame.
5.2.3.- Il difetto di base giuridica della norma censurata e'
suffragato dai lavori preparatori del d.lgs. n. 53 del 2010.
Nessuna esplicitazione in ordine alle ragioni ed al titolo di
legittimazione ad introdurre la contestata prescrizione e' desumibile
dalla Relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo (poi
approvato come d.lgs. n. 53 del 2010). Argomentate obiezioni sul
potere del legislatore delegato di introdurla furono sollevate sia
nel corso delle audizioni effettuate l'11 febbraio 2010 dalle
Commissioni riunite II e VIII della Camera dei deputati (riprodotte
nell'ordinanza di rimessione), sia nel corso del dibattito in data 23
febbraio 2010, proprio sul rilievo che l'art. 44 della legge-delega
n. 88 del 2009 e la direttiva n. 2007/66/CE non prevedevano il potere
del legislatore delegato di introdurla. Tali Commissioni il 3 marzo
2010 espressero parere favorevole sullo schema di decreto
legislativo, ma evidenziarono anche il possibile difetto di delega
che sembrava viziare la previsione in esame e suggerirono di valutare
l'opportunita' di sopprimerla, proprio nella parte concernente la
previsione del nuovo requisito e, nel caso di mancanza dello stesso,
della nullita' del lodo.
Il Consiglio di Stato, nel rendere parere favorevole su detto
schema, aveva dal suo canto osservato che «la delega per il
recepimento della direttiva ricorsi contiene, inoltre, alcuni criteri
in materia di accordo bonario e arbitrato, che sono temi che esulano
dall'ambito della direttiva ricorsi, e sui quali non vi sono vincoli
comunitari» (Sezione normativa, parere 5098/2009, trasmesso il 1°
febbraio 2010).
Il parere delle Commissioni parlamentari, secondo la
giurisprudenza di questa Corte, non e' vincolante e non esprime
interpretazioni autentiche della legge di delega (sentenza n. 173 del
1981), ma costituisce pur sempre elemento che, come in generale i
lavori preparatori, puo' contribuire alla corretta esegesi della
stessa (sentenze n. 308 e n. 193 del 2002).
5.2.4.- L'unico criterio che avrebbe permesso al legislatore
delegato di introdurre la norma censurata - richiamato
dall'interveniente quale pregnante argomento per sostenere
l'infondatezza della sollevata questione - e' dunque quello secondo
cui avrebbe potuto «dettare disposizioni razionalizzatrici
dell'arbitrato» (art. 44, comma 3, lettera m), della legge n. 88 del
2009), evidentemente insufficiente a questo scopo.
Il verbo «razionalizzare», nel lessico comune ed in quello
giuridico, identifica le finalita' del riordino e della
riorganizzazione di una normativa gia' vigente. La giurisprudenza
costituzionale, nel caso di delega volta appunto alla
«razionalizzazione», «ha sempre inquadrato in limiti rigorosi
l'esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi
della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla
finalita' di ricomposizione sistematica perseguita con l'operazione
di riordino o riassetto» (sentenza n. 162 del 2012; analogamente,
sentenze n. 94 e n. 50 del 2014). Tale principio e' imposto
dall'essere la legislazione su delega una legislazione vincolata, che
rende imprescindibile la fissazione di precisi principi e criteri
direttivi, qualora a tale ultima finalita' si intenda aggiungere
quella di innovare la disciplina oggetto di riorganizzazione.
Sotto il profilo sistematico, va osservato che l'art. 829, primo
comma, n. 3, cod. proc. civ. prevede l'impugnabilita' per nullita'
del lodo pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a
norma dell'art. 812 di detto codice, il quale stabilisce che «non
puo' essere arbitro chi e' privo, in tutto o in parte, della
capacita' legale di agire». I vizi relativi alle forme ed ai modi
della nomina rendono il lodo impugnabile per nullita', «purche' la
nullita' sia stata dedotta nel giudizio arbitrale» (art. 829, primo
comma, n. 2, cod. proc. civ.), mentre la mancanza delle qualifiche
convenute dalle parti, ovvero l'esistenza di situazioni di
incompatibilita', integrano una causa di ricusazione (art. 815 cod.
proc. civ.) che, secondo la consolidata giurisprudenza di
legittimita', deve essere fatta valere mediante la relativa istanza
(da proporre nei modi e nei termini previsti dall'art. 815 cod. proc.
civ.). Sono pertanto irrilevanti, ai fini della validita' del lodo,
le situazioni d'incompatibilita' di cui la parte sia venuta a
conoscenza dopo la decisione, che, ove non si traducano in una
incapacita' assoluta all'esercizio della funzione arbitrale e, in
genere, della funzione giudiziaria, non possono essere fatte valere
mediante l'impugnazione per nullita', tenuto conto dell'acquisita
efficacia vincolante del lodo e della lettera dell'art. 829, primo
comma, n. 2, cod. proc. civ., che circoscrive l'incapacita' ad essere
arbitro alle ipotesi tassativamente previste dall'art. 812 cod. proc.
civ. (Cassazione, sentenza 13 ottobre 2015, n. 20558).
Dunque, anche la previsione delle conseguenze del difetto del
requisito in esame - pure introdotta con la modifica realizzata dal
citato art. 5, comma 1, lettera c) - eccede l'ambito della mera
razionalizzazione e riorganizzazione della disciplina, risultando
peraltro la stessa inscindibilmente correlata e connessa al nuovo
requisito introdotto dal legislatore.
5.3.- In definitiva, la legge-delega n. 88 del 2009 non
permetteva di introdurre una disciplina dei requisiti per lo
svolgimento della funzione di presidente del collegio arbitrale,
realizzata stabilendone uno nuovo ed ulteriore esclusivamente per
quest'ultimo e regolamentando innovativamente gli effetti conseguenti
al difetto degli stessi.
Deve essere, pertanto, dichiarata, per violazione dell'art. 76
Cost., l'illegittimita' costituzionale dell'art. 241, comma 5, del
d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dall'art. 5, comma 1,
lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010 nella parte in cui ha previsto
per il presidente del collegio arbitrale il nuovo requisito dianzi
indicato (la dichiarazione deve investire anche la previsione
derogatoria di detto requisito, perche' priva di autonomia
normativa), nonche' (nell'ultima proposizione) la nullita' del lodo,
pronunciato nel caso di nomina effettuata in violazione di detta
norma.
6.- La pronuncia di illegittimita' costituzionale per violazione
dell'art. 76 Cost., da un canto, determina l'assorbimento delle
ulteriori questioni concernenti il contenuto precettivo della norma,
poste con riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto comma, 35, 41,
102, 108, 111 e 117, primo comma, Cost. ed in relazione agli artt.
26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57 del Trattato sul Funzionamento
dell'Unione Europea; da un altro canto, comporta che in nessun modo
ed in nessun punto la stessa investe le successive norme che hanno
disciplinato ex novo la materia.