ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 20, comma
9, del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75, recante «Modifiche
e integrazioni al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi
degli articoli 16, commi 1, lettera a), e 2, lettere b), c), d) ed e)
e 17, comma 1, lettere a), c), e), f), g), h), l) m), n), o), q), r),
s) e z), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di
riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche», promosso dal
Tribunale ordinario di Massa, in funzione di giudice del lavoro, nel
procedimento vertente tra M. F. e il Comune di Massa e altri, con
ordinanza del 2 novembre 2020, iscritta al n. 23 del registro
ordinanze 2021 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 9, prima serie speciale, dell'anno 2021.
Visto l'atto di costituzione di M. F.;
udito nell'udienza pubblica del 10 novembre 2021 il Giudice
relatore Giovanni Amoroso;
uditi gli avvocati Sergio Vacirca e Daniele Biagini per M. F.;
deliberato nella camera di consiglio del 10 novembre 2021.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 2 novembre 2020 (reg. ord. n. 23 del 2021),
il Tribunale ordinario di Massa, in funzione di giudice del lavoro,
ha sollevato, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 20, comma 9, del decreto
legislativo 25 maggio 2017, n. 75, recante «Modifiche e integrazioni
al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi degli articoli
16, commi 1, lettera a), e 2, lettere b), c), d) ed e) e 17, comma 1,
lettere a), c), e), f), g), h), l) m), n), o), q), r), s) e z), della
legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle
amministrazioni pubbliche», nella parte in cui esclude i lavoratori
utilizzati in base a contratti di somministrazione di lavoro presso
le pubbliche amministrazioni dalla possibilita' di essere
"stabilizzati" alle dipendenze di quest'ultime, alle condizioni
previste dai commi 1 e 2 del medesimo art. 20, rispettivamente, per i
lavoratori titolari di contratto di lavoro a tempo determinato e
quelli titolari di contratto di lavoro flessibile.
Pero' il censurato comma 9 dell'art. 20 del d.lgs. n. 75 del 2017
- emanato in attuazione della delega di cui alla legge 7 agosto 2015,
n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle
amministrazioni pubbliche) - esclude l'applicabilita' delle
disposizioni contenute nell'articolo medesimo ai lavoratori
somministrati; esclusione questa che concerne, in primo luogo, la
possibilita' di "stabilizzazione" mediante assunzione con contratto a
tempo indeterminato, la quale, al verificarsi di determinate
condizioni, e' invece riconosciuta ai lavoratori titolari di rapporto
di lavoro a termine, ai sensi del comma 1 dell'articolo in esame.
L'esclusione, inoltre, riguarda la possibilita' di partecipare
alle procedure concorsuali eventualmente bandite dalle pubbliche
amministrazioni ai sensi del comma 2 dello stesso articolo, e
riservate, in misura non superiore al cinquanta per cento dei posti
disponibili, al personale non dirigenziale che risulti titolare di un
contratto di lavoro flessibile.
Secondo il rimettente, la disposizione sospettata di
illegittimita' costituzionale, nella parte in cui espressamente
prevede le suddette esclusioni, determina una ingiustificata
discriminazione a scapito dei lavoratori somministrati, avuto
riguardo, per un verso, alla ratio della disciplina contenuta nel
citato art. 20 (norma ispirata dall'esigenza di superamento del
precariato nelle pubbliche amministrazioni) e, per altro verso, alla
sostanziale analogia sussistente tra la posizione del lavoratore
subordinato a termine e quella del lavoratore somministrato a tempo
determinato, sebbene quest'ultimo, a differenza del primo, sia
formalmente alle dipendenze dell'agenzia di somministrazione.
L'ordinanza di rimessione e' stata emessa nell'ambito di un
giudizio introdotto da un lavoratore somministrato a tempo
determinato nei confronti dell'amministrazione comunale
utilizzatrice.
Il giudice a quo riferisce, in punto di fatto, che il ricorrente,
M. F. ha premesso di aver prestato attivita' lavorativa presso il
Comune di Massa, per oltre dodici anni e dunque ben oltre il limite
di trentasei mesi previsto dal decreto legislativo 6 settembre 2001,
n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo
quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e
dal CES), e poi dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81
(Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della
normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7,
della legge 10 dicembre 2014, n. 183), svolgendo continuativamente
mansioni di autista di scuolabus, sulla base di reiterati contratti
di somministrazione di lavoro.
Ha quindi agito nei confronti del citato Comune per
l'accertamento della illegittimita' della condotta da esso tenuta
«nella prosecuzione di offerte e sottoscrizioni di contratti di
somministrazione e/o di missioni a termine» con tre diverse agenzie
di somministrazione, in quanto stipulati in violazione della
direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa
all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato,
degli artt. 1344 e 1418 del codice civile e degli artt. 35 e 36 del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, recante «Norme generali
sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni
pubbliche», nonche' per l'accertamento della nullita', illegittimita'
o simulazione dei contrati di lavoro subordinato stipulati nel corso
del tempo con le stesse agenzie di somministrazione, e, infine, per
la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti, mediante
corresponsione dell'indennita' forfetizzata prevista dall'art. 32,
comma 5, della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo in
materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi,
aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per
l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di
occupazione femminile, nonche' misure contro il lavoro sommerso e
disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro),
e poi dall'art. 39, comma 2, del d.lgs. n. 81 del 2015, nella misura
di dodici mensilita' della retribuzione globale di fatto percepita.
Il rimettente espone, poi, che, in seguito alla costituzione in
giudizio del Comune resistente e all'integrazione del contraddittorio
nei confronti delle tre societa' di somministrazione, il segretario
generale dell'ente locale, nel corso dell'interrogatorio reso in
udienza, ha dichiarato che sussisterebbe la possibilita' di una
conciliazione della controversia, essendo l'amministrazione
disponibile a "stabilizzare" il ricorrente mediante assunzione a
tempo indeterminato.
Il segretario generale, precisamente, avrebbe evidenziato che il
Comune intenderebbe realizzare tale "stabilizzazione" attraverso
l'esercizio della facolta' attribuitagli dall'art. 20 del d.lgs. n.
75 del 2017, a mente del quale le pubbliche amministrazioni possono
assumere a tempo indeterminato il personale non dirigenziale gia' in
servizio con contratti a tempo determinato che si trovi nelle
condizioni previste dall'articolo medesimo.
La concreta percorribilita' di questa ipotesi conciliativa,
tuttavia, troverebbe un unico ma insuperabile ostacolo nel comma 9
del medesimo art. 20, che esclude dalla possibilita' della
"stabilizzazione" i lavoratori utilizzati sulla base di contratti di
somministrazione.
1.1.- Il rimettente, nel sospettare di illegittimita'
costituzionale quest'ultima disposizione, nella parte in cui
stabilisce la predetta esclusione, ritiene, anzitutto, che la
questione sia rilevante nel giudizio a quo, poiche', a seguito
dell'eventuale declaratoria di illegittimita' costituzionale, il
ricorrente otterrebbe una piu' ampia tutela della sua precaria
situazione lavorativa, con l'instaurazione di un rapporto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato, rispetto alla semplice tutela
risarcitoria prevista dal combinato disposto degli artt. 36 del
d.lgs. n. 165 del 2001 e 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010; il
lavoratore, inoltre, fruirebbe di una piu' rapida definizione della
controversia introdotta con il ricorso proposto contro la pubblica
amministrazione.
1.2.- La questione sarebbe, altresi', non manifestamente
infondata.
Avuto riguardo alla ratio della disciplina recata dall'art. 20
del d.lgs. n. 75 del 2017 e alla sostanziale sovrapponibilita' della
posizione del lavoratore somministrato a tempo determinato rispetto a
quella del lavoratore subordinato a termine, non sarebbe infatti
sorretta da alcuna ragione giustificativa la disparita' di
trattamento tra il primo ed il secondo ai fini della possibilita' di
essere assunti a tempo indeterminato alle dipendenze
dell'amministrazione presso la quale viene svolta l'attivita'
lavorativa, allorche' il lavoratore somministrato possegga i
requisiti soggettivi previsti dalle lettere a) e c) di cui al comma 1
dello stesso art. 20 (risulti, cioe', in servizio, successivamente
alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, presso
l'amministrazione che procede all'assunzione e ivi abbia maturato
almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi
otto anni) e sia privo soltanto del requisito di cui alla lettera b),
relativo all'avvenuto reclutamento a tempo determinato mediante
procedura concorsuale, il quale requisito non potrebbe sussistere in
capo ad un lavoratore utilizzato sulla base di contratti di
somministrazione.
2.- Non e' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio
dei ministri, mentre si e' costituito M. F., il quale ha invocato
l'accoglimento della questione sollevata, sul presupposto di una
progressiva, sostanziale e tendenzialmente effettiva equiparazione,
sotto il profilo della tutela, tra la somministrazione di lavoro a
termine e il contratto di lavoro a tempo determinato.
3.- La Confederazione generale italiana del lavoro (CGIL) ha
depositato un'opinione scritta, in qualita' di amicus curiae,
sottolineando, in particolare, il carattere discriminatorio e
ingiustificato dell'esclusione, operata dall'art. 20 del d.lgs. n. 75
del 2017, della possibilita' che i lavoratori somministrati possano
partecipare alle procedure concorsuali riservate di cui al comma 2
del medesimo art. 20.
4.- In prossimita' dell'udienza pubblica, M. F. ha depositato una
memoria con cui ha insistito nella richiesta di accoglimento della
questione di legittimita' costituzionale.
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza del 2 novembre 2020 (reg. ord. n. 23 del 2021),
il Tribunale ordinario di Massa, in funzione di giudice del lavoro,
ha sollevato, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 20, comma 9, del decreto
legislativo 25 maggio 2017, n. 75, recante «Modifiche e integrazioni
al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi degli articoli
16, commi 1, lettera a), e 2, lettere b), c), d) ed e) e 17, comma 1,
lettere a), c), e), f), g), h), l) m), n), o), q), r), s) e z), della
legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle
amministrazioni pubbliche», nella parte in cui esclude i lavoratori
utilizzati in base a contratti di somministrazione di lavoro presso
le pubbliche amministrazioni, dalla possibilita' di essere
"stabilizzati" alle dipendenze di quest'ultime, alle condizioni
previste dai commi 1 e 2 del medesimo art. 20, rispettivamente, per i
lavoratori titolari di un contratto di lavoro a tempo determinato e
quelli titolari di un contratto di lavoro flessibile.
Con norma di chiusura, l'ultimo periodo del comma 9 del citato
art. 20 esclude l'applicabilita' delle disposizioni contenute
nell'articolo medesimo ai lavoratori utilizzati sulla base di
contratti di somministrazione.
Tale esclusione concerne, in primo luogo, la possibilita' di
essere assunti con contratto a tempo indeterminato, la quale, al
verificarsi di determinate condizioni, e' invece riconosciuta ai
lavoratori titolari di rapporto di lavoro a termine, ai sensi del
comma 1 dell'articolo in esame.
L'esclusione, in secondo luogo, riguarda la possibilita' di
partecipare alle procedure concorsuali eventualmente bandite dalle
pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 dello stesso articolo,
e riservate, in misura non superiore al cinquanta per cento dei posti
disponibili, al personale non dirigenziale che risulti titolare di un
contratto di lavoro flessibile.
L'art. 20, comma 9, del d.lgs. n. 75 del 2017 - emanato in
attuazione della delega di cui alla legge 7 agosto 2015, n. 124
(Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle
amministrazioni pubbliche) - sarebbe, dunque, costituzionalmente
illegittimo, sia nella parte in cui esclude i lavoratori
somministrati dalla possibilita' di essere assunti a tempo
indeterminato prevista dal comma 1, quando pure posseggano i
requisiti di cui alle lettere a) e c) del detto comma (risultino,
cioe', in servizio, successivamente alla data di entrata in vigore
della legge n. 124 del 2015 presso l'amministrazione che procede
all'assunzione o presso le amministrazioni con servizi associati e
ivi abbiano maturato almeno tre anni di servizio, anche non
continuativi, negli ultimi otto anni), sia nella parte in cui li
esclude dalla possibilita' di partecipare alle procedure concorsuali
riservate di cui al comma 2, pur possedendo gli specifici requisiti
da esso stabiliti (sebbene risultino, cioe', titolari di contratto di
lavoro flessibile successivamente all'entrata in vigore della legge
n. 124 del 2015 e abbiano maturato almeno tre anni di contratto,
anche non continuativi, negli ultimi otto anni, presso
l'amministrazione che bandisce il concorso).
Il dubbio di legittimita' costituzionale, formulato in
riferimento all'art. 3 Cost., si fonda sul rilievo della disparita'
di trattamento che, in ragione della predette esclusioni, si
determinerebbe tra i lavoratori somministrati a tempo determinato e i
lavoratori subordinati a termine, avuto riguardo, da un lato, al
fondamento della disciplina contenuta nell'art. 20 del d.lgs. n. 75
del 2017, consistente nell'esigenza di superamento del fenomeno del
«precariato» nelle pubbliche amministrazioni, e, dall'altro lato,
alla sostanziale sovrapponibilita' tra le due posizioni, che non
giustificherebbe siffatta differenziata disciplina.
2.- Preliminarmente, va osservato che sussiste la rilevanza, nel
giudizio a quo, della questione di legittimita' costituzionale del
comma 9 del citato art. 20, sollevata con riferimento all'esclusione
di cui al precedente comma 1, mentre non e' rilevante la stessa
questione riferita all'esclusione di cui al comma 2.
In generale, la rilevanza, presupponendo, ai sensi dell'art. 23,
secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla
costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), un
rapporto di strumentalita' necessaria tra la risoluzione della
questione e la decisione del giudizio principale (tra le tante,
sentenza n. 158 e ordinanza n. 92 del 2019), deve ritenersi
sussistente quando la norma della cui legittimita' costituzionale il
giudice dubiti debba essere applicata nel giudizio a quo per decidere
il merito della controversia o una questione processuale o
pregiudiziale, oppure quando la decisione della Corte comunque
influisca sul percorso argomentativo che il giudice rimettente deve
seguire per rendere la decisione.
Tuttavia, la rilevanza della questione ricorre anche ove la
strumentalita' sussista rispetto ad una possibile diversa definizione
della lite, non strettamente a mezzo dalla decisione della causa.
Cio' accade quando il giudice - che formuli una proposta
conciliativa o transattiva all'esito (e sulla base)
dell'interrogatorio libero delle parti, secondo la regola processuale
introdotta, nel 2010, nel rito del lavoro (art. 420, primo comma, del
codice di procedura civile) e poi estesa, nel 2013, a tutte le
controversie civili (art. 185-bis cod. proc. civ.) - trovi un
ostacolo nel contenuto normativo di una disposizione appartenente al
quadro normativo in cui puo' collocarsi la lite, che sia connessa
strettamente al relativo thema decidendum; ostacolo costituito
dall'asserito vizio di illegittimita' costituzionale della
disposizione stessa.
Sussiste la rilevanza se, soltanto a seguito della reductio ad
legitimitatem di tale disposizione, il giudice, adempiendo
all'incombente processuale posto a suo carico dall'art. 420, primo
comma, cod. proc. civ., puo' formulare una proposta transattiva o
conciliativa, la cui idoneita' alla risoluzione della lite, mediante
transazione o conciliazione, sia plausibile in ragione dell'esito
dell'interrogatorio libero delle parti.
Cio' assicura la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale diretta a rimuovere il denunciato vizio della
disposizione, la quale, nella sua portata vigente, non consentirebbe
siffatta proposta perche' quest'ultima risulterebbe contra legem.
2.1.- Nella vicenda in esame, il rappresentante della pubblica
amministrazione datrice di lavoro ha dichiarato, in sede di
interrogatorio libero, la disponibilita' all'assunzione a tempo
indeterminato del lavoratore utilizzato per molti anni (piu' di tre)
sulla base di contratti di somministrazione a tempo determinato,
ripetutamente rinnovati, si' da integrare tutti i requisiti previsti
dall'art. 20, comma 1, del d.lgs. n. 75 del 2017 per la
stabilizzazione del personale precario con anzianita' di almeno tre
anni.
Il giudice, tenendo conto di tale disponibilita', potrebbe
formulare ex art. 420, primo comma, cod. proc. civ., una proposta
transattiva o conciliativa che contempli siffatta assunzione diretta
e che plausibilmente potrebbe risolvere la lite solo se venisse
rimosso, con dichiarazione di illegittimita' costituzionale, il
divieto di applicazione del citato art. 20, comma 1, posto dal
successivo comma 9, che, con prescrizione derogatoria, esclude tale
forma di stabilizzazione in caso di utilizzo del lavoratore con
contratto di somministrazione a tempo determinato.
L'eventuale risoluzione della lite in accoglimento di una
proposta conciliativa o transattiva avente per oggetto l'assunzione a
tempo indeterminato del lavoratore utilizzato sulla base di reiterati
contratti di somministrazione, in conformita' alla dichiarata
disponibilita' del rappresentante della pubblica amministrazione
datrice di lavoro in sede di interrogatorio libero, da un lato,
troverebbe il suo presupposto nella rimozione del divieto normativo
di estensione ai somministrati della possibilita' di
"stabilizzazione" pura e semplice contemplata dall'art. 20, comma 1,
del d.lgs. n. 75 del 2017.
Dall'altro lato, consentirebbe al ricorrente di ottenere una
tutela che, sebbene non perfettamente coincidente con il "petitum"
della domanda proposta in giudizio, sarebbe tuttavia strettamente
connessa con esso, ove si consideri che nel pubblico impiego
privatizzato, nell'ipotesi di illegittima successione di contratti di
somministrazione di lavoro a termine, il lavoratore che chiede il
risarcimento del danno ha diritto, oltre all'indennita' forfetizzata
di cui all'art. 28 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81
(Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della
normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7,
della legge 10 dicembre 2014, n. 183), anche al ristoro del maggior
pregiudizio di cui fornisca la prova, il quale compensa, per il
lavoratore pubblico, proprio l'impossibilita' della conversione del
rapporto, consentita, invece, nel caso del lavoratore privato (Corte
di cassazione, sezione lavoro, sentenza 15 febbraio 2021, n. 3815;
sezioni unite civili, sentenza 15 marzo 2016, n. 5072). Il tema della
conversione del rapporto appartiene quindi alla causa, seppur sub
specie del pregiudizio per la mancata "assunzione".
Non presenta, invece, analoga stretta connessione con il thema
decidendum, ne' appartiene al quadro normativo in cui potrebbe
collocarsi la proposta conciliativa o transattiva potenzialmente
capace di risolvere la lite, la disposizione di cui al comma 2
dell'art. 20, la quale abilita le pubbliche amministrazioni ad indire
procedure concorsuali riservate in vista della successiva
stabilizzazione di personale titolare di contratto di lavoro
flessibile.
Questa seconda norma, infatti, al contrario della prima, fa
riferimento ad una eventualita' che non solo e' estranea al thema
decidendum, ma neppure e' stata evocata dal legale rappresentante
della pubblica amministrazione convenuta nell'interrogatorio libero
reso nel giudizio principale si' che, pertanto, rispetto a tale
giudizio, resta meramente ipotetica ed astratta.
La questione di legittimita' costituzionale dell'art. 20, comma
9, del d.lgs. n. 75 del 2017, posta con riguardo al comma 2 del
medesimo articolo, va dunque dichiarata inammissibile per difetto di
rilevanza, dovendosi condurre la delibazione del merito della
questione unicamente in quanto posta con riferimento al comma 1.
3.- Prima di esaminare il merito della questione, giova
premettere, innanzi tutto, una sintetica ricostruzione del quadro
normativo di riferimento, quanto alla disciplina del lavoro con
contratto di somministrazione a tempo determinato presso la pubblica
amministrazione in comparazione con quella del contratto di lavoro a
termine; comparazione posta a fondamento della censura, sollevata dal
giudice rimettente, di ingiustificato trattamento differenziato
quanto alla richiamata disciplina straordinaria di stabilizzazione
del precariato.
3.1.- La regolamentazione del contratto a tempo determinato e,
piu' ampiamente, delle forme di impiego flessibili nella pubblica
amministrazione, e' contenuta, nelle sue linee generali, nell'art. 36
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali
sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni
pubbliche), il quale, dopo aver subito, nel corso del tempo, ripetute
modifiche, operate nell'ambito di una pluriennale successione di
norme novellatrici, e' stato di recente ulteriormente modificato
proprio dal d.lgs. n. 75 del 2017 (art. 9).
Nell'attuale formulazione, l'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001,
dopo aver previsto, quale principio generale, quello secondo cui
«[p]er le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le
pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di
lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di
reclutamento previste dall'articolo 35» (comma 1), aggiunge che il
ricorso alla flessibilita', sempre nel rispetto delle medesime
modalita' di reclutamento, e' consentito «soltanto per comprovate
esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale» (comma
2).
Ove ricorrano tali esigenze, «[l]e amministrazioni pubbliche
possono stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo
determinato, contratti di formazione e lavoro e contratti di
somministrazione di lavoro a tempo determinato, nonche' avvalersi
delle forme contrattuali flessibili previste dal codice civile e
dalle altre leggi sui rapporti di lavoro nell'impresa, esclusivamente
nei limiti e con le modalita' in cui se ne preveda l'applicazione
nelle amministrazioni pubbliche».
Sono possibili anche contratti di somministrazione di lavoro a
tempo determinato, che sono disciplinati dagli artt. 30 e seguenti
del d.lgs. n. 81 del 2015, fatta salva la disciplina ulteriore
eventualmente prevista dai contratti collettivi nazionali di lavoro.
Nel complesso, dunque, sono consentite tutte le forme
contrattuali flessibili previste dal codice civile e dalle altre
leggi sui rapporti di lavoro nell'impresa e sono specificamente
menzionati, oltre a quello di formazione e lavoro, il contratto di
lavoro a tempo determinato e il contratto di somministrazione a tempo
determinato, che resta escluso solo per l'esercizio di funzioni
direttive e dirigenziali.
Con riguardo alla somministrazione a tempo determinato, il rinvio
agli artt. 30 e seguenti del medesimo decreto legislativo consente di
ritenere estesa al datore di lavoro pubblico la nozione stessa di
somministrazione, quale contratto con cui un'agenzia di
somministrazione mette a disposizione di un utilizzatore uno o piu'
lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della
missione, svolgono la propria attivita' nell'interesse e sotto la
direzione e il controllo dell'utilizzatore. Il rinvio consente,
inoltre, di ritenere applicabili le regole in tema di divieti, di
forma, di regime contrattuale e di parita' di trattamento.
Invece, quanto al contratto a tempo determinato, il rinvio alla
disciplina prevista dagli artt. 19 e seguenti del d.lgs. n. 81 del
2015, rende applicabili le norme generali in tema di lavoro a
termine, con particolare riferimento a quelle concernenti la durata
massima, i divieti, le proroghe e i rinnovi.
3.2.- La disciplina della somministrazione a tempo determinato e
quella del contratto di lavoro a termine convergono, poi, quanto alla
prevista esclusione della trasformazione in rapporto a tempo
indeterminato per il caso di inosservanza delle regole richiamate, a
differenza di quanto stabilito per il lavoro privato.
Il comma 5 dell'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 stabilisce,
infatti, che, «[i]n ogni caso, la violazione di disposizioni
imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da
parte delle pubbliche amministrazioni, non puo' comportare la
costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le
medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni
responsabilita' e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al
risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in
violazione di disposizioni imperative».
Il divieto della trasformazione del rapporto a tempo
indeterminato e' espressamente richiamato dal d.lgs. n. 81 del 2015
nell'ambito delle norme deputate alla disciplina del lavoro a tempo
determinato (art. 29, comma 4). Sicche', nel caso di illegittimo
ricorso al contratto a termine, la forma di tutela del lavoratore
pubblico consiste, dunque, nello strumento risarcitorio.
Analoga limitazione e' prevista per la somministrazione (art. 31,
comma 4).
Questa Corte ha da tempo chiarito (sentenza n. 89 del 2003) che
tale diversificazione, tra il settore pubblico e il settore privato,
della disciplina dei rimedi dell'inosservanza delle regole imperative
sul contratto di lavoro a termine non si traduce in una illegittima e
discriminatoria riduzione della tutela attribuita al pubblico
dipendente, ma integra la necessaria implicazione dell'esigenza di
rispettare il canone espresso dall'ultimo comma dell'art. 97 Cost.,
secondo cui agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede
mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge; canone che, a
sua volta, costituisce proiezione del principio di eguaglianza, il
quale esige che tutti, secondo capacita' e merito, valutati per il
tramite di una procedura di concorso, possano accedere all'impiego
pubblico e che all'opposto non consente l'accesso in ruolo stabile
per altra via, tanto piu' se segnata da illegalita'.
La ragione della differenza del regime di tutela del lavoratore
contro l'illegittimo ricorso al contratto a temine nel contesto del
lavoro pubblico rispetto a quello vigente nel contesto del lavoro
privato, risiede proprio nell'esigenza di rispetto di questo
principio, posto a presidio delle esigenze di imparzialita' e buon
andamento dell'amministrazione, previste dallo stesso art. 97 Cost.,
che rende evidente la disomogeneita' tra le due situazioni e
giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione
di norme imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego dei
lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di
carattere esclusivamente risarcitorio.
3.3.- In via ancora preliminare, va considerato che il frequente
ricorso, da parte delle pubbliche amministrazioni, ai contratti a
termine, di formazione e lavoro, di somministrazione e, in genere,
alle forme contrattuali flessibili - pur consentito solo per esigenze
di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, ma spesso
reiterato oltre i previsti limiti temporali - ha determinato
situazioni di precariato, cronicizzate nel tempo.
Cio' ha indotto il legislatore ad introdurre procedure di
"stabilizzazione", finalizzate all'obiettivo dell'assorbimento dei
lavoratori precari nel personale stabile con contratti a tempo
indeterminato.
Le procedure di stabilizzazione costituiscono uno strumento di
reclutamento derogatorio rispetto a quello ordinario del pubblico
concorso, in quanto introducono un percorso riservato ad una platea
ristretta di soggetti, che risultino in possesso di determinati
requisiti e abbiano maturato un determinato periodo di esperienza
lavorativa in ambito pubblico, secondo dettagliate disposizioni
previste da specifiche leggi.
Siffatte procedure sono state previste, inizialmente, con le
norme contenute nell'art. 1, commi 519 e 528, della legge 27 dicembre
2006, n. 296, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007)» e
nell'art. 3, comma 90, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, recante
«Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
dello Stato (legge finanziaria 2008)», riservate al personale non
dirigenziale a termine che potesse vantare o fosse per conseguire
specifici requisiti di anzianita' e fosse stato reclutato mediante
«procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di
legge».
Successivamente, altre procedure di stabilizzazione sono state
introdotte dalla legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante
«Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
dello Stato (Legge di stabilita' 2013)» e dall'art. 4, comma 6, del
decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101 (Disposizioni urgenti per il
perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche
amministrazioni), convertito, con modificazioni, nella legge 30
ottobre 2013, n. 125.
Piu' recentemente - come gia' ricordato - un'ipotesi ancor piu'
ampia di stabilizzazione del precariato nel pubblico impiego e' stata
introdotta proprio dall'art. 20 del d.lgs. n. 75 del 2017, il cui
comma 9 costituisce oggetto della sollevata questione incidentale di
legittimita' costituzionale.
4.- Cio' premesso, la questione non e' fondata.
5.- L'art. 20, comma 1, del d.lgs. n. 75 del 2017 consente, sino
al 31 dicembre 2022, l'assunzione a tempo indeterminato del personale
non dirigenziale, con contratto di lavoro a tempo determinato, che
possegga i seguenti requisiti: a) risulti in servizio, anche per un
solo giorno, successivamente alla data del 28 agosto 2015, con
contratto di lavoro a tempo determinato presso l'amministrazione che
deve procedere all'assunzione; b) sia stato assunto a tempo
determinato attingendo ad una graduatoria, a tempo determinato o
indeterminato, riferita ad una procedura concorsuale - ordinaria, per
esami o per titoli, ovvero anche prevista in una normativa di legge -
in relazione alle medesime attivita' svolte e intese come mansioni
dell'area o categoria professionale di appartenenza, procedura anche
espletata da amministrazioni pubbliche diverse da quella che procede
all'assunzione; c) abbia maturato, al 31 dicembre 2022, alle
dipendenze della stessa amministrazione che procede all'assunzione,
almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi
otto anni.
Gli anni utili da conteggiare ricomprendono tutti i rapporti di
lavoro prestato direttamente con l'amministrazione, anche con diverse
tipologie di contratto flessibile, ma devono riguardare attivita'
svolte o riconducibili alla medesima area o categoria professionale
che determina il riferimento per l'amministrazione dell'inquadramento
da operare, senza necessita' di vincoli ai fini dell'unita'
organizzativa di assegnazione.
Questa facolta' e' riservata al personale con rapporto di lavoro
a tempo determinato che, oltre a risultare in servizio,
successivamente alla data del 28 agosto 2015, nell'amministrazione
che procede all'assunzione - e oltre ad aver maturato presso di essa,
al 31 dicembre 2022, almeno tre anni di servizio, anche non
continuativi, negli ultimi otto anni - sia stato altresi' reclutato,
in relazione alle medesime attivita' svolte, mediante procedure
concorsuali anche espletate presso amministrazioni diverse da quella
che assume.
6.- Dalle procedure di "stabilizzazione" previste dall'art. 20
sono esclusi, per effetto della norma di chiusura contenuta nel
censurato comma 9, ultimo periodo, del medesimo articolo, i
lavoratori utilizzati mediante contratti di somministrazione di
lavoro presso le pubbliche amministrazioni.
Tale esclusione, pero', non e' irragionevole, in riferimento
all'art. 3 Cost. La prescrizione, contenuta nella disposizione
censurata, dell'instaurazione di un rapporto di lavoro a seguito di
concorso pubblico, prevista con riferimento alla fattispecie del
contratto a termine, non e' ipotizzabile anche per la parallela
fattispecie del contratto di somministrazione a tempo determinato,
poiche' quest'ultimo non comporta l'instaurazione di un rapporto di
lavoro diretto tra lavoratore somministrato ed ente utilizzatore.
Infatti, il contratto di somministrazione - definito come
«contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale
un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto
legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore
uno o piu' lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata
della missione, svolgono la propria attivita' nell'interesse e sotto
la direzione e il controllo dell'utilizzatore» (art. 30 del d.lgs. n.
81 del 2015) - costituisce una fattispecie negoziale complessa, in
cui due contratti si combinano per realizzare la dissociazione tra
datore di lavoro e fruitore della prestazione di lavoro, secondo una
interposizione autorizzata dall'ordinamento in quanto soggetta a
particolari controlli e garanzie, quali condizioni per prevenire il
rischio che l'imputazione del rapporto a persona diversa
dall'effettivo utilizzatore si presti a forme di elusione delle
tutele del lavoratore.
Nell'ambito di tale fattispecie negoziale complessa si ha che il
rapporto di lavoro e' quello tra agenzia e dipendente e, rispetto ad
esso, non rilevano le vicende del contratto concluso tra agenzia ed
utilizzatore (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 18
ottobre 2019, n. 26607).
Quindi, il contratto tra l'agenzia e il dipendente non trova
origine in una procedura selettiva quando l'utilizzatore e' una
pubblica amministrazione. I lavoratori messi a disposizione di questa
per la durata della missione, pur svolgendo la loro attivita'
nell'interesse e sotto la direzione dell'ente, non vengono ovviamente
reclutati mediante l'espletamento di procedure concorsuali.
Da cio' consegue che non sussiste l'ingiustificata disparita' di
trattamento denunciata dal giudice rimettente in ragione
dell'esclusione dei lavoratori somministrati presso le pubbliche
amministrazioni dalla possibilita' di essere assunti a tempo
indeterminato con la modalita' prevista dal comma 1 dell'art. 20 del
d.lgs. n. 75 del 2017.
7.- In conclusione, deve essere dichiarata non fondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 20, comma 9, del
d.lgs. n. 75 del 2017, sollevata in riferimento all'art. 3 Cost.,
nella parte in cui esclude i lavoratori somministrati dalla
"stabilizzazione" mediante diretta assunzione a tempo indeterminato
presso la pubblica amministrazione utilizzatrice, secondo la
modalita' prevista dal comma 1 della medesima disposizione.