ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 12, comma
3, lettera d), del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo
unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione
e norme sulla condizione dello straniero), promosso dal Tribunale
ordinario di Bologna nel procedimento penale a carico di E. K.K., con
ordinanza del 1° dicembre 2020, iscritta al n. 92 del registro
ordinanze 2021 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 26, prima serie speciale, dell'anno 2021.
Visti l'atto di costituzione di E. K.K., nonche' l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica dell'8 febbraio 2022 il Giudice
relatore Francesco Vigano';
uditi l'avvocato Alessandro Gamberini per E. K.K. e l'avvocato
dello Stato Maurizio Greco per il Presidente del Consiglio dei
ministri;
deliberato nella camera di consiglio dell'8 febbraio 2022.
Ritenuto in fatto
1.- Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale ordinario
di Bologna ha sollevato questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 12, comma 3, lettera d), del decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero), «limitatamente alle fattispecie di impiego di servizi
internazionali di trasporto o di documenti falsi o illegalmente
ottenuti, nella parte in cui prevede l'aggravamento di pena rispetto
all'ipotesi semplice», in riferimento al principio di
uguaglianza-ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione e al
principio di proporzionalita' della sanzione penale di cui agli artt.
3 e 27, terzo comma, Cost.
1.1- Il Tribunale rimettente si trova a giudicare della
responsabilita' penale di una imputata di origini congolesi, alla
quale e' contestato il delitto di cui all'art. 12, comma 1, t.u.
immigrazione, aggravato ai sensi del comma 3, lettera d), del
medesimo articolo, in concorso con il delitto di possesso di
documenti di identificazione falsi di cui all'art. 497-bis del codice
penale, aggravato dalla finalita' di eseguire il primo delitto ai
sensi dell'art. 61, numero 2), cod. pen., perche', presentatasi il 27
agosto 2019 alla frontiera aerea di Bologna in arrivo con un volo
proveniente da Casablanca, esibiva un passaporto senegalese poi
risultato falso e accompagnava due bambine infraquattordicenni, per
le quali mostrava due passaporti anch'essi risultati falsi.
1.2.- A fronte di piu' estesi dubbi di illegittimita'
costituzionale sollevati dalla difesa dell'imputata, il rimettente
ritiene rilevanti e non manifestamente infondati solamente quelli
relativi all'aumento di pena previsto dall'art. 12, comma 3, lettera
d), t.u. immigrazione, per le ipotesi - entrambe rilevanti nel caso
all'esame - in cui il fatto sia stato commesso utilizzando «servizi
internazionali di trasporto», ovvero «documenti contraffatti o
alterati o comunque illegalmente ottenuti»; ipotesi che in
giurisprudenza sono qualificate come circostanze aggravanti a effetto
speciale rispetto alla fattispecie base di cui al primo comma del
medesimo articolo (e' richiamata Corte di cassazione, sezioni unite,
sentenza 21 giugno 2018, n. 40982).
Il rimettente osserva anzitutto che, per effetto delle
circostanze denunciate, la pena detentiva prevista per la fattispecie
base (reclusione da uno a cinque anni) viene quintuplicata nel minimo
e triplicata nel massimo, pervenendosi cosi' a una cornice edittale
che va da cinque a quindici anni di reclusione, cui si aggiunge una
pena pecuniaria di ingente entita'.
Un tale irrigidimento del trattamento sanzionatorio potrebbe, ad
avviso del rimettente, giustificarsi unicamente «per quelle
fattispecie di favoreggiamento dell'immigrazione irregolare
caratterizzate da uno scopo di lucro (c.d. smugglers of migrants),
elemento quest'ultimo assente nella disposizione» in esame e
integrante, invece, un'autonoma fattispecie aggravante prevista dal
successivo comma 3-ter, la cui applicazione comporta un ulteriore
aumento di pena rispetto a quello gia' previsto dal comma 3.
L'irragionevolezza dell'aumento di pena previsto dalla
disposizione censurata risulterebbe invece «di palmare evidenza sulla
base di una valutazione per cosi' dire interna» allo stesso comma 3.
In effetti, il legislatore avrebbe equiparato sul piano sanzionatorio
«le ipotesi in cui lo straniero venga esposto a pericolo per la vita
o l'incolumita' fisica (lett. b) o sottoposto a trattamenti inumani e
degradanti (lett. c), o vi sia l'uso di esplodenti o di armi (lett.
e), con quelle, la cui portata appare molto piu' modesta», previste
dal frammento normativo censurato, riferito a «condotte che vengono
attuate o avvalendosi di un mezzo di per se' lecito (l'impiego di un
vettore di trasporto), oppure attraverso un'ulteriore condotta
delittuosa (reato di falso), sia pure assoggettata ad altre
specifiche sanzioni penali, per le quali non appare giustificabile la
previsione di una sanzione cosi' elevata rispetto alla pena base».
«Con la conseguenza» - prosegue il rimettente - «che la condotta
consistente nel far viaggiare lo straniero nascosto nella cella
frigorifera di un camion o [...] accompagnarlo attraverso impervi
sentieri di montagna, in entrambi i casi con rischio per la vita o
per l'incolumita' del migrante, viene punita nello stesso modo di chi
invece faccia viaggiare lo straniero con un volo di linea o
limitandosi a procurargli un passaporto o un visto falso».
Le altre fattispecie aggravate delineate dall'art. 12, comma 3,
t.u. immigrazione tutelerebbero in effetti, «oltre ai beni giuridici
dell'ordine pubblico e della sicurezza dei confini, anche le persone
trasportate, che spesso versano in uno stato di bisogno»; sicche' il
disvalore delle condotte in questione sarebbe «determinato anche
dall'incidenza delle stesse sui diritti fondamentali delle persone
trasportate o illegalmente introdotte nel territorio dello Stato».
Incidenza offensiva che viceversa sarebbe del tutto assente nelle
fattispecie oggetto di censura, le quali colpiscono condotte che non
offendono beni diversi rispetto a quello tutelato dal comma 1, ne'
evidenziano rispetto ad essi un maggior disvalore, dal momento che,
da un lato, l'uso di servizi internazionali di trasporto
costituirebbe uno strumento di per se' lecito, rappresentando anzi
«il modo ordinario per attuare uno spostamento da uno stato
all'altro»; e che, dall'altro, l'uso di documenti contraffatti,
alterati o comunque illegalmente ottenuti costituirebbe «soltanto una
modalita' dell'ingresso illegittimo, che non aggiung[e] in concreto
alcun disvalore alla condotta».
1.3.- Richiamata la giurisprudenza di questa Corte in materia di
proporzionalita' della pena, e in particolare la sentenza n. 236 del
2016, il rimettente invoca la rimozione delle due menzionate
fattispecie aggravanti, cio' che determinerebbe la riconducibilita'
della condotta contestata all'imputata all'ipotesi non aggravata
prevista dal comma 1; mentre le falsita' documentali di cui la stessa
e' accusata potrebbero essere autonomamente qualificate ai sensi
dell'art. 497-bis cod. pen., una volta venuto meno il reato complesso
costituito dalla fattispecie aggravata prevista dal comma 3
censurato, che secondo la giurisprudenza assorbe il delitto di
possesso di documenti di identificazione falsi di cui al menzionato
art. 497-bis cod. pen. (e' citata Corte di cassazione, sezione prima
penale, sentenza 7 aprile 2011, n. 21596 [recte: n. 21586]).
In via subordinata, il rimettente prospetta peraltro un diverso
«tertium comparationis» dal quale potrebbe essere ricavato un
trattamento sanzionatorio sostitutivo di quello previsto dalla
disposizione censurata, rappresentato in particolare dal quadro
edittale previsto dall'art. 12, comma 3, t.u. immigrazione nel suo
testo originario, che prevedeva la pena della reclusione da quattro a
dodici anni oltre a una multa, «sempre che anche tale ultima pena non
debba ritenersi intrinsecamente sproporzionata».
2.- E' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili e
comunque non fondate.
L'interveniente, dopo aver ripercorso la giurisprudenza di questa
Corte in materia di proporzionalita' della pena, osserva che, mentre
la fattispecie base prevista dall'art. 12, comma 1, t.u. immigrazione
sarebbe costruita come un reato di pericolo o a consumazione
anticipata, le condotte descritte al censurato terzo comma
implicherebbero l'effettivo ingresso dello straniero nello Stato (e'
richiamata Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 25
marzo 2014, n. 40624) e sarebbero, pertanto, connotate da un maggior
disvalore.
La disposizione censurata avrebbe comunque «lasciato ampio spazio
valutativo al Giudice del caso concreto, sia prevedendo una forbice
sanzionatoria molto ampia (dieci anni di reclusione), sia permettendo
di determinare la pena mediante il bilanciamento delle circostanze,
impedito solo per le ipotesi piu' gravi».
Per quanto in particolare attiene alla circostanza consistente
nell'utilizzo di servizi internazionali di trasporto, la difesa
erariale osserva che la ratio della norma sarebbe «quella di punire
piu' gravemente la condotta del procurato ingresso in Italia non solo
da parte dei vettori professionali, ma anche da parte di chiunque
utilizza un vettore di trasporto internazionale di merci o persone -
i cui mezzi per evidenti esigenze di speditezza nello spostamento di
piu' persone o di notevoli quantita' di merci non possono essere
soggetti a lunghi e penetranti controlli - per procurare ad altri
l'ingresso non autorizzato».
3.- Si e' costituita davanti a questa Corte l'imputata nel
giudizio a quo a mezzo del proprio difensore, il quale ha chiesto
l'accoglimento delle questioni prospettate.
3.1.- La parte, ricostruito il quadro normativo, osserva
anzitutto come le ipotesi aggravate oggetto delle odierne censure
siano state introdotte ad opera della Commissione Affari
costituzionali della Camera dei deputati nel testo della legge delega
sulla cui base e' stato adottato il t.u. immigrazione, in assenza di
alcun dibattito in Commissione o in Assemblea.
Osserva inoltre che la fattispecie di cui all'art. 12, comma l,
t.u. immigrazione e' stata introdotta in adempimento di obblighi di
incriminazione di rango sovranazionale derivanti da fonti ispirate
allo scopo del contrasto dei cosiddetti "smugglers of migrants",
«ossia quei soggetti che, agendo per scopo di lucro, si inseriscono a
vario titolo nel network criminale internazionale da cui scaturisce
il mercato nero delle migrazioni irregolari».
Che il tratto distintivo del fenomeno che il legislatore avrebbe
inteso colpire consista nella «vendita di servizi di immigrazione
illegale» sarebbe confermato, ad avviso della parte, dagli stessi
obblighi di criminalizzazione alla base della disposizione censurata,
e in particolare dall'art. 27 della Convenzione di applicazione
dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985, firmata il 19 giugno
1990, nonche' dal combinato disposto degli artt. 3, lettera a), e 6
del Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite
contro la criminalita' transnazionale organizzata per combattere il
traffico illecito di migranti via terra, via mare e via aria
(cosiddetto Protocollo di Palermo), che impongono obblighi di
sanzionare condotte di favoreggiamento dell'immigrazione illegale
compiute a scopo di lucro.
La fattispecie di cui all'art. 12, comma 1, t.u. immigrazione
sarebbe stata, tuttavia, «configurata in maniera tale da attrarre nel
proprio ambito di applicazione un ventaglio assai piu' ampio di
condotte», non rientrando lo scopo di lucro tra gli elementi
costitutivi dell'illecito e avendo, invece, rilievo solo quale
circostanza aggravante. Conseguentemente, «l'elevato carico
sanzionatorio di cui e' dotata la fattispecie in esame» sarebbe
ragionevolmente giustificato soltanto rispetto a quelle condotte
«coerenti con la sua funzione politico-criminale» e non, invece,
«rispetto alle condotte poste in essere da chiunque, agendo senza
finalita' di ottenere un ingiusto profitto (per i piu' disparati
motivi: famigliari, umanitari, di soccorso ecc.), aiuti o tenti di
aiutare uno straniero ad entrare irregolarmente nel territorio».
La parte rileva poi che la direttiva 2002/90/CE del Consiglio,
del 28 novembre 2002, volta a definire il favoreggiamento
dell'ingresso, del transito e del soggiorno illegali, e la parallela
decisione quadro, in pari data, 2002/946/GAI del Consiglio, relativa
al rafforzamento del quadro penale per la repressione del
favoreggiamento dell'ingresso, del transito e del soggiorno illegali,
dal cui combinato disposto discende l'obbligo di incriminazione delle
condotte di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina, non
contemplano lo scopo di lucro tra gli elementi costitutivi
dell'illecito. Tuttavia, l'obbligo di prevedere sanzioni detentive
sussisterebbe, ai sensi di tali strumenti europei, soltanto rispetto
alle condotte piu' gravi, individuate proprio «attraverso gli
elementi caratteristici dello smuggling (ossia lo scopo di lucro,
accompagnato alternativamente dalla presenza di un'organizzazione
criminale o dal rischio per la vita dei migranti: cfr. art. 1, par. 3
della decisione quadro)».
3.2.- La parte si sofferma quindi su taluni profili di fatto del
caso all'esame del giudice a quo, riferendo in particolare:
- che tanto l'imputata, quanto le due bambine da lei trasportate
- nate rispettivamente nel 2006 e nel 2011 - provengono dalla
Repubblica Democratica del Congo;
- che la donna era stata arrestata appena giunta all'aeroporto di
Bologna, ma che nei suoi confronti non era successivamente stata
applicata alcuna misura cautelare;
- che la stessa aveva quindi presentato richiesta di protezione
internazionale;
- che le minori erano state quindi affidate a una comunita' e qui
avevano manifestato il desiderio di ricongiungersi all'imputata,
sulla base di un legame affettivo che emergerebbe dalle relazioni
degli assistenti sociali, allegate all'atto di costituzione;
- che, in effetti, le minori risultano essere la figlia e la
nipote dell'imputata.
Da tali circostanze discenderebbe dunque la conclusione che
l'obiettivo dell'imputata, «benche' perseguito con modalita'
fraudolente, era volto in ultima analisi al bene delle minori
coinvolte».
Richiamando la sentenza n. 236 del 2016, la parte evidenzia come
non potrebbe negarsi la rilevanza delle questioni prospettate sulla
base dell'argomento secondo cui il giudice sarebbe comunque in grado
di infliggere una pena non sproporzionata avvalendosi dell'ampia
cornice edittale, dal momento che proprio la pena minima di cinque
anni di reclusione sarebbe irragionevolmente severa rispetto alla
gravita' del fatto. Ne' sarebbe possibile affermare che la
sproporzione possa venir meno in ragione di un bilanciamento
dell'aggravante censurata con eventuali circostanze attenuanti, dal
momento che la funzione delle circostanze medesime sarebbe quella di
consentire l'adeguamento della sanzione penale al reale disvalore del
fatto concreto, e non certo quella di ovviare alla manifesta
sproporzione di una sanzione prevista dal legislatore (sono citate le
sentenze n. 249 del 2010 e n. 119 del 1970 di questa Corte).
3.3.- Secondo la parte, la disposizione censurata contrasterebbe
anzitutto con il principio di uguaglianza-ragionevolezza fondato
sull'art. 3 Cost. Difetterebbe, infatti, ogni ragionevole
giustificazione della risposta sanzionatoria piu' intensa ivi
prevista rispetto alla fattispecie base, dal momento che avvalersi di
documenti falsi per accedere ai vettori internazionali di trasporto
non approfondirebbe il disvalore insito nella condotta di
favoreggiamento dell'ingresso irregolare, trattandosi di «una
modalita' del tutto fisiologica - si potrebbe definire "ordinaria" -
di realizzazione di una condotta che offende il bene giuridico
dell'ordinata gestione dei flussi migratori». Tanto che, proprio in
conseguenza della presenza della circostanza aggravante in esame,
l'ambito di applicazione della fattispecie base finirebbe per essere
ridotto «a ipotesi del tutto marginali, con l'inversione logica del
rapporto che normalmente intercorre tra una figura di reato e le
relative circostanze».
L'irragionevolezza dell'aumento di pena previsto dalla
disposizione censurata risulterebbe particolarmente evidente anche
alla luce del confronto con altre aggravanti previste dall'art. 12
t.u. immigrazione, aventi natura chiaramente plurioffensiva e
caratterizzate dalla sottoposizione dello straniero a pericoli per la
propria vita o integrita' fisica, o a trattamenti inumani o
degradanti: situazioni assai diverse da quella in esame in termini di
disvalore. Ne' il trattamento sanzionatorio previsto dalla
disposizione censurata potrebbe giustificarsi in ragione del
disvalore connesso all'uso di documenti contraffatti, alterati o
illegalmente ottenuti, che resterebbe comunque autonomamente
sanzionato, in misura proporzionata, ai sensi dell'art. 497-bis cod.
pen.
3.4.- Inoltre, la disposizione censurata contrasterebbe con il
principio di proporzionalita' della sanzione penale, desumibile dal
combinato disposto degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., da
leggersi anche alla luce dell'art. 49, paragrafo 2, della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), che - pur se non
evocato dal rimettente - rappresenterebbe un parametro implicito di
legittimita', che dovrebbe comunque fungere da criterio per
l'interpretazione conforme del principio di proporzionalita'
nazionale. Indipendentemente dal raffronto con uno specifico tertium
comparationis, difetterebbe infatti in radice, nel trattamento
sanzionatorio previsto dalla disposizione all'esame, la proporzione
tra sanzione e offesa, in ragione del «tasso di disvalore
particolarmente tenue» che contraddistinguerebbe le condotte in
questione, che, secondo l'id quod plerumque accidit, sarebbero
compiute con lo scopo di «aiutare lo straniero senza esporlo ai
pericoli tipici dell'attraversamento clandestino delle frontiere».
D'altra parte, la stessa sentenza n. 236 del 2016 di questa Corte
avrebbe ritenuto che «i falsi commessi per finalita' altruistiche
appartengano al novero delle condotte (ancorche' tipiche) dotate di
minore offensivita', tanto dal ritenerle incompatibili, nella
prospettiva della proporzionalita' della pena, con una cornice
edittale da cinque a quindici anni di reclusione», identica - quanto
alla pena detentiva - a quella che ora e' all'esame.
4.- Hanno presentato un'opinione scritta in qualita' di amici
curiae l'Accademia di diritto e migrazioni (ADiM), composta da
studiosi che svolgono attivita' di ricerca, anche applicata, in
materia di immigrazione, istituita nell'ambito del progetto di
eccellenza 2018-2022 del Dipartimento di studi linguistico-letterari,
storico-filosofici e giuridici dell'Universita' della Tuscia; e,
congiuntamente, l'European Council on Refugees and Exiles (ECRE),
l'International Commission of Jurists (ICJ) e l'Advice on Individual
Rights in Europe (AIRE Centre), tre associazioni internazionali senza
fine di lucro impegnate nella promozione dei diritti umani e nella
tutela dei diritti di migranti e rifugiati. Entrambe le opinioni sono
state ammesse con decreto presidenziale del 22 dicembre 2021.
4.1.- L'ECRE, l'ICJ e l'AIRE hanno svolto considerazioni a
sostegno della fondatezza delle censure sollevate dal rimettente,
fornendo a questa Corte un contributo consistente anzitutto in una
ricostruzione articolata del quadro normativo europeo e
internazionale di riferimento.
Secondo gli amici curiae, da tale quadro - e in particolare
dall'art. 6, paragrafo 3, del Protocollo di Palermo - si ricaverebbe
un vincolo per gli Stati parte ad adottare misure legislative per
conferire il carattere di circostanza aggravante a due sole ipotesi,
relative «al fatto di mettere in pericolo, o di rischiare di mettere
in pericolo, la vita e l'incolumita' dei migranti coinvolti» e
all'esposizione degli stessi a «trattamenti disumani o degradanti,
incluso lo sfruttamento». Viceversa, nessun obbligo si rinverrebbe
rispetto alle due ipotesi aggravanti oggetto di censura, «frutto di
una libera scelta del legislatore nazionale»; scelta che questa Corte
dovrebbe vagliare anche alla luce dell'art. 49, paragrafo 3, CDFUE,
che «pur non essendo stato espressamente menzionato dal giudice
rimettente, congiuntamente agli artt. 3 e 27 Cost., rappresenta un
parametro implicito di legittimita' evocato dal generale riferimento
al principio di proporzionalita' delle sanzioni penali» (sono
richiamate le sentenze di questa Corte n. 251 del 2012, n. 105 del
2014, n. 106 del 2014 e n. 236 del 2016).
A tale principio non si conformerebbe la disposizione censurata,
poiche' non prevede «alcuna verifica dei criteri di necessita' e di
proporzionalita'», ma al contrario «vieta, e quantomeno limita
seriamente qualsiasi attivita' di chi tenti di favorire un ingresso
irregolare per ragioni di soccorso, assistenza famigliare o
genuinamente altruistiche a richiedenti protezione internazionale».
4.2.- Anche l'ADiM ha svolto considerazioni a sostegno della
fondatezza nel merito delle censure sollevate dal rimettente.
Anzitutto si osserva come l'odierna questione di legittimita'
costituzionale sia «nuova, mancando precedenti con identico thema
decidendum», dal momento che nella sentenza n. 142 del 2017 era stata
valutata la previsione della pena pecuniaria prevista dall'art. 12,
commi 3 e 3-bis, t.u. immigrazione e che le altre decisioni di questa
Corte che concernono il medesimo articolo hanno riguardato
disposizioni diverse da quelle odierne (sono richiamate le sentenze
n. 331 del 2011, n. 21 del 2009 e le ordinanze n. 75 del 2007, n. 445
del 2004 e n. 78 del 2001).
L'amicus afferma, inoltre, che la natura di circostanza
aggravante della disposizione censurata (e' richiamata ancora la
sentenza della Corte di cassazione n. 40982 del 2018) non la sottrae
al rispetto dei principi di offensivita' e di proporzionalita', per
cui dovrebbe farsi riferimento alla relativa giurisprudenza
costituzionale, ed in particolare a quanto affermato nella sentenza
n. 236 del 2016.
L'ADiM osserva che le aggravanti censurate - di cui, a suo dire,
non e' rinvenibile alcuna ragione giustificatrice in seno ai lavori
parlamentari - risulterebbero affette «da manifesta irragionevolezza,
in quanto selezionano modalita' di condotta che risultano, per un
verso, radicalmente prive di surplus di disvalore rispetto alla
fattispecie base (l'utilizzo di servizi internazionali di trasporto)
e, per un altro verso, dotate di un surplus di disvalore che trova
un'adeguata risposta sanzionatoria nell'ambito dei reati di falso
(utilizzo di documenti contraffatti, alterati o illegalmente
ottenuti)»; e che «[i]n entrambi i casi, si tratta di condotte
manifestamente eterogenee rispetto alle altre ipotesi aggravate
previste dal medesimo art. 12, co. 3, TUI, e cio' malgrado
irragionevolmente assoggettate alle medesime sanzioni edittali».
Cio' premesso, l'amicus ritiene che la manifesta irragionevolezza
della disposizione censurata si evincerebbe sotto tre profili,
fondati rispettivamente: a) su un'interpretazione sistematica
dell'art. 12 t.u. immigrazione; b) sulla natura dei beni giuridici
protetti da tale disposizione; c) sul raffronto con il diritto
dell'Unione europea e il diritto comparato.
Sotto il primo profilo, l'ADiM evidenzia che le due circostanze
prese in considerazione rappresenterebbero una modalita' fisiologica
di realizzazione del reato, come confermerebbe la casistica
giurisprudenziale (sono richiamate in particolare Corte di
cassazione, sezione prima penale, sentenza 30 maggio 2019, n. 35510,
quanto all'utilizzo di documenti falsi; sezione prima penale,
sentenza 5 febbraio 2020, n. 15531; sezione prima penale, sentenza 25
novembre 2014, n. 12542, relativa a un caso di favoreggiamento
consistente nel nascondere lo straniero a bordo di mezzi che svolgono
servizi di trasporto internazionale).
Quanto al secondo profilo, l'amicus richiama la sentenza n. 142
del 2017 di questa Corte, nella parte in cui ha riconosciuto che le
disposizioni di cui all'art. 12, commi 3 e 3-bis, t.u. immigrazione
non solo tutelano i beni giuridici dell'ordine pubblico e della
sicurezza dei confini, ma «abbracciano anche i diritti fondamentali
delle persone trasportate o illegalmente introdotte nel territorio
dello Stato italiano». Da questo punto di vista, le circostanze
oggetto di censura evidenzierebbero, anziche' un maggior disvalore,
una minore intensita' di offesa. Inoltre, non sarebbe neppure
possibile affermare che il vulnus al canone di proporzionalita' possa
essere sanato in concreto dal giudice attraverso la commisurazione
della pena, giacche' detto vulnus riguarderebbe proprio il minimo
edittale dell'aggravante; ne' sarebbe possibile che la sproporzione
venga meno attraverso un bilanciamento tra circostanze attenuanti e
aggravanti.
Quanto al terzo profilo, l'ADiM ritiene che le medesime fonti
internazionali ed europee richiamate dalla parte costituita e dagli
altri amici curiae corroborino le ragioni della manifesta
irragionevolezza della scelta legislativa di accomunare sotto la
stessa cornice edittale tanto le ipotesi di maggiore gravita' prese
in considerazione dal legislatore sovranazionale (come l'esposizione
della persona trasportata a pericolo per la sua vita), quanto le
ipotesi oggetto di censura.
L'ADiM osserva infine come, sotto il profilo del diritto
comparato, la scelta politico-criminale compiuta dal legislatore
italiano non trovi corrispondenza in alcuno degli ordinamenti
esaminati (Belgio, Francia, Germania e Spagna).
Considerato in diritto
1.- Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale ordinario
di Bologna ha sollevato questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 12, comma 3, lettera d), del decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero), «limitatamente alle fattispecie di impiego di servizi
internazionali di trasporto o di documenti falsi o illegalmente
ottenuti, nella parte in cui prevede l'aggravamento di pena rispetto
all'ipotesi semplice», in riferimento al principio di
uguaglianza-ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione e al
principio di proporzionalita' della sanzione penale di cui agli artt.
3 e 27, terzo comma, Cost.
1.1.- Il giudice a quo deve giudicare della responsabilita'
penale di una donna, imputata di avere accompagnato in Italia su un
aereo di linea, utilizzando passaporti falsi, due bambine di tredici
e otto anni, che - secondo quando risulta dalle relazioni delle
assistenti sociali che ne hanno attualmente cura, prodotta dalla
difesa della donna - risulterebbero essere rispettivamente sua figlia
e sua nipote.
In base alla prospettazione risultante dall'imputazione, tale
condotta integrerebbe il delitto di cui all'art. 12, comma 1, t.u.
immigrazione, aggravato ai sensi del successivo comma 3, lettera d),
in concorso con il delitto di possesso e fabbricazione di documenti
falsi di cui all'art. 497-bis del codice penale.
Secondo il rimettente, la previsione legislativa della reclusione
da cinque a quindici anni per la seconda e la terza ipotesi indicate
dalla lettera d) (rispettivamente, utilizzo di servizi internazionali
di trasporto, e utilizzo di documenti contraffatti, alterati o
comunque illegalmente ottenuti) sarebbe tuttavia contraria al
principio di uguaglianza-ragionevolezza discendente dall'art. 3
Cost., nonche' al principio di proporzionalita' della pena scaturente
dal combinato disposto degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
2.- L'Avvocatura generale dello Stato ha eccepito
l'inammissibilita' delle questioni, senza pero' fornire alcuna
motivazione in proposito.
L'eccezione deve, pertanto, essere rigettata.
Ne' sussistono ragioni di inammissibilita' delle questioni
rilevabili ex officio. Le questioni sono, in particolare, rilevanti
rispetto a entrambe le ipotesi contemplate dall'art. 12, comma 3,
lettera d), t.u. immigrazione sottoposte all'esame di questa Corte
dal giudice rimettente, dal momento che all'imputata del giudizio a
quo risulta in fatto contestato, nel capo di imputazione, di avere
accompagnato in Italia le due bambine sia mediante un volo
proveniente dal Marocco, sia mediante l'uso di documenti falsi.
3.- Conviene premettere all'esame del merito delle questioni
prospettate un inquadramento relativo allo sviluppo storico della
disposizione censurata (infra, punti da 3.1. a 3.5.), alla sua
interpretazione ad opera della giurisprudenza penale (infra, punto
3.6.) e agli obblighi internazionali di cui la disposizione stessa
costituisce attuazione (infra, punto 3.7.).
3.1.- Il delitto comunemente qualificato come "favoreggiamento
dell'immigrazione clandestina" fece la propria comparsa
nell'ordinamento italiano in sede di conversione del decreto-legge 30
dicembre 1989, n. 416 (Norme urgenti in materia di asilo politico, di
ingresso e soggiorno dei cittadini extracomunitari e di
regolarizzazione dei cittadini extracomunitari ed apolidi gia'
presenti nel territorio dello Stato. Disposizioni in materia di
asilo), ad opera della legge 28 febbraio 1990, n. 39, altrimenti nota
come "legge Martelli". L'art. 3, comma 8, del d.l. n. 416 del 1989,
come convertito, stabiliva: «[s]alvo che il fatto costituisca piu'
grave reato, chiunque compie attivita' dirette a favorire l'ingresso
degli stranieri nel territorio dello Stato in violazione delle
disposizioni del presente decreto e' punito con la reclusione fino a
due anni o con la multa fino a lire due milioni. Se il fatto e'
commesso a fine di lucro, ovvero da tre o piu' persone in concorso
tra loro, la pena della reclusione da due a sei anni e della multa da
lire dieci milioni a lire cinquanta milioni».
In questa formulazione, la fattispecie delittuosa base era dunque
gia' configurata come reato a consumazione anticipata, caratterizzata
dal compimento di attivita' «dirette» a favorire l'ingresso illegale
di stranieri nel territorio dello Stato, ed era sanzionata in
particolare con la reclusione «fino a due anni»: con un minimo -
dunque - di quindici giorni risultante dalla regola generale di cui
all'art. 23 cod. pen. Erano poi previste due ipotesi aggravate,
integrate dal fine di lucro e dalla commissione da parte di tre o
piu' persone, sanzionate con l'autonomo quadro edittale della
reclusione da due a sei anni e da una multa assai piu' severa
rispetto a quella prevista per il fatto base.
3.2.- Il delitto di favoreggiamento dell'immigrazione conflui'
poi nell'art. 12 t.u. immigrazione, recependo la formulazione della
previsione incriminatrice contenuta nell'art. 10 della legge 6 marzo
1998, n. 40 (Disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione
dello straniero), altrimenti nota come "legge Turco-Napolitano", la
quale aveva al contempo abrogato il menzionato art. 3, comma 8, del
d.l. n. 416 del 1989 e conferito delega al Governo per l'adozione del
t.u. immigrazione.
Nella versione originaria dell'art. 12 t.u. immigrazione, la
fattispecie delittuosa base di cui al comma 1 resto' strutturalmente
inalterata rispetto alla previsione contenuta nella "legge Martelli",
ma le pene furono innalzate. In particolare, la reclusione divenne
«fino a tre anni», mantenendosi peraltro il minimo di quindici giorni
derivante dall'art. 23 cod. pen.
Furono invece previste, oltre alle due gia' contemplate dalla
"legge Martelli", numerose circostanze aggravanti al comma 3, il cui
testo originario recitava: «[s]e il fatto di cui al comma 1 e'
commesso a fine di lucro o da tre o piu' persone in concorso tra
loro, ovvero riguarda l'ingresso di cinque o piu' persone, e nei casi
in cui il fatto e' commesso mediante l'utilizzazione di servizi di
trasporto internazionale o di documenti contraffatti, la pena e'
della reclusione da quattro a dodici anni e della multa di lire
trenta milioni per ogni straniero di cui e' stato favorito l'ingresso
in violazione del presente testo unico. Se il fatto e' commesso al
fine di reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o
allo sfruttamento della prostituzione, ovvero riguarda l'ingresso di
minori da impiegare in attivita' illecite al fine di favorirne lo
sfruttamento, la pena e' della reclusione da cinque a quindici anni e
della multa di lire cinquanta milioni per ogni straniero di cui e'
stato favorito l'ingresso in violazione del presente testo unico».
Nel 1998, dunque, compare per la prima volta un'ipotesi aggravata
assai simile a quella oggi all'esame, relativa al fatto compiuto
«mediante l'utilizzazione di servizi di trasporto internazionale o di
documenti contraffatti». Per tale ipotesi era prevista - come per
quelle preesistenti del fatto commesso a fine di lucro e della
commissione da parte di tre o piu' persone, nonche' per l'altra nuova
ipotesi dell'ingresso di cinque o piu' persone - la reclusione da
quattro a dodici anni, unitamente a una multa determinata in misura
fissa per ogni straniero di cui fosse stato favorito l'ingresso.
3.3.- L'art. 12 t.u. immigrazione fu poi incisivamente modificato
dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in
materia di immigrazione e di asilo), la cosiddetta "legge
Bossi-Fini".
Il comma 1 fu arricchito della previsione degli atti «diretti a
procurare l'ingresso illegale in un altro Stato membro diverso
dall'Italia», e la pena pecuniaria divenne anch'essa proporzionale al
numero di stranieri oggetto della condotta delittuosa.
Quanto al comma 3, esso fu integralmente riscritto nei termini
seguenti: «[s]alvo che il fatto costituisca piu' grave reato,
chiunque, al fine di trarre profitto anche indiretto, compie atti
diretti a procurare l'ingresso di taluno nel territorio dello Stato
in violazione delle disposizioni del presente testo unico, ovvero a
procurare l'ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non
e' cittadina o non ha titolo di residenza permanente, e' punito con
la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa di 15.000 euro
per ogni persona. La stessa pena si applica quando il fatto e'
commesso da tre o piu' persone in concorso tra loro o utilizzando
servizi internazionali di trasporto ovvero documenti contraffatti o
alterati o comunque illegalmente ottenuti».
Furono poi aggiunti altri due commi, che contemplavano ulteriori
ipotesi aggravanti.
In particolare, il nuovo comma 3-bis prevedeva: «[l]e pene di cui
al comma 3 sono aumentate se: a) il fatto riguarda l'ingresso o la
permanenza illegale nel territorio dello Stato di cinque o piu'
persone; b) per procurare l'ingresso o la permanenza illegale la
persona e' stata esposta a pericolo per la sua vita o la sua
incolumita'; c) per procurare l'ingresso o la permanenza illegale la
persona e' stata sottoposta a trattamento inumano o degradante».
Il nuovo comma 3-ter, dal canto suo, recitava: «[s]e i fatti di
cui al comma 3 sono compiuti al fine di reclutare persone da
destinare alla prostituzione o comunque allo sfruttamento sessuale
ovvero riguardano l'ingresso di minori da impiegare in attivita'
illecite al fine di favorirne lo sfruttamento, si applica la pena
della reclusione da cinque a quindici anni e la multa di 25.000 euro
per ogni persona».
Di fronte al dato letterale del nuovo comma 3, che -
subordinatamente a una clausola espressa di sussidiarieta' rispetto
ad altri piu' gravi reati - reiterava pressoche' integralmente la
descrizione della condotta contenuta nel comma 1 arricchendola di
ulteriori requisiti, la giurisprudenza si oriento' a considerare le
fattispecie ivi previste come figure autonome di reato (Corte di
cassazione, sezione prima penale, sentenza 25 gennaio 2006, n.
11578). Tra queste fattispecie comparivano, ancora, il fine di
profitto, la commissione da parte di tre o piu' persone, nonche' le
due ipotesi ora all'esame - utilizzazione di servizi internazionali
di trasporto e utilizzazione di documenti «contraffatti ovvero
alterati o comunque illecitamente ottenuti».
La commissione da parte di tre o piu' persone passo' invece a
integrare l'ipotesi aggravata prevista dal nuovo comma 3-bis, accanto
a quella dell'ingresso o della permanenza illegale di cinque o piu'
persone e a quelle, di nuova introduzione, dell'esposizione della
persona trasportata a pericolo per la vita o l'incolumita', ovvero a
trattamento inumano o degradante. Per queste ipotesi veniva disposto
che le pene previste dal comma 3 fossero ulteriormente aumentate.
Un autonomo e piu' severo quadro edittale (comprensivo, in
particolare, della pena della reclusione da cinque a quindici anni)
veniva invece previsto per le nuove circostanze aggravanti di cui al
comma 3-ter, integrate dal fine di destinare le persone trasportate
alla prostituzione, allo sfruttamento sessuale o allo sfruttamento di
minori.
3.4.- Ulteriori modifiche furono apportate all'art. 12 t.u.
immigrazione dall'art. 1-ter del decreto-legge 14 settembre 2004, n.
241 (Disposizioni urgenti in materia di immigrazione), aggiunto in
sede di conversione dalla legge 12 novembre 2004, n. 271.
In particolare, la pena detentiva per la fattispecie di cui al
comma 1 fu elevata, stabilendosi la reclusione da uno a cinque anni.
Nel comma 3 si conservo' soltanto il fine di trarre profitto
anche indiretto, prevedendosi una cornice edittale - per cio' che
concerne la pena detentiva - da quattro a quindici anni di
reclusione.
Le ipotesi in questa sede all'esame (utilizzo di servizi
internazionali di trasporto e di documenti contraffatti, alterati o
comunque illecitamente ottenuti) furono a questo punto trasferite nel
comma 3-bis, accanto a quelle che gia' erano state collocate in
quest'ultimo comma dalla "legge Bossi-Fini" (fatto concernente
l'ingresso o permanenza illegale di cinque o piu' persone; pericolo
alla vita o all'incolumita' fisica della persona trasportata;
sottoposizione della stessa a trattamenti inumani o degradanti),
prevedendosi per tutte queste ipotesi l'aumento della pena stabilita
dai commi 1 e 3.
Conseguentemente, ai fini della determinazione del quadro
edittale applicabile, decisivo divenne il discrimine tra fatto
commesso senza fine di lucro (rilevante ai sensi del comma 1, e
punito con la reclusione da uno a cinque anni, su cui operare
l'aumento sino a un terzo ex art. 64 cod. pen.) e fatto commesso con
fine di lucro (rilevante ai sensi del comma 3, e punito con la
reclusione da cinque a quindici anni, su cui operare l'ulteriore
aumento sino a un terzo).
Infine, per le ipotesi di cui al comma 3-ter, rimaste inalterate
nella loro definizione rispetto alla "legge Bossi-Fini", fu previsto
l'aumento da un terzo alla meta' delle pene detentive stabilite dal
comma 3.
3.5.- L'art. 12 t.u. immigrazione fu, una volta ancora,
riformulato dalla legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in
materia di sicurezza pubblica), acquisendo cosi' l'attuale
fisionomia.
In particolare, il comma 1 recita: «[s]alvo che il fatto
costituisca piu' grave reato, chiunque, in violazione delle
disposizioni del presente testo unico, promuove, dirige, organizza,
finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello
Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente
l'ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del
quale la persona non e' cittadina o non ha titolo di residenza
permanente, e' punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la
multa di 15.000 euro per ogni persona».
La legge n. 94 del 2009 ha, dunque, confermato - in relazione
alla fattispecie base di cui al primo comma - la cornice edittale da
uno a cinque anni di reclusione gia' introdotta dalla legge n. 271
del 2004.
Il comma 3 e', ora, cosi' formulato: «[s]alvo che il fatto
costituisca piu' grave reato, chiunque, in violazione delle
disposizioni del presente testo unico, promuove, dirige, organizza,
finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello
Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente
l'ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del
quale la persona non e' cittadina o non ha titolo di residenza
permanente, e' punito con la reclusione da cinque a quindici anni e
con la multa di 15.000 euro per ogni persona nel caso in cui:
a) il fatto riguarda l'ingresso o la permanenza illegale nel
territorio dello Stato di cinque o piu' persone;
b) la persona trasportata e' stata esposta a pericolo per la sua
vita o per la sua incolumita' per procurarne l'ingresso o la
permanenza illegale;
c) la persona trasportata e' stata sottoposta a trattamento
inumano o degradante per procurarne l'ingresso o la permanenza
illegale;
d) il fatto e' commesso da tre o piu' persone in concorso tra
loro o utilizzando servizi internazionali di trasporto ovvero
documenti contraffatti o alterati o comunque illegalmente ottenuti;
e) gli autori del fatto hanno la disponibilita' di armi o materie
esplodenti».
Nel comma 3 cosi' riformulato sono state dunque ricollocate
cinque diverse ipotesi: le quattro gia' regolate dalla legge n. 271
del 2004 nel comma 3-bis - tra cui quella descritta alla lettera d),
che comprende le due sottoipotesi oggetto di censura in questa sede
(utilizzazione di servizi internazionali di trasporto e utilizzazione
di documenti contraffatti, alterati o comunque illegalmente ottenuti)
-; ed una quinta, descritta alla lettera e), di nuovo conio. Per
tutte queste ipotesi la pena e' stata ulteriormente innalzata,
prevedendosi una nuova cornice edittale da cinque a quindici anni di
reclusione, oltre alla multa di 15.000 euro per ogni persona.
Il comma 3-bis riformulato dispone che, in caso di concorso tra
due o piu' delle ipotesi di cui al comma precedente, la pena ivi
prevista sia aumentata.
Il comma 3-ter, parimenti riformulato, prevede poi che «[l]a pena
detentiva e' aumentata da un terzo alla meta' e si applica la multa
di 25.000 euro per ogni persona se i fatti di cui ai commi 1 e 3:
a) sono commessi al fine di reclutare persone da destinare alla
prostituzione o comunque allo sfruttamento sessuale o lavorativo
ovvero riguardano l'ingresso di minori da impiegare in attivita'
illecite al fine di favorirne lo sfruttamento;
b) sono commessi al fine di trarne profitto, anche indiretto».
Ai sensi del nuovo comma 3-quater, infine, eventuali circostanze
attenuanti (diverse da quelle previste dagli artt. 98 e 114 cod.
pen.) non possono essere ritenute prevalenti o equivalenti rispetto
alle circostanze aggravanti di cui ai commi 3-bis e 3-quater, le
relative diminuzioni di pena dovendosi operare sulla quantita' di
pena risultante dall'aumento conseguente alle predette aggravanti.
3.6.- Risolvendo un contrasto giurisprudenziale sul punto, le
sezioni unite della Corte di cassazione hanno riconosciuto natura di
circostanze aggravanti anche alle ipotesi descritte dal comma 3,
cosi' come oggi formulato, tra le quali dunque anche quelle -
inserite nella lettera d) - oggetto del presente giudizio (Corte di
cassazione, sezioni unite penali, sentenza 21 giugno 2018, n. 40982).
Pertanto, e' possibile il loro bilanciamento con eventuali
circostanze attenuanti ai sensi dell'art. 69 cod. pen., e la
conseguente commisurazione della pena - in caso di equivalenza o
prevalenza delle attenuanti - a partire dall'assai piu' mite quadro
edittale previsto dal comma 1 (caratterizzato, in particolare, dalla
reclusione da uno a cinque anni, anziche' da cinque a quindici anni);
e cio' sempre che non ricorrano due o piu' di tali aggravanti ovvero
il fine di profitto, operando in tal caso il divieto di equivalenza o
prevalenza delle attenuanti stabilito dal comma 3-quater.
3.7.- L'art. 12 t.u. immigrazione, e in particolare i suoi commi
1, 3, 3-bis e 3-ter, investono una materia interessata da obblighi
assunti in sede di diritto internazionale e imposti dal diritto
dell'Unione europea.
3.7.1.- Sul fronte del diritto internazionale, viene anzitutto in
considerazione il Protocollo addizionale della Convenzione delle
Nazioni Unite contro la criminalita' transnazionale organizzata per
combattere il traffico illecito di migranti via terra, via mare e via
aria (cosiddetto Protocollo di Palermo), il cui art. 6, paragrafo 1,
obbliga gli Stati parte a criminalizzare tra l'altro, allorche' il
fatto sia commesso intenzionalmente e a scopo di profitto, il
«traffico di migranti» («smuggling of migrants» nella versione
ufficiale inglese, «trafic illicite de migrants» in quella francese),
a sua volta definito dall'art. 3, lettera a), del medesimo Protocollo
come «il procurare, al fine di ricavare, direttamente o
indirettamente, un vantaggio economico o altro tipo di vantaggio
materiale, l'ingresso illegale di una persona in uno Stato parte di
cui la persona non e' cittadina o residente permanente».
L'indicato art. 6, al paragrafo 3, impone poi a ciascuno Stato
parte di adottare le misure legislative e di altra natura che si
rendano necessarie a conferire il carattere di circostanze
aggravanti, tra l'altro, del reato di traffico di migranti alla messa
in pericolo della vita o dell'incolumita' dei migranti interessati
(lettera a), ovvero alla loro sottoposizione a trattamenti inumani o
degradanti, incluso lo sfruttamento (lettera b).
Gli obblighi di criminalizzazione stabiliti dal Protocollo in
parola sono, dunque, limitati a condotte commesse a scopo di
profitto, coerentemente con lo stesso uso linguistico dei termini
"smuggling" (letteralmente, contrabbando) e "trafic illicite", che
evocano immediatamente l'attivita' di gruppi criminali organizzati;
mentre l'obbligo di prevedere specifici aggravamenti di pena sussiste
solo per le ipotesi coperte oggi, nel diritto italiano, dall'art. 12,
comma 3, lettere b) e c), t.u. immigrazione, relative rispettivamente
all'esposizione a pericolo per la vita o l'incolumita' del migrante e
alla sua sottoposizione a trattamenti inumani o degradanti.
3.7.2.- Quanto al diritto dell'Unione europea, gli obblighi di
incriminazione in materia - gia' anticipati nel 1990 dalla
Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen - sono
essenzialmente quelli stabiliti dal combinato disposto della
decisione quadro 2002/946/GAI del Consiglio, del 28 novembre 2002,
relativa al rafforzamento del quadro penale per la repressione del
favoreggiamento dell'ingresso, del transito e del soggiorno illegali,
e dalla direttiva, adottata in pari data, 2002/90/CE del Consiglio,
volta a definire il favoreggiamento dell'ingresso, del transito e del
soggiorno illegali (che assieme formano il cosiddetto "Facilitators
Package").
L'art. 1, paragrafo 1, della decisione quadro prevede che
ciascuno Stato membro adotti le misure necessarie affinche' gli
illeciti definiti, in particolare, nell'art. 1 della direttiva
2002/90/CE siano passibili di «sanzioni penali effettive,
proporzionate e dissuasive che possono comportare l'estradizione».
L'art. 1 della direttiva, dal canto suo, dispone che ciascuno
Stato membro adotta sanzioni appropriate, tra l'altro, «nei confronti
di chiunque intenzionalmente aiuti una persona che non sia cittadino
di uno Stato membro ad entrare o a transitare nel territorio di uno
Stato membro in violazione della legislazione di detto Stato relativa
all'ingresso o al transito degli stranieri».
L'art. 1, paragrafo 3, della decisione quadro prevede poi che
ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinche' gli
illeciti definiti, tra l'altro, all'art. 1, paragrafo 1, lettera a),
della direttiva 2002/90/CE, «se perpetrati a scopo di lucro, siano
passibili di pene privative della liberta`, il cui massimo non puo'
essere inferiore a 8 anni, quando sono commessi in una delle
circostanze seguenti:
- il reato e` commesso da un'organizzazione criminale, quale
definita nell'azione comune 98/733/GAI;
- la commissione del reato mette in pericolo la vita delle
persone che ne sono vittime».
4.- Cio' premesso, le questioni devono essere ritenute fondate
con riferimento a entrambi i profili di censura formulati dal
rimettente.
4.1.- Cuore di tali censure, ampiamente approfondite dalla parte
e dagli amici curiae, e' l'asserita manifesta irragionevolezza
dell'aumento della pena detentiva (nei termini di una
quintuplicazione del minimo, che passa da uno a cinque anni, e di una
triplicazione del massimo, che passa da cinque a quindici anni)
stabilita per le due ipotesi aggravate all'esame, rispetto a quella
prevista per la fattispecie base di cui all'art. 12, comma 1, t.u.
immigrazione. Tale manifesta irragionevolezza si tradurrebbe, nella
prospettazione del rimettente, nella comminatoria legislativa di una
pena manifestamente sproporzionata sia alla intrinseca gravita' della
tipologia di fatti sanzionati, sia alla pena prevista, appunto, per
la fattispecie base di reato di cui al comma 1.
In base alla costante giurisprudenza di questa Corte (per una
piu' estesa ricapitolazione, sentenza n. 112 del 2019), ai sensi del
combinato disposto degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. l'ampia
discrezionalita' di cui dispone il legislatore nella quantificazione
delle pene incontra il proprio limite nella manifesta sproporzione
della singola scelta sanzionatoria, sia in relazione alle pene
previste per altre figure di reato (sentenze n. 88 del 2019, n. 68
del 2012, n. 409 del 1989 e n. 218 del 1974), sia rispetto alla
intrinseca gravita' delle condotte abbracciate da una singola figura
di reato (sentenze n. 136 e n. 73 del 2020, n. 284 e n. 40 del 2019,
n. 222 del 2018, n. 236 del 2016 e n. 341 del 1994). Il limite in
parola esclude, piu' in particolare, che la severita' della pena
comminata dal legislatore possa risultare manifestamente
sproporzionata rispetto alla gravita' oggettiva e soggettiva del
reato: il che accade, in particolare, ove il legislatore fissi una
misura minima della pena troppo elevata, vincolando cosi' il giudice
all'inflizione di pene che potrebbero risultare, nel caso concreto,
chiaramente eccessive rispetto alla sua gravita' (da ultimo, sentenza
n. 28 del 2022).
In applicazione di tali principi, occorre dunque verificare se
l'aumento della pena edittale previsto per le due ipotesi aggravate
all'esame, nei termini sopra descritti, sia tale da vincolare il
giudice a irrogare pene manifestamente sproporzionate per eccesso
rispetto alla gravita' dei fatti riconducibili a quelle figure
normative.
4.2.- Al riguardo, occorre anzitutto sottolineare che l'intera
gamma delle ipotesi delittuose descritte dall'art. 12 t.u.
immigrazione ha quale comune oggetto di tutela l'ordinata gestione
dei flussi migratori: interesse che questa Corte ha da tempo definito
quale «bene giuridico "strumentale", attraverso la cui salvaguardia
il legislatore attua una protezione in forma avanzata del complesso
di beni pubblici "finali", di sicuro rilievo costituzionale,
suscettivi di essere compromessi da fenomeni di immigrazione
incontrollata» (sentenza n. 250 del 2010 e ivi numerosi precedenti in
senso conforme), quali, in particolare, gli equilibri del mercato del
lavoro, le risorse (limitate) del sistema di sicurezza sociale,
l'ordine e la sicurezza pubblica.
Precisamente alla tutela di tali interessi sono funzionali, del
resto, gli obblighi stabiliti in materia dall'Unione europea, e
segnatamente quelli discendenti dal "Facilitators Package" poc'anzi
menzionato (supra, punto 3.7.2.), che comprendono l'obbligo per gli
Stati membri di prevedere «sanzioni penali effettive, proporzionate e
dissuasive» a carico, in particolare, di chi intenzionalmente aiuti
un cittadino di uno Stato terzo a entrare o a transitare illegalmente
nel territorio di uno Stato membro.
4.3.- Nell'adempimento di tali obblighi di matrice europea, il
legislatore italiano ha ritenuto di apprestare una sanzione penale di
carattere detentivo, in particolare prevedendo a partire dal 2004
(supra, punto 3.4.) una cornice edittale da uno a cinque anni di
reclusione per tale condotta, integrante l'ipotesi base di cui
all'art. 12, comma 1, t.u. immigrazione.
La cornice edittale si innalza pero' bruscamente - da cinque a
quindici anni di reclusione - nelle ipotesi aggravate contemplate dal
comma 3 del medesimo articolo, con ulteriori aumenti di pena (piu'
sopra analiticamente descritti: punto 3.5.) nelle ipotesi di cui ai
successivi commi 3-bis e 3-ter. Tali aumenti di pena - che in termini
percentuali sono notevolmente superiori a quelli che ordinariamente
connotano le fattispecie aggravate rispetto alle corrispondenti
figure base di reato - si ricollegano chiaramente, nella prospettiva
del legislatore, alla dimensione plurioffensiva delle ipotesi ivi
contemplate, il cui orizzonte di tutela trascende di gran lunga
quello dell'ordinata gestione dei flussi migratori. Al punto che
questa Corte ha avuto modo di affermare, in relazione alle
disposizioni di cui ai commi 3 e 3-ter dell'art. 12 t.u.
immigrazione, che esse «sono volte anzitutto, anche se non
esclusivamente, a tutelare le persone trasportate, che spesso versano
in stato di bisogno, anche estremo» (sentenza n. 142 del 2017).
Cio' appare evidente rispetto alle due ipotesi aggravate previste
dalle lettere b) e c) del comma 3, integrate dall'essere stata la
persona trasportata esposta rispettivamente a un pericolo per la
propria vita o incolumita', e addirittura a trattamenti inumani o
degradanti: ipotesi, entrambe, che non possono non richiamare alla
mente le drammatiche immagini di viaggi su imbarcazioni di fortuna e
sovraffollate, o in precari nascondigli in celle frigorifere
destinate al trasporto di merci, che spesso sfociano in eventi
fatali. Le due ipotesi sono, d'altronde, oggetto di obblighi
sovranazionali di maggiore punibilita': il Protocollo di Palermo
richiede per entrambe un aggravamento di pena (supra, punto 3.7.1.),
mentre il "Facilitators Package" impone per la prima ipotesi
l'adozione di pene «privative della liberta', il cui massimo non puo'
essere inferiore a otto anni» (supra, punto 3.7.2.).
Parimenti, la fattispecie aggravata di cui al comma 3-bis,
lettera a) - caratterizzata dal fine di reclutare persone da
destinare alla prostituzione ovvero allo sfruttamento sessuale o
lavorativo, e confinante con la fattispecie di tratta di persone di
cui all'art. 601 cod. pen., quest'ultima punita con la reclusione da
otto a venti anni - appare calibrata sulle esigenze di tutela dello
straniero assai piu' che sul controllo dei flussi migratori, che pure
resta sullo sfondo dell'incriminazione come in ogni altra ipotesi
disciplinata dall'art. 12 t.u. immigrazione.
Ma una dimensione plurioffensiva, seppure in diversa direzione,
e' caratteristica anche di altre ipotesi aggravate previste dall'art.
12 t.u. immigrazione. Le fattispecie aggravate di cui al comma 3,
lettera a) (fatto riguardante l'ingresso o la permanenza illegale di
cinque o piu' persone), lettera e) (disponibilita' di armi o materie
esplodenti da parte degli autori del fatto), nonche' lettera d)
all'inciso iniziale (fatto commesso da tre o piu' persone in concorso
tra loro) appaiono tutte evocare, secondo le verosimili intenzioni
del legislatore, scenari di coinvolgimento di organizzazioni
criminali attive nel traffico internazionale di migranti: ipotesi
rispetto alle quali la decisione quadro 2002/946/GAI richiede,
ancora, allo Stato membro di adottare pene privative della liberta'
non inferiori, nel massimo, a otto anni (supra, punto 3.7.2.).
4.4.- Occorre, a questo punto, verificare se possa analogamente
trovare una ragionevole giustificazione la cornice edittale,
drasticamente piu' severa rispetto a quella prevista per la
fattispecie base, stabilita per le due sottoipotesi previste dal
comma 3, lettera d), che sono oggi sottoposte all'esame di questa
Corte.
Al riguardo, occorre preliminarmente sgomberare il campo
dall'erroneo argomento addotto dall'Avvocatura generale dello Stato
sulla base di un'isolata pronuncia della Corte di cassazione (sezione
prima penale, sentenza 25 marzo 2014, n. 40624), secondo cui le
ipotesi aggravate di cui al comma 3 - comprensive anche di quelle in
esame - sarebbero strutturate quali reati di danno, implicando
l'effettivo ingresso dello straniero nel territorio dello Stato. Come
emerge dall'inequivoco tenore letterale del comma 3, e come ormai
riconosciuto dalle stesse sezioni unite della Corte di cassazione
(sentenza 21 giugno 2018, n. 40982) nonche', da epoca ben anteriore,
da questa stessa Corte (sentenza n. 331 del 2011), tutte le
fattispecie previste dall'art. 12 t.u. immigrazione sono strutturate
quali reati "a consumazione anticipata", che si perfezionano con il
solo compimento di «atti diretti a procurare l'ingresso illegale di
stranieri», senza che tale scopo debba necessariamente essere
conseguito dall'agente.
Per altro verso, si e' sottolineato poc'anzi come queste ipotesi
non fossero previste dall'art. 6, comma 8, della "legge Martelli"
(supra, punto 3.1.), e abbiano invece fatto la propria comparsa
nell'art. 12 t.u. immigrazione come configurato dalla "legge
Turco-Napolitano", in cui quella originaria disciplina conflui'
(supra, punto 3.2.), accanto a varie altre circostanze aggravanti
mantenutesi nelle successive versioni dello stesso art. 12. Nessuna
illustrazione della ratio delle due ipotesi all'esame si rinviene,
pero', nei lavori preparatori di quella legge.
4.4.1.- L'individuazione di una (qualsivoglia) ratio
dell'aggravamento di pena rispetto alla fattispecie base e', in
verita', particolarmente ardua rispetto all'ipotesi
dell'utilizzazione di servizi internazionali di trasporto.
Non pare, infatti, ragionevolmente ravvisabile alcun surplus di
disvalore del fatto commesso mediante l'utilizzazione di servizi
internazionali di trasporto rispetto alla generalita' dei fatti
riconducibili alla fattispecie base descritta nel comma 1: una tale
modalita' di commissione non offende alcun bene giuridico ulteriore
rispetto a quello tutelato dal comma 1 (l'ordinata gestione dei
flussi migratori), ne' rappresenta una modalita' di condotta
particolarmente insidiosa o tale da creare speciali difficolta' di
accertamento alla polizia di frontiera.
Argomenta in proposito l'Avvocatura generale dello Stato che i
vettori internazionali di trasporto, per «evidenti esigenze di
speditezza», non potrebbero essere assoggettati a «lunghi e
penetranti controlli». Ma a cio' e' agevole replicare che i
passeggeri che utilizzano servizi internazionali di trasporto (linee
aeree, traghetti, autobus, treni), nella normalita' dei casi, devono
necessariamente sottoporsi a tutti gli ordinari controlli di
frontiera finalizzati primariamente a evitare ingressi non
autorizzati nel territorio dello Stato; controlli che, invece,
vengono elusi qualora lo straniero utilizzi altri strumenti per
superare clandestinamente i confini.
4.4.2.- Quanto all'utilizzazione di documenti contraffatti,
alterati o comunque illegalmente ottenuti, il discorso e'
parzialmente diverso.
Non v'e' dubbio, infatti, che il possesso e l'uso di documenti
totalmente o parzialmente falsi, o anche solo illecitamente ottenuti
(presumibilmente, a mezzo di un'attivita' integrante altri reati),
conferisca alla condotta una connotazione offensiva ulteriore
rispetto a quella propria della fattispecie base. La "fede pubblica",
individuata dal codice penale come bene giuridico dell'intera classe
dei reati di falso, evoca in effetti esigenze di tutela di interessi
di grande rilievo per l'ordinamento e la societa' nel suo complesso,
a cominciare dall'ordine e dalla sicurezza pubblica, i quali
richiedono la veritiera identificazione di tutte le persone presenti
nel territorio nazionale.
Cio' che sfugge a ogni plausibile giustificazione e', tuttavia,
l'entita' dello scarto tra la pena prevista per la fattispecie base e
quella ora all'esame, peraltro progressivamente accresciutosi dal
1998 a oggi per effetto del succedersi vorticoso di novelle di cui si
e' dettagliatamente dato conto poc'anzi (supra, punti da 3.2. a
3.5.).
In effetti, la generalita' dei delitti di falsita' in atti e
personali previsti dai Capi III e IV del Titolo VII del Libro II del
codice penale e' punita con pene che, nel minimo, non oltrepassano la
soglia di un anno di reclusione; e lo stesso art. 6, comma 6-bis,
t.u. immigrazione, che incrimina la contraffazione o alterazione di
permessi di soggiorno o di altri documenti correlati alla presenza
legittima dello straniero nel territorio nazionale, prevede una
cornice edittale da uno a tre anni di reclusione. Il solo delitto di
possesso e fabbricazione di documenti falsi validi per l'espatrio di
cui all'art. 497-bis cod. pen. - introdotto con il decreto-legge 27
luglio 2005, n 144 (Misure urgenti per il contrasto del terrorismo
internazionale), convertito, con modificazioni, nella legge 31 luglio
2005, n. 155, all'indomani degli attentati di Londra del 7 e 21
luglio 2005 con lo scopo di ostacolare gli spostamenti
transfrontalieri di persone coinvolte in attivita' terroristiche -
prevede un minimo di due anni e un massimo di cinque anni di
reclusione, limitatamente pero' al possesso di documenti «falsi»: con
esclusione, dunque, di quelli autentici, ma «illecitamente ottenuti»,
pure abbracciati dall'ipotesi aggravata ora all'esame.
Per quanto la fattispecie aggravata in esame configuri un reato
complesso, la previsione di una pena minima di cinque anni, e di una
massima di quindici anni di reclusione per un fatto ordinariamente
punibile con la reclusione da uno a cinque anni, solo in ragione
dell'utilizzazione di documenti contraffatti, alterati o anche
soltanto illecitamente ottenuti presenta, dunque, tratti di assoluta
anomalia "intrasistematica" rispetto alle scelte sanzionatorie tanto
del codice penale, quanto della legislazione di settore. Una simile
anomalia non puo' che tradursi in una valutazione di manifesta
sproporzione del trattamento sanzionatorio previsto per l'ipotesi
aggravata all'esame.
E cio' sulla base del medesimo ordine di considerazioni che ha
condotto questa Corte, nella sentenza n. 236 del 2016, a considerare
manifestamente sproporzionato l'identico quadro edittale della
reclusione da cinque a quindici anni previsto dall'art. 567, secondo
comma, cod. pen. per il delitto di alterazione di stato compiuto
mediante «false certificazioni, false attestazioni o altre falsita'»:
modalita' di condotta, queste ultime, pure certamente offensive della
fede pubblica, in un settore cosi' delicato dell'ordinamento come lo
stato civile; ma non tali da poter ragionevolmente giustificare il
drastico aumento di pena rispetto alla ordinaria ipotesi di
alterazione di stato, prevista dal primo comma dell'art. 567 cod.
pen.
4.5.- Le conclusioni sin qui raggiunte sono, peraltro,
corroborate da un'ulteriore considerazione.
Dalla "legge Martelli" in poi, la norma incriminatrice su cui si
e' incardinato il contrasto all'immigrazione clandestina (l'art. 6,
comma 8, del d.l. n. 416 del 1989, come convertito, e poi l'art. 12
t.u. immigrazione) ha progressivamente differenziato, con sempre
maggiore nettezza (supra, punti da 3.1. a 3.5.), il trattamento
sanzionatorio di due distinte classi di condotte: da un lato, l'aiuto
all'ingresso illegale nel territorio dello Stato compiuto in favore
di singoli stranieri, per finalita' in senso lato altruistiche; e
dall'altro, l'attivita' posta in essere a scopo di lucro da gruppi
criminali organizzati nei confronti di un numero piu' o meno ampio di
migranti destinati a essere trasportati illegalmente nel territorio
dello Stato.
Il ben maggiore rigore sanzionatorio previsto per la seconda
classe di condotte riflette l'evidente distinzione, sul piano
criminologico, tra due fenomeni radicalmente diversi, come questa
Corte ha avuto modo di rimarcare gia' nella sentenza n. 331 del 2011.
Nel dichiarare costituzionalmente illegittima la presunzione di
adeguatezza della custodia cautelare in carcere per tutte le ipotesi
abbracciate dall'art. 12 t.u. immigrazione, la Corte ha infatti
osservato che «le fattispecie criminose cui la presunzione in esame
e' riferita possono assumere le piu' disparate connotazioni: dal
fatto ascrivibile ad un sodalizio internazionale, rigidamente
strutturato e dotato di ingenti mezzi, che specula abitualmente sulle
condizioni di bisogno dei migranti, senza farsi scrupolo di esporli a
pericolo di vita; all'illecito commesso una tantum da singoli
individui o gruppi di individui, che agiscono per le piu' varie
motivazioni, anche semplicemente solidaristiche in rapporto ai loro
particolari legami con i migranti agevolati, essendo il fine di
profitto previsto dalla legge come mera circostanza aggravante».
Come sopra rammentato (punto 3.7.), d'altronde, i due "tipi"
criminologici sono tenuti ben distinti anche dalle fonti
sovranazionali vincolanti per il nostro Paese. Il Protocollo di
Palermo ha unicamente di mira il fenomeno del traffico internazionale
di migranti, gestito per lo piu' da grandi organizzazioni criminali
che ricavano ingenti profitti da tale attivita'; mentre il
"Facilitators Package" dell'Unione europea mira si' a colpire
entrambi i fenomeni (rispetto all'obiettivo del controllo dei flussi
migratori all'interno, in particolare, dell'area Schengen), ma
calibra i propri obblighi di incriminazione e di punizione in maniera
distinta per le due tipologie di condotte, riservando l'obbligo di
adottare severe sanzioni privative della liberta' soltanto a quelle
riconducibili al traffico internazionale di migranti.
Del tutto diversa appare, del resto, la posizione dello straniero
nella struttura di queste due macroipotesi. Rispetto al
favoreggiamento "individuale", o "altruistico", abbracciato nella
legge italiana dall'art. 12, comma 1, t.u. immigrazione, lo straniero
il cui ingresso illecito viene facilitato compare quale soggetto
nella sostanza "beneficiario" della condotta illecita, i suoi
interessi restando comunque estranei al fuoco della tutela apprestata
dalla disposizione, tutta incentrata sul bene giuridico dell'ordinata
gestione dei flussi migratori. Rispetto invece a svariate ipotesi
aggravate previste dai commi 3, 3-bis e 3-ter, lo straniero assurge
indubitabilmente a titolare degli altri beni giuridici di volta in
volta tutelati, costituendo anzitutto la "vittima" della condotta
criminosa: esposta ora a pericolo per la propria vita o incolumita',
ora a trattamenti inumani e degradanti, ora al rischio di essere
avviata alla prostituzione o sfruttata in attivita' lavorative, e
comunque - nel caso ordinario in cui la condotta sia compiuta con
finalita' di profitto - costretta a sborsare ingenti somme di denaro
in cambio dell'aiuto a varcare le frontiere.
Ebbene, la parificazione ai fini sanzionatori delle due condotte
ora all'esame di questa Corte - utilizzo di servizi internazionali di
trasporto, e di documenti contraffatti, alterati o illecitamente
ottenuti - a numerose altre condotte coerenti con la tipologia
criminosa del traffico internazionale di migranti costituisce una
scelta legislativa manifestamente irragionevole.
Infatti, ne' l'una ne' l'altra delle condotte ora all'esame,
allorche' compiute senza scopo di lucro, sono plausibilmente
indicative del coinvolgimento dell'agente in un'attivita' di traffico
internazionale di migranti, risultando per contro ordinariamente
compatibili con situazioni in cui lo straniero venga aiutato a
entrare illegalmente in Italia per finalita' assai lontane da quelle
del traffico internazionale: cio' su cui gia' aveva posto l'accento
la sentenza n. 311 del 2011. Situazioni, queste ultime,
emblematicamente esemplificate dal caso oggetto del procedimento a
quo, che vede come protagonista una donna imputata di avere
illegittimamente accompagnato in Italia la figlia e la nipote,
entrambe minorenni.
Ne' persuade l'argomento, speso dall'Avvocatura generale dello
Stato nella discussione in udienza, secondo cui chi si procura un
documento falso, o illecitamente consegue la disponibilita' di un
documento autentico, necessariamente entra in contatto con
organizzazioni criminali in grado di fornirgli un tale "servizio". In
effetti, anche ammesso che quanto descritto dalla difesa statale sia
cio' che accade nella normalita' dei casi, l'argomento non suggerisce
affatto che l'autore dell'illecito sia per cio' stesso stabilmente
coinvolto nell'organizzazione criminale - come sarebbe necessario a
giustificare il drastico innalzamento di pena previsto rispetto alla
fattispecie base -, ma semplicemente che egli si sia occasionalmente
rivolto all'organizzazione al solo scopo di essere aiutato a far
entrare in Italia uno straniero in violazione della normativa
vigente, esattamente come potrebbe fare lo stesso straniero che
intenda raggiungere un tale scopo (il quale resterebbe punibile ai
sensi della sola contravvenzione di cui all'art. 10-bis t.u.
immigrazione, in concorso con i delitti di falso eventualmente
realizzati).
4.6.- Ne', ancora, queste conclusioni potrebbero essere revocate
in dubbio sulla base dell'argomento per cui la cornice edittale
prevista dal comma 3 potrebbe essere comunque "neutralizzata" in caso
di equivalenza o prevalenza di eventuali attenuanti, e in particolare
delle circostanze attenuanti generiche di cui all'art. 62-bis cod.
pen.
Al riguardo, non puo' non rilevarsi che l'applicazione di
circostanze attenuanti e' soltanto eventuale, e non e' in grado
pertanto di sanare il vulnus costituzionale insito nella comminatoria
di una pena manifestamente eccessiva nel minimo (analogamente,
sentenza n. 236 del 2016).
Cio' vale anche rispetto alle circostanze attenuanti generiche,
la cui funzione "naturale" e' quella di adeguare la misura della pena
alla sussistenza di speciali indicatori (oggettivi o soggettivi) di
un minor disvalore del fatto concreto all'esame del giudice rispetto
alla gravita' ordinaria dei fatti riconducibili alla fattispecie base
di reato; e non gia' quella di correggere l'eventuale sproporzione
dei minimi edittali stabiliti dal legislatore rispetto a un fatto il
cui disvalore sia conforme a quello che ordinariamente caratterizza
la fattispecie criminosa.
5.- Il vulnus cosi' accertato puo' essere rimosso mediante la
semplice ablazione dall'art. 12, comma 3, lettera d), t.u.
immigrazione del frammento di disposizione che e' oggetto delle
censure del rimettente.
Per effetto di tale ablazione, i fatti di aiuto all'immigrazione
clandestina commessi utilizzando servizi internazionali di trasporto,
ovvero documenti contraffatti o alterati o comunque illegalmente
ottenuti, ricadranno naturalmente entro la previsione normativa di
cui al comma 1, soggiacendo alla cornice sanzionatoria ivi prevista,
salvo che non siano applicabili altre aggravanti previste dall'art.
12. E cio' fermo restando, ovviamente, il possibile concorso con gli
eventuali reati di falsita' documentale che dovessero eventualmente
ravvisarsi nei singoli casi.
Conseguentemente, la disposizione all'esame deve essere
dichiarata costituzionalmente illegittima limitatamente alle parole
«o utilizzando servizi internazionali di trasporto ovvero documenti
contraffatti o alterati o comunque illegalmente ottenuti».