ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimita' costituzionale degli artt. 187-sexies
del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi
degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), e 9, comma
6, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento
di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita'
europee. Legge comunitaria 2004), promossi dalla Corte di cassazione,
con sei ordinanze del 14 settembre 2015, rispettivamente iscritte ai
nn. 303, 304, 305, 306, 307 e 308 del registro ordinanze 2015 e
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 51, prima
serie speciale, dell'anno 2015.
Visti gli atti di costituzione di A.C., E.B., O.P., R.L., M.G.,
O.S. e della Consob;
udito nell'udienza pubblica del 7 febbraio 2017 il Giudice
relatore Giorgio Lattanzi;
uditi gli avvocati Giovanni Arieta e Achille Chiappetti per A.C.,
E.B., O.P., R.L., M.G., O.S., e gli avvocati Rocco Vampa e Salvatore
Providenti per la Consob.
Ritenuto in fatto
1.- Con sei ordinanze di analogo tenore (r.o. nn. 303, 304, 305,
306, 307 e 308 del 2015), la Corte di cassazione, seconda sezione
civile, ha sollevato questioni di legittimita' costituzionale degli
artt. 187-sexies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58
(Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio
1996, n. 52), e 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n. 62
(Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge
comunitaria 2004), in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e
117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (d'ora in avanti: CEDU),
firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la
legge 4 agosto 1955, n. 848.
L'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 e l'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005 sono impugnati nella parte in cui
prevedono che la confisca per equivalente si applica anche alle
violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate.
L'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, come introdotto
dalla legge n. 62 del 2005, prevede che, in caso di condanna per un
illecito amministrativo previsto dalla parte V, titolo I-bis, del
medesimo testo normativo, ove non sia possibile confiscare il
prodotto o il profitto dell'illecito e i beni utilizzati per
commetterlo, sia disposta la confisca di somme di denaro, beni o
altre utilita' di valore equivalente.
L'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005 aggiunge che tale
regime si applica anche alle violazioni commesse anteriormente
all'entrata in vigore di tale legge, con cui sono state depenalizzate
alcune figure di reato e sono stati introdotti corrispondenti
illeciti amministrativi, salvo che il relativo procedimento penale
non sia gia' stato definito.
Il rimettente conosce di ricorsi proposti contro alcune sentenze
con cui la Corte d'appello di Brescia ha rigettato l'opposizione a
provvedimenti sanzionatori adottati dalla Commissione nazionale per
le societa' e la borsa (Consob). Con tali provvedimenti e' stata
applicata la confisca per equivalente alla parte sanzionata per avere
commesso illeciti previsti dalla parte V, titolo I-bis, del d.lgs. n.
58 del 1998. Tra i motivi di ricorso vi e' la illegittimita'
dell'applicazione di questa misura, introdotta dalla legge n. 62 del
2005, perche' i fatti erano stati commessi in epoca anteriore
all'entrata in vigore di tale legge.
Il giudice a quo esclude anzitutto di poter giungere in via
interpretativa a dichiarare tale illegittimita', dato che l'art. 9,
comma 6, prevede espressamente la retroattivita' della confisca per
equivalente, salvo che nell'ipotesi in cui il procedimento penale sia
stato gia' definito, circostanza che nella specie non ricorre.
Cio' detto, il rimettente precisa che la misura in questione ha
«un contenuto sostanzialmente afflittivo», che eccede la finalita' di
prevenire la commissione di illeciti, perche' si applica «a beni del
tutto privi di collegamento con l'illecito». Tale conclusione, gia'
formulata dalla giurisprudenza di legittimita' e avallata da questa
stessa Corte con riguardo ad altre figure di confisca per
equivalente, comporta l'applicazione dello statuto legale della
sanzione penale, presidiata dall'art. 25, secondo comma, Cost. e
dall'art. 7 della CEDU. In particolare, vige, a parere del
rimettente, il divieto di retroattivita', che l'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005 espressamente infrange. Difatti, prima
dell'entrata in vigore di tale legge, la condanna per il reato, oggi
depenalizzato, comportava la confisca dei mezzi, anche finanziari,
utilizzati per commettere l'illecito e dei beni che ne costituivano
il profitto, ma non anche la confisca per equivalente, ove quella
diretta non fosse possibile. Deve pertanto ritenersi, conclude il
giudice a quo, che vi sia stata l'applicazione retroattiva di una
nuova sanzione penale e che la confisca per equivalente relativa a
fatti commessi anteriormente alla legge n. 62 del 2005, che l'ha
introdotta, leda gli artt. 3, 25, secondo comma, e 117, primo comma
Cost., quest'ultimo in riferimento all'art. 7 della CEDU.
2.- Si e' costituita in giudizio la Consob, gia' parte del
processo principale, chiedendo che la questione sia dichiarata
inammissibile, e, nel merito, non fondata.
Sussisterebbe un difetto di rilevanza, perche' il rimettente non
avrebbe indicato il rapporto tra le norme impugnate e i motivi del
ricorso per cassazione.
Nel merito la Consob contesta che la confisca per equivalente
prevista dall'impugnato art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 sia
una sanzione penale, anziche' una misura di sicurezza soggetta al
principio tempus regit actum enunciato dall'art. 200 del codice
penale.
Ne' il carattere sanzionatorio della confisca per equivalente
potrebbe desumersi dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo, richiamata dallo stesso rimettente, dato che la
sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia, avrebbe
affermato la natura penale delle sanzioni amministrative, pecuniarie
e interdittive, previste dal d.lgs. n. 58 del 1998, ma non della
confisca.
Del resto, prosegue la Consob, la giurisprudenza della Corte EDU,
applicando a misure estranee al sistema penale nazionale le garanzie
proprie della pena, amplierebbe l'area del diritto penale e sarebbe
percio' difficilmente conciliabile con il principio costituzionale di
stretta legalita'.
La Consob inoltre sostiene che neppure se la confisca per
equivalente avesse natura penale sarebbe stato violato il divieto di
retroattivita', perche' vi sarebbe stato un fenomeno di successione
di leggi nel tempo, con l'applicazione di quella piu' favorevole. In
particolare la confisca per equivalente andrebbe apprezzata
unitamente alla depenalizzazione del reato, con la conseguenza che in
ogni caso la legge n. 62 del 2005, che l'ha introdotta, avrebbe dato
luogo a un trattamento sanzionatorio piu' favorevole del precedente,
che prevedeva la pena detentiva.
In altri termini, secondo la Consob, «la valutazione della natura
"sfavorevole" della "nuova" legge repressiva implica un raffronto del
complessivo trattamento punitivo discendente dalle leggi succedutesi
nel tempo, e non certo di singole misure». Ne conseguirebbe
l'irrilevanza della circostanza che la confisca per equivalente non
fosse prevista al tempo della commissione del fatto, posto che essa,
quale legge piu' favorevole, subentrerebbe a un regime sanzionatorio
piu' gravoso.
3.- Nell'imminenza dell'udienza pubblica, la Consob ha depositato
in ciascun giudizio memorie di analogo contenuto insistendo sulle
conclusioni gia' formulate.
In particolare osserva che l'accoglimento della questione
realizzerebbe «un regime di diritto transitorio che si discosterebbe,
in modo irragionevole, sia dal regime precedente (sanzioni penali),
sia da quello successivo (misure amministrative comprensive della
cosiddetta "confisca per equivalente")».
4.- Si sono costituite in giudizio e hanno depositato memorie di
analogo contenuto le parti ricorrenti nei giudizi a quibus, chiedendo
l'accoglimento della questione.
Dopo aver svolto ampi riferimenti alla giurisprudenza
costituzionale ed europea, le parti osservano che la confisca per
equivalente non puo' ritenersi una misura di sicurezza, «se non
avvallando la tecnica normativa nota come la "frode delle
etichette"». Difatti questa confisca sarebbe priva di finalita'
preventiva.
Inoltre non sarebbe neppure possibile confrontare i trattamenti
sanzionatori previsti prima e dopo la depenalizzazione, giungendo a
ritenere meno afflittivo il secondo di essi, «in quanto la
depenalizzazione trae origine dalla valutazione da parte del
legislatore della minore gravita' degli illeciti che e' tale da
escludere l'applicazione di sanzioni penali. Pretendere di fare un
raffronto tra i due trattamenti e' del tutto irragionevole perche' in
sostanza finisce per negare la differenziazione voluta dal
legislatore». La questione dunque non consisterebbe nel paragonare i
trattamenti sanzionatori ma nel riconoscere la natura punitiva della
confisca per equivalente, introdotta dalla normativa impugnata,
impedendone l'applicazione retroattiva.
Considerato in diritto
1.- La Corte di cassazione, seconda sezione civile, con sei
ordinanze di analogo tenore (r.o. nn. 303, 304, 305, 306, 307 e 308
del 2015), ha sollevato questioni di legittimita' costituzionale
degli artt. 187-sexies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n.
58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio
1996, n. 52), e 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n. 62
(Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge
comunitaria 2004), in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e
117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (d'ora in avanti: CEDU),
firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la
legge 4 agosto 1955, n. 848.
L'art. 187-sexies del d.lgs n. 58 del 1998 e l'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005 sono impugnati nella parte in cui
prevedono che la confisca per equivalente si applica anche alle
violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate.
Considerata l'identita' delle questioni i giudizi meritano di
essere riuniti per una decisione congiunta.
2.- Davanti al giudice a quo sono impugnate delle sentenze con
cui una corte d'appello ha rigettato le opposizioni proposte contro
l'applicazione, da parte della Commissione nazionale per le societa'
e la borsa (Consob), delle sanzioni amministrative di cui all'art.
187-bis, comma 4, del d.lgs. n. 58 del 1998 per l'abuso di
informazioni privilegiate.
I fatti sono stati commessi quando erano previsti dalla legge
come reato, e a tale titolo erano sanzionati dall'art. 180, comma 2,
del d.lgs. n. 58 del 1998 con la pena della reclusione fino a due
anni e della multa da venti a seicento milioni di lire, nonche' con
la confisca diretta dei mezzi utilizzati per commettere il reato e
dei beni che ne costituivano il profitto.
In seguito la condotta e' stata depenalizzata dall'art. 9, comma
2, lettera a), della legge n. 62 del 2005, che contestualmente,
riformulando l'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, ne ha previsto
la punizione con una sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila
a tre milioni di euro, poi quintuplicata dall'art. 39, comma 3, della
legge 28 dicembre 2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del
risparmio e la disciplina dei mercati finanziari).
L'art. 187-sexies impugnato ha inoltre stabilito che sia sempre
disposta la confisca del prodotto o del profitto dell'illecito e dei
beni utilizzati per commetterlo, e che, qualora cio' non sia
possibile, la confisca abbia ad oggetto somme di denaro, beni o altre
utilita' di valore equivalente.
Con quest'ultima previsione il legislatore ha introdotto una
nuova ipotesi di confisca per equivalente, posto che in precedenza
l'art. 180 del d.lgs. n. 58 del 1998 prevedeva la sola confisca
diretta.
L'art. 9, comma 6, impugnato ha aggiunto che, limitatamente agli
illeciti depenalizzati, la confisca per equivalente si applica anche
alle violazioni commesse anteriormente all'entrata in vigore della
legge n. 62 del 2005, purche' il procedimento penale non sia stato
definito. Un'analoga retroattivita' non e' stata invece introdotta
per i fatti di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione
del mercato che continuano a costituire reato e per i quali la
confisca per equivalente, prevista dall'art. 187 del d.lgs. n. 58 del
1998, come modificato dall'art. 9, comma 2, lettera a), della legge
n. 62 del 2005, trova applicazione solo rispetto alle condotte
realizzate nella vigenza della normativa sopravvenuta.
In virtu' dell'innovazione normativa i ricorrenti nel giudizio
principale sono stati sanzionati dalla Consob in via amministrativa,
e, in applicazione delle disposizioni impugnate, alla sanzione
pecuniaria e' stata aggiunta la confisca per equivalente di ingenti
somme di denaro.
Il giudice a quo premette che la confisca per equivalente
regolata dall'art. 187-sexies, comma 2, impugnato ha natura di
sanzione penale ai sensi dell'art. 7 della CEDU, al pari delle altre
ipotesi di confisca di valore gia' conosciute dal nostro ordinamento
e sulle quali la Corte di cassazione, e in talune occasioni, anche
questa Corte, si sono gia' pronunciate in tal senso. Detta misura
infatti non raggiunge beni pertinenti al reato e tali da poter
giustificare la presunzione che, posti nella disponibilita' del reo,
possano indurlo a delinquere nuovamente. Essa colpisce invece beni di
altra natura e del tutto svincolati dall'illecito, cosi' da rivestire
una funzione punitiva, anziche' preventiva. Ne dovrebbe seguire
l'applicazione dello statuto costituzionale della pena, tracciato
dagli artt. 25, secondo comma, e 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU, con conseguente
divieto assoluto di retroattivita'.
Le disposizioni impugnate sarebbero percio' lesive di tali
parametri costituzionali, oltre che dell'art. 3 Cost., nella parte in
cui prevedono che la confisca per equivalente si applica anche alle
violazioni commesse anteriormente all'entrata in vigore della legge
n. 62 del 2005, che l'ha introdotta.
3.- Le questioni che fanno riferimento all'art. 3 Cost. sono
inammissibili, perche' prive di motivazione.
4.- Inammissibili sono anche le questioni che hanno per oggetto
l'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, perche' tale
disposizione non ha la portata lesiva che il rimettente le
attribuisce. La norma in questione si limita a disciplinare la
confisca per equivalente, mentre e' soltanto all'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005 che va attribuita la scelta del
legislatore di rendere questo istituto di applicazione retroattiva,
dando cosi' luogo al dubbio di costituzionalita' che ha animato il
giudice a quo. Il giudizio incidentale ha percio' per oggetto
ammissibile soltanto quest'ultima previsione legislativa, la cui
chiarezza non lascia all'interprete alcun margine di interpretazione
correttiva, idonea a far escludere per tale via l'efficacia
retroattiva della misura in discussione (da ultimo, sentenza n. 42
del 2017).
5.- La Consob, gia' parte dei processi principali, nel
costituirsi innanzi a questa Corte ha eccepito l'inammissibilita'
delle questioni per difetto di rilevanza, perche', nell'ambito di un
giudizio di legittimita' che sarebbe circoscritto all'esame dei soli
motivi di ricorso, la Corte di cassazione rimettente non sarebbe
stata investita del problema concernente l'applicazione retroattiva
della confisca per equivalente e non avrebbe percio' dovuto applicare
l'art. 9, comma 6, impugnato.
L'eccezione, a prescindere da ogni altro rilievo, non e' fondata
perche' il giudice a quo da' analiticamente conto, in ciascuna delle
ordinanze di rimessione, del motivo di ricorso concernente
l'applicazione retroattiva della confisca per equivalente, la cui
legittimita' e' stata contestata dalle parti ricorrenti nei relativi
giudizi.
Tuttavia le questioni relative all'art. 9, comma 6, sono
inammissibili per una ragione diversa.
6.- Questa Corte non ha motivo di discostarsi dalla premessa
argomentativa da cui muove il rimettente, sulla natura penale, ai
sensi dell'art. 7 della CEDU, della confisca per equivalente. Con
quest'ultima espressione si indica una particolare misura di
carattere ablativo che il legislatore appronta per il caso in cui,
dopo una condanna penale, non sia possibile eseguire la confisca
diretta dei beni che abbiano un «rapporto di pertinenzialita'»
(ordinanze n. 301 e n. 97 del 2009) con il reato. Mentre quest'ultimo
strumento, reagendo alla pericolosita' indotta nel reo dalla
disponibilita' di tali beni, assolve a una funzione essenzialmente
preventiva, la confisca per equivalente, che raggiunge beni di altra
natura, «palesa una connotazione prevalentemente afflittiva ed ha,
dunque, una natura "eminentemente sanzionatoria"» (ordinanza n. 301
del 2009). E' infatti noto che il mero effetto ablativo connesso
all'istituto della confisca non vale di per se' a segnare la natura
giuridica della misura, perche' «la confisca non si presenta sempre
di eguale natura e in unica configurazione, ma assume, in dipendenza
delle diverse finalita' che la legge le attribuisce, diverso
carattere, che puo' essere di pena come anche di misura non penale»
(sentenza n. 46 del 1964).
La confisca per equivalente prevista dall'art. 187-sexies
impugnato condivide il tratto essenziale proprio delle altre ipotesi
di confisca di valore finora vagliate dalla giurisprudenza di
legittimita' e anche da questa Corte (ordinanze n. 301 e n. 97 del
2009), con specifico riferimento al caso regolato dall'art. 322-ter
del codice penale. Essa si applica a beni che non sono collegati al
reato da un nesso diretto, attuale e strumentale, cosicche' la
privazione imposta al reo risponde a una finalita' di carattere
punitivo, e non preventivo. Del resto lo stesso legislatore si mostra
consapevole del tratto afflittivo e punitivo proprio della confisca
per equivalente, al punto da non prevederne la retroattivita' per i
fatti che continuano a costituire reato (art. 187 del d.lgs. n. 58
del 1998). A fronte di tale dirimente considerazione, recedono tutti
gli argomenti contrari dedotti dalla difesa della Consob.
7.- Una volta acclarata la funzione punitiva propria della
confisca prevista dall'art. 187-sexies impugnato, e' conseguente
l'applicabilita' dell'art. 25, secondo comma, Cost. in punto di
divieto di retroattivita'.
Questa Corte ha ritenuto che tale garanzia costituzionale
concerne non soltanto le pene qualificate come tali dall'ordinamento
nazionale, ma anche quelle cosi' qualificabili per effetto dell'art.
7 della CEDU (sentenza n. 196 del 2010), perche' punire a
qualsivoglia titolo la persona per un fatto privo di antigiuridicita'
quando e' stato commesso significa violare il cuore dell'affidamento
che l'individuo e' legittimato a riporre nello Stato (sentenza n. 364
del 1988) quanto all'esercizio della potesta' pubblica in forme prive
di arbitrarieta' e irrazionalita'.
Nel caso di specie, pertanto, la confisca per equivalente,
nonostante sia prevista dalla legge come conseguente a un illecito
amministrativo, va considerata una "pena", come tale assistita da
tutte le garanzie prescritte al riguardo dall'art. 7 della CEDU. Essa
infatti, svolgendo con tratti di significativa afflittivita' una
funzione punitiva, risponde positivamente ai criteri enunciati a tal
fine dalla consolidata giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo (sentenza 9 febbraio 1995, Welch contro Gran Bretagna).
A questo proposito non colgono nel segno le obiezioni sollevate
dalla difesa della Consob. In primo luogo, e' improprio affermare che
l'estensione dello statuto costituzionale della pena alle sanzioni
che l'ordinamento nazionale qualifica come amministrative ingenera
una espansione del diritto penale, da reputare contraria ai principi
di legalita' dei reati e di sussidiarieta'.
Questa asserzione si basa sull'erroneo convincimento che
l'attribuzione di una garanzia propria della pena implichi
l'assegnazione di una certa misura sanzionatoria al campo del diritto
penale, con riferimento non soltanto a tale forma di tutela ma anche
a qualsiasi altro effetto. Se cosi' fosse, vi sarebbe indubbiamente
una frizione con il principio costituzionale di sussidiarieta', il
quale continua invece ad assicurare «l'autonomia dell'illecito
amministrativo dal diritto penale» (sentenza n. 49 del 2015). Al
contrario, il recepimento della CEDU nell'ordinamento giuridico si
muove nel segno dell'incremento delle liberta' individuali, e mai del
loro detrimento (sentenza n. 317 del 2009), come potrebbe invece
accadere nel caso di un definitivo assorbimento dell'illecito
amministrativo nell'area di cio' che e' penalmente rilevante. Fermo
restando l'obbligo, discendente dall'art. 117, primo comma, Cost., di
estendere alla "pena", ai sensi dell'art. 7 della CEDU, tutte le
tutele previste dalla Convenzione, e quelle soltanto (sentenza n. 43
del 2017), l'illecito continua a rivestire per ogni altro aspetto
carattere amministrativo (sentenza n. 49 del 2015).
In secondo luogo, e' parimenti da respingere l'idea che
l'interprete non possa applicare la CEDU, se non con riferimento ai
casi che siano gia' stati oggetto di puntuali pronunce da parte della
Corte di Strasburgo. Al contrario, «[l]'applicazione e
l'interpretazione del sistema di norme e' attribuito beninteso in
prima battuta ai giudici degli Stati membri» (sentenze n. 49 del 2015
e n. 349 del 2007). Il dovere di questi ultimi di evitare violazioni
della CEDU li obbliga ad applicarne le norme, sulla base dei principi
di diritto espressi dalla Corte EDU, specie quando il caso sia
riconducibile a precedenti della giurisprudenza del giudice europeo
(sentenze n. 276 e n. 36 del 2016).
In tale attivita' interpretativa, che gli compete
istituzionalmente ai sensi dell'art. 101, secondo comma, Cost., il
giudice comune incontra il solo limite costituito dalla presenza di
una normativa nazionale di contenuto contrario alla CEDU. In tale
caso, la disposizione interna va impugnata innanzi a questa Corte per
violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., ove non sia in alcun
modo interpretabile in senso convenzionalmente orientato (sentenza n.
239 del 2009).
Nel caso di specie, pertanto, non e' risolutiva la circostanza
che la Corte di Strasburgo, con la sentenza 4 marzo 2014, Grande
Stevens e altri contro Italia, abbia applicato l'art. 7 della CEDU
alle sanzioni amministrative pecuniarie e interdittive previste in
materia di abuso di informazioni privilegiate, senza occuparsi della
confisca per equivalente, che non era oggetto di quel contenzioso.
L'interprete nazionale e' infatti tenuto a sviluppare i principi
enunciati sulla base dell'art. 7 della CEDU per decidere se valgano
anche con riferimento alla confisca di valore, e, come si e' visto,
la risposta al quesito deve essere affermativa.
Posta la natura di "pena", ai sensi dell'art. 7 della CEDU, da
riconoscere nella specie alla confisca per equivalente, si pone
ineludibilmente la questione relativa all'asserita illegittimita'
costituzionale dell'art. 9, comma 6, censurato, che ne stabilisce
espressamente l'applicazione retroattiva.
8.- Cio' chiarito, deve ritenersi che le questioni di
legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, sollevate, in relazione agli artt. 25, secondo comma, e
117, primo comma, Cost., dalla Corte di cassazione, siano
inammissibili, perche' basate su un erroneo presupposto
interpretativo.
E' fuori di dubbio che sia vietato al legislatore sanzionare con
effetto retroattivo un fatto che non era illecito quando fu commesso,
e parimenti introdurre anche per il passato una sanzione che si
aggiunge al trattamento sanzionatorio gia' previsto dalla legge.
Quest'ultimo era appunto il fenomeno paventato in seguito
all'estensione ai reati tributari dell'art. 322-ter cod. pen., il
quale per taluni reati aveva dato vita a una ipotesi di confisca di
valore che si aggiungeva alla pena gia' stabilita dalla legge, e
questa Corte, preceduta dalla giurisprudenza di legittimita',
riconosciutane la natura punitiva, aveva escluso che l'interprete
potesse applicare tale confisca ai fatti commessi precedentemente
(ordinanze n. 301 e n. 97 del 2009).
Il giudice a quo imposta l'odierna questione di legittimita'
costituzionale secondo la medesima traccia logica, postulando che una
nuova pena retroattiva sia stata introdotta nell'ordinamento, e non
considera che la vicenda normativa di cui si tratta ha dato luogo a
un fenomeno giuridico di piu' ampia portata, che muta i termini della
questione.
Il fatto addebitato ai ricorrenti nel processo principale quando
fu commesso costituiva reato, ai sensi dell'art. 180 del d.lgs. n. 58
del 1998, nel testo originario. A seguito della depenalizzazione
disposta dall'art. 9, comma 2, lettera a), della legge n. 62 del
2005, esso e' stato espunto dall'area di cio' che rileva penalmente
ma ha conservato la sua antigiuridicita', perche' la condotta gia'
prevista come reato integra oggi gli estremi dell'illecito
amministrativo disciplinato dall'art. 187-bis, comma 4, del d.lgs. n.
58 del 1998.
Il passaggio dal reato all'illecito amministrativo e' vicenda non
infrequente nell'ordinamento, che talora il legislatore governa con
un'apposita norma transitoria, per disciplinare i fatti commessi
nella vigenza della norma penale, e successivamente riconducibili
alla normativa amministrativa sopravvenuta.
La disposizione transitoria, sul modello offerto dall'art. 40
della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale),
di regola provvede a stabilire l'applicabilita' del nuovo trattamento
sanzionatorio ai fatti pregressi, salvo che il procedimento penale
sia gia' stato definito, ed e' dubbio che una soluzione analoga
potrebbe essere tratta dall'interprete in difetto di un'espressa
indicazione legislativa.
Con riguardo alla confisca per equivalente originata dall'art.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 una norma transitoria di questo
tenore e' stata adottata appunto con l'art. 9, comma 6, impugnato.
Il legislatore non ha privato il fatto di antigiuridicita', e ha
continuato a riprovarlo per mezzo della sanzione amministrativa,
considerando quest'ultima in se' piu' favorevole della precedente
pena, benche' connotata dalla confisca di valore. Ed e' in questa
prospettiva che ha sottoposto al nuovo e ritenuto piu' mite
trattamento sanzionatorio l'autore della violazione commessa quando
era punita come reato.
Il presupposto di questa vicenda normativa e' costituito dalla
presunzione, da cui muove il legislatore, che la sanzione
amministrativa sia in ogni caso piu' favorevole di quella penale.
L'art. 9, comma 6, impugnato riflette una tale presunzione
legislativa, posto che rende obbligatoria, per i fatti antecedenti,
l'imposizione del nuovo regime sanzionatorio, basato sulla sanzione
amministrativa pecuniaria da centomila a quindici milioni di euro e
sulla confisca diretta o per equivalente, in luogo della pena della
reclusione fino a due anni, della multa da venti a seicento milioni
di lire e della sola confisca diretta.
Ora, quand'anche si dovesse condividere la tradizionale posizione
della giurisprudenza comune in ordine alla natura piu' favorevole di
qualunque sanzione amministrativa rispetto alla pena, ugualmente essa
non sarebbe di alcuna utilita' nella odierna vicenda. Infatti, ai
sensi dell'art. 7 della CEDU, il nuovo trattamento sanzionatorio
introdotto in sede di depenalizzazione continua a costituire una
"pena", con la conseguenza che un giudizio di maggior favore non puo'
certamente basarsi solo sulla qualificazione giuridica della sanzione
come amministrativa e sull'astratta preferibilita' di una risposta
punitiva di tale natura rispetto a quella penale. Esso deve, al
contrario, fondarsi sull'individuazione in concreto del regime
complessivamente piu' favorevole per la persona, avuto riguardo a
tutte le caratteristiche del caso specifico.
L'art. 7 della CEDU, nell'interpretazione della Corte europea,
conosce difatti il fenomeno della successione di leggi penali nel
tempo e lo risolve nel senso della necessaria applicazione della lex
mitior (salvo le deroghe che questa Corte ha reputato conformi alla
CEDU, ma che certamente non concernono il regime sanzionatorio:
sentenza n. 236 del 2011), sicche', ai fini del rispetto delle
garanzie accordate dalla CEDU, il passaggio dal reato all'illecito
amministrativo, quando quest'ultimo conserva natura penale ai sensi
dell'art. 7 della Convenzione, permette l'applicazione retroattiva
del nuovo regime punitivo soltanto se e' piu' mite di quello
precedente. In tal caso, infatti, e solo in tal caso,
nell'applicazione di una pena sopravvenuta, ma in concreto piu'
favorevole, non si annida alcuna violazione del divieto di
retroattivita', ma all'opposto una scelta in favore del reo.
Cio' significa che erroneamente il giudice a quo ritiene che sia
in ogni caso costituzionalmente vietato applicare retroattivamente la
confisca per equivalente. Infatti, qualora il complessivo trattamento
sanzionatorio generato attraverso la depenalizzazione, nonostante la
previsione di tale confisca, fosse in concreto piu' favorevole di
quello applicabile in base alla pena precedentemente comminata, non
vi sarebbero ostacoli costituzionali a che esso sia integralmente
disposto.
9.- In conclusione, il giudice a quo ha formulato le questioni di
legittimita' costituzionale sulla base di una considerazione parziale
della complessa vicenda normativa verificatasi nel caso di specie. Ha
cosi' omesso di tenere conto del fatto che la natura penale, ai sensi
dell'art. 7 della CEDU, del nuovo regime punitivo previsto per
l'illecito amministrativo comporta un inquadramento della fattispecie
nell'ambito della successione delle leggi nel tempo e demanda al
rimettente il compito di verificare in concreto se il sopraggiunto
trattamento sanzionatorio, assunto nel suo complesso e dunque
comprensivo della confisca per equivalente, si renda, in quanto di
maggior favore, applicabile al fatto pregresso, ovvero se esso in
concreto denunci un carattere maggiormente afflittivo. Soltanto in
quest'ultimo caso, la cui verificazione spetta al giudice a quo
accertare e adeguatamente motivare, potrebbe venire in considerazione
un dubbio sulla legittimita' costituzionale dell'art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005, nella parte in cui tale disposizione
prescrive l'applicazione della confisca di valore e assoggetta
pertanto il reo a una sanzione penale, ai sensi dell'art. 7 della
CEDU, in concreto piu' gravosa di quella che sarebbe applicabile in
base alla legge vigente all'epoca della commissione del fatto.
Il mancato scioglimento di questo preliminare nodo interpretativo
rende le questioni inammissibili.