ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3
(recte: del combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5),
del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero), promossi dal Consiglio di Stato,
sezione terza, con ordinanze del 1° luglio e del 23 giugno 2022,
iscritte, rispettivamente, ai numeri 97 e 99 del registro ordinanze
2022, e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38,
prima serie speciale, dell'anno 2022.
Visti l'atto di costituzione di N. N., nonche' gli atti di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica e nella camera di consiglio del 22
febbraio 2023 il Giudice relatore Maria Rosaria San Giorgio;
uditi l'avvocato Massimo Auditore per N. N. e l'avvocato dello
Stato Lorenzo D'Ascia per il Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 9 marzo 2023.
Ritenuto in fatto
1.- Con due distinte ordinanze di contenuto analogo, iscritte ai
numeri 97 e 99 del registro ordinanze 2022, il Consiglio di Stato,
sezione terza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo
comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 8 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 4, comma 3, del decreto legislativo 25
luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero).
La disposizione e' censurata - quanto all'ordinanza iscritta al
n. 97 reg. ord. 2022 - nella parte in cui, al terzo periodo,
richiamando tutti «i reati inerenti gli stupefacenti», include la
fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, del decreto del Presidente
della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in
materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope,
prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di
tossicodipendenza), tra quelle automaticamente ostative al rilascio
ovvero al rinnovo del permesso di soggiorno.
Analogamente, la stessa disposizione e' censurata - quanto
all'ordinanza iscritta al n. 99 reg. ord. 2022 - nella parte in cui
prevede che il reato di cui all'art. 474 del codice penale, rubricato
«Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi»,
sia automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo del
permesso di soggiorno.
1.1.- Nell'ambito del giudizio che ha dato luogo alla ordinanza
iscritta al n. 97 reg. ord. 2022, il giudice rimettente riferisce di
dover decidere sull'appello proposto avverso la sentenza 17 gennaio
2019, n. 39, del Tribunale amministrativo regionale Lombardia,
sezione staccata di Brescia, che ha rigettato il ricorso di uno
straniero [ai sensi dell'art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 286 del 1998]
la cui istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro era
stata respinta dal Questore di Brescia per la esistenza di una
sentenza di condanna del richiedente alla pena di mesi cinque e
giorni dieci di reclusione, oltre ad euro 600 di multa, per il reato
di cui al comma 5 dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 (rubricato
«Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti
o psicotrope»). La fattispecie incriminatrice richiamata punisce,
«[s]alvo che il fatto costituisca piu' grave reato, chiunque commette
uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la
modalita' o le circostanze dell'azione ovvero per la qualita' e
quantita' delle sostanze, e' di lieve entita'», stabilendo le pene
della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro
1.032 a euro 10.329.
Il ricorso, in primo grado, era stato respinto, ai sensi
dell'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998, a causa della
condanna per un «reato ostativo, pertanto automaticamente preclusivo
al rilascio del rinnovo». Nel giudizio di appello, lo straniero,
soccombente in primo grado, ha riproposto «le medesime censure
dedotte in primo grado», concernenti la violazione sia degli artt. 4
e 5 del d.lgs. n. 286 del 1998, «perche' il reato non sarebbe
sintomatico di pericolosita' sociale», sia dell'art. 10-bis della
legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi),
«in quanto, qualora il preavviso di rigetto fosse stato ritualmente
notificato, egli avrebbe potuto proporre le necessarie osservazioni
per dimostrare l'efficacia del radicamento nel tessuto sociale».
In punto di rilevanza, il Collegio rimettente - premessa la
sussistenza della propria giurisdizione - richiama la motivazione
della sentenza penale di condanna dell'appellante, pronunciata dal
Tribunale ordinario di Milano per detenzione illecita di «gr. 19.00
di sostanza stupefacente di tipo hascisch» e per successiva cessione
di «grammi 1,50 della medesima sostanza» a una terza persona, e
rimarca che essa riguarda la fattispecie di cosiddetto «spaccio di
lieve entita'», di cui, per l'appunto, all'art. 73, comma 5, del
d.P.R. n. 309 del 1990. Il giudice a quo sottolinea che l'appellante
«non ha legami familiari sul territorio italiano» e, di conseguenza,
non e' a lui applicabile la "mitigazione" dell'automatismo prevista
dall'art. 5, comma 5, secondo periodo, del d.lgs. n. 286 del 1998 (a
norma del quale, «[n]ell'adottare il provvedimento di rifiuto del
rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno
dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento
familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell'articolo
29, si tiene anche conto della natura e della effettivita' dei
vincoli familiari dell'interessato e dell'esistenza di legami
familiari e sociali con il suo Paese d'origine, nonche', per lo
straniero gia' presente sul territorio nazionale, anche della durata
del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale»).
L'amministrazione, pertanto, si trovava vincolata a respingere la
richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno, non potendo
effettuare alcuna valutazione discrezionale circa le circostanze del
caso concreto, neanche in merito alla tenuita' dei fatti che avevano
condotto alla condanna penale. A giudizio del rimettente, ne
seguirebbe «inevitabilmente una pronuncia di rigetto dell'appello
[...] tanto piu' per l'irrilevanza della pure lamentata violazione
dell'art. 10 bis l. 241/90».
Ne', sempre in punto di rilevanza, sarebbe possibile
un'interpretazione costituzionalmente orientata della norma, tale da
valorizzare «la pericolosita' in concreto del fatto delittuoso».
Simile opzione ermeneutica, pur talvolta adottata dalla
giurisprudenza, non sarebbe percorribile, sia per un limite di natura
letterale (in quanto il testo di legge «esclude che vi sia differenza
tra le fattispecie di reato richiamate», non venendo in rilievo ne'
il principio di offensivita' ne' la previsione dell'art. 133 cod.
pen.), sia perche' la ricerca del «punto di equilibrio» tra il
diritto di soggiornare liberamente sul territorio nazionale e il
diritto dei cittadini alla sicurezza nazionale non potrebbe essere
rimessa al giudice, ma dovrebbe restare di esclusiva competenza del
legislatore.
Ancora, il rimettente esclude di poter percorrere la strada della
disapplicazione della norma per contrasto con l'ordinamento
dell'Unione europea. Premette che la materia dell'immigrazione -
coinvolta dalle norme di cui Capo secondo del Titolo V del Trattato
sul funzionamento dell'Unione europea, come modificato dall'art. 2
del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato dalla legge
2 agosto 2008, n. 130 - costituisce «un tipico caso di competenza
concorrente tra l'Unione Europea e gli Stati membri», si' che la
vicenda de qua andrebbe collocata «nella sfera di competenza dello
Stato italiano, in qualita' di Stato membro», con conseguente
«necessita' di proposizione del giudizio di legittimita'» da parte
del giudice, il quale non potrebbe «disapplicare direttamente la
norma». A fronte dell'evoluzione della giurisprudenza costituzionale,
in tema di concorrenza tra il rimedio della disapplicazione e quello
del giudizio di legittimita' costituzionale, nel caso di specie il
rimettente «ritiene di dover investire preliminarmente la Corte
Costituzionale», pur se le «norme censurate si appalesano viziate
tanto rispetto alla Carta Costituzionale quanto al Trattato sul
funzionamento dell'Unione Europea».
Quanto alla non manifesta infondatezza della questione,
nell'ordinanza di rimessione si richiama l'evoluzione che, sul
principio di proporzionalita', si e' registrata nel diritto
dell'Unione europea, in cui esso, da canone ermeneutico utilizzato
dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, si e' imposto «nel
panorama dei principi fondamentali del diritto europeo», fino a
trovare positivizzazione nell'art. 5 TFUE.
Accanto alla proporzionalita' verrebbe, poi, in rilievo il
«concetto di ragionevolezza», da intendersi nel senso di coerenza
della norma con il fine perseguito. Ragionevolezza e proporzionalita'
starebbero in rapporto di interdipendenza, nel senso che,
nell'esercizio del potere (da parte del legislatore o
dell'amministrazione), alla preliminare valutazione dell'interesse
deve seguire una misura che vi risponda e che «abbia il corretto
punto di bilanciamento tra interessi inevitabilmente confliggenti».
Nella materia di cui si tratta, l'art. 4, comma 3, del d.lgs. n.
286 del 1998 rappresenterebbe «il punto di equilibrio raggiunto dal
legislatore per la protezione del bene della sicurezza pubblica di
fronte al quale la liberta' di soggiorno del singolo diviene
recessiva». Le fattispecie di rilievo penale indicate come ostative
dalla norma - osserva il rimettente - sarebbero, tuttavia,
«disomogenee tra loro in termini di condotta, di bene giuridico
protetto, di limiti edittali di trattamento sanzionatorio e di
allarme sociale», e sarebbero tali da parificare, dal punto di vista
della sanzione amministrativa applicata, reati gravi, come l'omicidio
volontario, ad altri di ben minore portata, come quello di cui
all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990.
Il rimettente ricorda, in proposito, che la giurisprudenza di
questa Corte, pur riconoscendo al legislatore un'ampia
discrezionalita' nella regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno
dello straniero nel territorio nazionale, ha precisato trattarsi di
una discrezionalita' non assoluta, «dovendo rispecchiare un
ragionevole e proporzionato bilanciamento di tutti i diritti e gli
interessi coinvolti» (e' citata la sentenza di questa Corte n. 202
del 2013). L'automatismo ostativo, basato su una presunzione assoluta
di pericolosita', ben potrebbe ritenersi giustificato, purche' sia il
frutto di un «bilanciamento, ragionevole e proporzionato ai sensi
dell'art. 3 Cost.», e non risulti arbitrario come accade quando «sia
agevole [...] formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla
generalizzazione posta alla base della presunzione stessa» (con
richiamo, ancora, alla sentenza n. 202 del 2013).
Il Collegio rimettente e' consapevole del dictum della sentenza
n. 148 del 2008, con la quale questa Corte si e' espressa sulla
«tenuta costituzionale» dell'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del
1998, giudicando non irragionevole la scelta di accomunare
fattispecie di reato ontologicamente diverse. Cionondimeno, «in
considerazione dell'evoluzione che la stessa giurisprudenza della
Corte Costituzionale ha maturato negli ultimi anni in tema di
proporzionalita' della pena», ritiene che quella decisione possa oggi
essere rivista, soprattutto alla luce della successiva sentenza di
questa Corte n. 172 del 2012, che ha ritenuto non compatibile con
l'art. 3 Cost. la disciplina della «procedura di emersione del 2009»
(di cui all'art. 1-ter, comma 13, lettera c, del decreto-legge 1°
luglio 2009, n. 78, recante «Provvedimenti anticrisi, nonche' proroga
di termini», convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009,
n. 102), in quanto limitava il sindacato della pubblica
amministrazione non permettendo la valutazione della pericolosita' in
concreto del cittadino straniero.
Privare l'amministrazione del potere di valutare la situazione
concreta costituirebbe un rimedio non necessario, vieppiu' nella
cornice legislativa che parifica «fattispecie di reato che si
connotano per violenza, efferatezza, condotte contrarie alla vita,
all'incolumita' fisica e psichica, alla liberta' sessuale (quali, tra
gli altri, reati di omicidio, violenza sessuale, atti sessuali con
minorenni)», con un reato, quale quello ex art. 73, comma 5, del
d.P.R. n. 309 del 1990, che «ancorche' suscettibile di essere un
potenziale pericolo per beni di interesse rilevantissimo [...] lo
stesso legislatore [...] ha ritenuto meno grave, prevedendo una
collocazione topografica autonoma, un trattamento sanzionatorio piu'
mite e un conseguente regime processuale differenziato». Tale
disposizione - prosegue il rimettente - delinea quella che la
giurisprudenza della Corte di cassazione ha qualificato come «una
ipotesi autonoma di reato» che, ai sensi dell'art. 380, comma 2,
lettera h), del codice di procedura penale, costituisce un'eccezione
alle ipotesi di arresto obbligatorio in flagranza di reato;
situazione, quest'ultima, che dunque contrasterebbe con la scelta del
legislatore di individuare tale ipotesi di reato tra quelle
automaticamente ostative al rilascio o al rinnovo del permesso di
soggiorno.
Del resto, alcune condotte di reato inerenti alle sostanze
stupefacenti non sarebbero piu' sintomatiche, ormai, di quel
necessario grado di «pressing social need» che rende proporzionata la
misura.
In definitiva, l'automatismo previsto dalla norma censurata non
potrebbe dirsi «misura necessaria ovvero idonea alla tutela della
sicurezza pubblica», ne' «proporzionata in senso stretto», in quanto
risulterebbe «troppo pregiudizievole della sfera del privato il quale
non puo' addurre alcun elemento relativo al proprio percorso di
integrazione socio-lavorativa che possa essere preso in
considerazione dall'amministrazione la quale si vede costretta a
rigettare l'istanza».
L'esclusione della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, del
d.P.R. n. 309 del 1990 dal novero dei reati ostativi non produrrebbe
l'automatico rilascio ovvero rinnovo del permesso di soggiorno, ma
«[f]avorirebbe unicamente il rapporto tra pubblica amministrazione e
cittadino straniero», consentendo alla prima di considerare la
situazione fattuale del secondo.
Quanto al parametro dell'art. 117, primo comma, Cost., in
relazione all'art. 8 CEDU, il Collegio rimettente richiama
l'attenzione sul profilo della «protezione della vita privata» che,
nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo,
attiene «all'identita' fisica e sociale della persona umana e non e'
suscettibile di una definizione esaustiva» e finisce per tutelare «il
diritto allo sviluppo personale, inteso come personalita' o autonomia
personale comprendendo il diritto ad una vita sociale privata e, in
via piu' generale, il diritto a partecipare alla crescita della
societa'».
1.2.- Con l'ordinanza iscritta al n. 99 reg. ord. 2022, il
Consiglio di Stato riferisce di dover decidere sull'appello promosso
contro una sentenza del TAR Liguria che ha respinto il ricorso di uno
straniero al quale l'amministrazione aveva negato il rinnovo del
permesso di soggiorno per lavoro in considerazione delle «numerose
denunce», a carico del richiedente, per ricettazione e per commercio
di prodotti con marchi falsi, nonche' della condanna, dallo stesso
riportata e pronunciata con decreto penale (non opposto e divenuto,
quindi, irrevocabile), alla pena di euro 2.350,00 di multa per i
reati di cui agli artt. 474 e 648 cod. pen., per vendita di merci con
marchio contraffatto.
Osserva il rimettente che la sentenza di rigetto, emessa dal TAR
Liguria, «ha ritenuto il provvedimento di diniego legittimo», ai
sensi dell'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998, rilevando
l'esistenza sia del decreto penale di condanna irrevocabile, per i
reati di cui agli artt. 474 e 648 cod. pen., sia delle «numerose
denunce per gli stessi reati», e giudicando, per l'effetto, «logica e
razionale la valutazione di pericolosita' del ricorrente ai sensi
dell'art. 1, lett. a), d.lgs. n. 159 del 2011».
In punto di rilevanza, il rimettente - premessa la sussistenza
della propria giurisdizione, e precisato, anche in questo caso, che
l'appellante «non ha legami familiari sul territorio italiano» -
riferisce che la sentenza penale di condanna e' stata pronunziata sia
in relazione al reato di cui all'art. 474 cod. pen. («Introduzione
nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi») - poiche' egli
poneva in vendita, o comunque deteneva per la vendita, diversi
oggetti con marchio contraffatto, tra i quali giubbotti, scarpe,
magliette, felpe - sia a quello di cui all'art. 648 cod. pen.
(«Ricettazione»), «perche', al fine di procurarsi un profitto», e di
eseguire il reato di cui all'altro capo di imputazione, egli
«acquistava o comunque riceveva gli oggetti di cui al medesimo capo
provenienti dal delitto di contraffazione dei relativi marchi». La
condanna, dunque, e' stata pronunciata per entrambe le fattispecie
delittuose, sia ex art. 474 cod. pen., sia ex artt. 648 e 61, numero
2), cod. pen.
La condanna per ricettazione, precisa l'ordinanza, «non e'
annoverabile [...] tra le ipotesi di reato ostativo», ai sensi
dell'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998, in quanto l'unica
fattispecie ostativa di ricettazione ivi contemplata, attraverso il
richiamo all'art. 380, comma 2, lettera f-bis), cod. proc. pen., e'
quella aggravata, prevista dal secondo periodo del comma 1 dell'art.
648 cod. pen., ipotesi che non ricorre nel caso di specie. Viceversa,
portata ostativa ai sensi del citato art. 4, comma 3, e' da
riconoscere alla condanna per il reato di cui all'art. 474 cod. pen.,
con la conseguenza che ne deriverebbe «inevitabilmente una pronuncia
di rigetto dell'appello, con contestuale conferma della sentenza di
primo grado, tanto piu' per l'irrilevanza della pure lamentata
violazione dell'art. 10 bis».
Anche in questo caso, sarebbe impraticabile, a giudizio del
rimettente, una «interpretazione costituzionalmente conforme»
dell'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998, nel senso di
«valorizzare la pericolosita' in concreto del fatto delittuoso».
Simile soluzione e' stata adottata in passato dalla giurisprudenza,
anche da parte della medesima sezione rimettente, valorizzando la
«tenuita' del fatto di reato» (ad esempio, nel caso di «detenzione di
n. 3 paia di jeans contraffatti»), ossia per fattispecie nelle quali,
«secondo l'id quod plerumque accidit», non puo' ritenersi superata
quella «soglia di pericolosita' sociale che attiva l'automatismo
previsto dalla norma». Di seguito, il rimettente argomenta la ratio
di questa soluzione ermeneutica, e quindi anche la sua non
percorribilita' nella specie, in termini del tutto analoghi
all'ordinanza iscritta al n. 97 reg. ord. 2022.
Anche le successive argomentazioni, riguardanti l'impossibilita'
- a giudizio del rimettente - di disapplicare la norma in questione
per contrarieta' al diritto dell'Unione europea, ripercorrono quelle
svolte nella suddetta ordinanza.
Riguardo alla non manifesta infondatezza, il Collegio rimettente
opera una generale ricostruzione dei principi di proporzionalita' e
di ragionevolezza, alla stregua della giurisprudenza costituzionale e
di quella della Corte di giustizia UE e della Corte EDU, e ne fa
derivare gli argomenti a sostegno della questione di legittimita'
costituzionale in termini del tutto coincidenti con l'ordinanza
iscritta al n. 97 reg. ord. 2022.
Con specifico riguardo alla fattispecie di reato di cui all'art.
474 cod. pen., nell'ordinanza di rimessione si sottolinea che
«l'esigenza di sicurezza e tranquillita' pubblica», all'epoca
valutata dal legislatore quando quel reato fu inserito nel catalogo
delle fattispecie autonomamente ostative al rilascio e/o al rinnovo
del permesso di soggiorno, sarebbe ormai «progressivamente venuta
meno», sia avuto riguardo alla netta diminuzione delle denunce («piu'
che dimezzate nel 2020»), sia in considerazione della «residualita'»
dell'ipotesi ostativa in esame: cio', potendosi far applicazione
dell'art. 131-bis cod. pen. (che esclude la punibilita' quando
l'offesa e' di particolare tenuita'). A fronte di tale possibilita',
secondo il rimettente, sarebbe «irragionevole sostenere» che questa
fattispecie incriminatrice possa ritenersi «connotata da particolare
allarme sociale». Ne deriverebbe che la scelta del legislatore, ai
fini dell'ostativita' automatica ex art. 4, comma 3, del d.lgs. n.
286 del 1998, di «parificare» questo reato minore con altre
fattispecie che «si connotano per violenza, efferatezza, condotte
contrarie alla vita, all'incolumita' fisica e psichica, alla liberta'
sessuale» sarebbe «contrari[a] al canone della proporzionalita'». Al
contrario, l'esigenza di pubblica sicurezza meglio potrebbe essere
tutelata se fosse riconosciuto, all'amministrazione, il potere di
procedere ad una valutazione in concreto delle singole situazioni.
2.- In entrambi i giudizi e' intervenuto il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, concludendo per l'inammissibilita' e, comunque,
per la non fondatezza delle questioni.
La difesa statale precisa, in punto di fatto, che gli appellanti
dei giudizi a quibus non sono soggiornanti di lungo periodo, per cui
essi non potrebbero beneficiare delle previsioni dell'art. 9 del
d.lgs. n. 286 del 1998, norma che esclude l'automatismo ostativo
delle condanne penali proprio per coloro che siano in possesso di
tale permesso di soggiorno.
Nel merito, le questioni sarebbero non fondate. Il precedente
specifico di questa Corte (la sentenza n. 148 del 2008) non potrebbe
considerarsi superato - a giudizio dell'Avvocatura generale dello
Stato - dal recente orientamento in tema di proporzionalita' della
pena. Cio', in quanto la misura del diniego di rilascio o di rinnovo
del permesso di soggiorno non avrebbe natura sanzionatoria ne'
costituirebbe una misura restrittiva di liberta' fondamentali.
Nemmeno si configurerebbe alcuna interferenza con la vita privata e
familiare dell'interessato, ai sensi dell'art. 8 CEDU.
L'interveniente osserva che l'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286
del 1998 individua «specifici reati» che, per le loro
caratteristiche, «creano un particolare allarme sociale a prescindere
dall'intensita' del disvalore penale», in cio' distinguendosi dalla
previsione dell'art. 1-ter, comma 12 (recte: comma 13), lettera c),
del d.l. n. 78 del 2009, come convertito, ritenuta irragionevole da
questa Corte con la sentenza n. 172 del 2012 a causa del suo rinvio
generalizzato a tutti i reati di cui all'art. 381 cod. proc. pen.
Inoltre, il giudice rimettente non avrebbe considerato che il
complessivo sistema normativo consente all'interessato di chiedere
all'amministrazione di valutare la propria condizione personale, come
previsto dall'art. 19, comma 1.1., del d.lgs. n. 286 del 1998, nel
testo sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera e), numero 1), del
decreto-legge 21 ottobre 2020, n. 130 (Disposizioni urgenti in
materia di immigrazione, protezione internazionale e complementare,
modifiche agli articoli 131-bis, 391-bis, 391-ter e 588 del codice
penale, nonche' misure in materia di divieto di accesso agli esercizi
pubblici ed ai locali di pubblico trattenimento, di contrasto
all'utilizzo distorto del web e di disciplina del Garante nazionale
dei diritti delle persone private della liberta' personale),
convertito, con modificazioni, in legge 18 dicembre 2020, n. 173.
In sostanza, osserva l'interveniente, la conformita' del
provvedimento espulsivo dello straniero rispetto all'ordinamento
sovranazionale, «ivi incluso l'art. 8 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo», formerebbe senz'altro oggetto di valutazione,
proprio nell'ambito delle verifiche imposte dalla novella normativa
appena richiamata. La Corte EDU, del resto, avrebbe riconosciuto agli
Stati «il diritto [...] di controllare l'ingresso e il soggiorno
degli stranieri» nel territorio nazionale e, in tale contesto,
avrebbe affermato che il richiamato art. 8 non prevede un diritto
assoluto per qualsiasi categoria di stranieri a non essere espulsi o
estradati, dovendo invece verificarsi, nello specifico, se
l'espulsione o l'estradizione diano luogo a una violazione della vita
familiare o privata dell'interessato. Si ricorda che, nel valutare la
nozione di «vita privata e familiare» dello straniero, la Corte EDU
richiede un elevato grado di integrazione sociale dell'interessato,
specie alla luce di un lungo periodo vissuto nel territorio in
questione (e' richiamata la sentenza della grande camera, 9 ottobre
2003, Slivenko contro Lettonia); le fattispecie oggetto dei giudizi a
quibus sarebbero del tutto diverse, dal momento che nessuno dei due
appellanti ha vincoli familiari in Italia, ne' ha il permesso di
soggiornante di lungo periodo, «ne' e' emerso dalla documentazione in
atti un [loro] elevato livello di integrazione sociale».
In ogni caso, conclude l'Avvocatura generale dello Stato, anche a
voler ritenere che la misura in discussione rientri nell'ambito di
applicazione dell'art. 8 CEDU, la stessa risponderebbe «a una
necessita' propria di una societa' democratica, come declinata dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, che ha
riconosciuto un ampio margine di apprezzamento agli Stati
contraenti». I reati in materia di stupefacenti «sono sicuramente tra
quelli che comportano uno dei maggiori allarmi sociali», senza che,
ai fini della portata ostativa della condanna, possa assumere
particolare rilevanza l'entita' della pena inflitta, come anche
riconosciuto dalla Corte EDU. Ne' potrebbe trascurarsi il fatto che
il legislatore, nel suo margine di apprezzamento, possa
«ragionevolmente aver ritenuto che tutti i reati in materia di
stupefacenti, senza distinzioni rimettibili al giudizio
dell'autorita' amministrativa», cosi' come il reato ex art. 474 cod.
pen., «destano un livello di allarme sociale incompatibile con
l'ingresso o il soggiorno dello straniero». Anzi, con riguardo al
reato ex art. 474 cod. pen., proprio l'ordinanza di rimessione,
mediante i dati di criminalita' che essa cita, «sembra confermare che
la finalita' anche preventiva perseguita dal legislatore stia dando
risultati positivi rispetto al dilagare di detto fenomeno criminoso e
che la norma censurata non possa quindi considerarsi irragionevole o
sproporzionata rispetto allo scopo perseguito».
3.- Nel giudizio di cui all'ordinanza iscritta al n. 99 del reg.
ord. 2022, si e' altresi' costituito N. N., appellante nel giudizio a
quo, sostenendo le ragioni dell'accoglimento.
Preliminarmente, egli sottolinea che, nell'originaria versione
dell'elenco dei reati ostativi di cui all'art. 4, comma 3, del d.lgs.
n. 286 del 1998, non figurava la fattispecie dell'art. 474 cod. pen.
Essa fu introdotta solo con la legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica
alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), che la
inseri', tuttavia, come nuovo comma 7-bis, all'interno delle
previsioni di cui all'art. 26 del d.lgs. n. 286 del 1998, relative al
permesso di soggiorno per lavoro autonomo. Successivamente, per
evitare disparita' di trattamento rispetto ai titolari di permesso di
soggiorno per lavoro, la disposizione fu inserita all'interno della
norma generale di cui all'art. 4, comma 3. Cio' testimonierebbe la
diversita' di origine e di esigenza che la previsione del reato di
cui all'art. 474 cod. pen., come ostativo, ha assunto rispetto alla
previsione delle altre fattispecie di cui all'art. 4, comma 3.
Del resto - si aggiunge - l'ostativita' del reato di cui si
tratta, cancellata dalla normativa sulla "sanatoria" dei lavoratori
stranieri irregolari del 2009 ad opera di questa Corte (con la
richiamata sentenza n. 172 del 2012), non e' stata riprodotta dal
legislatore nemmeno nelle due successive discipline sulla cosiddetta
emersione, di cui - rispettivamente - all'art. 5, comma 13, lettera
c), del decreto legislativo 16 luglio 2012, n. 109 (Attuazione della
direttiva 2009/52/CE che introduce norme minime relative a sanzioni e
a provvedimenti nei confronti di datori di lavoro che impiegano
cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno e' irregolare), e all'art.
103, comma 10, lettera c), del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34
(Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e
all'economia, nonche' di politiche sociali connesse all'emergenza
epidemiologica da COVID-19), convertito, con modificazioni, in legge
17 luglio 2020, n. 77.
Sembrerebbe, allora, del tutto irragionevole che uno straniero,
pur condannato ai sensi dell'art. 474 cod. pen., ma ammesso alla
regolarizzazione proprio per effetto delle norme da ultimo citate, e
quindi in possesso di regolare permesso di soggiorno per lavoro,
possa poi incorrere nel rifiuto del rinnovo di tale permesso solo
perche' gia' condannato per quello stesso precedente penale; che',
anzi, nel frattempo, tale precedente, e quindi la stessa commissione
del fatto, «sono diventati piu' risalenti, e quindi meno
significativi in ordine alla valutazione (della pericolosita') del
soggetto», il quale, trascorsi gli anni del soggiorno «"in sanatoria"
si sara', a quel punto, maggiormente integrato, verosimilmente avra'
in corso attivita' lavorativa e quant'altro». Dal che, un ulteriore
profilo di "palese irragionevolezza" della normativa in esame.
Quanto precede - a giudizio della parte costituita - potrebbe
forse condurre, anziche' a una declaratoria di illegittimita'
costituzionale dell'art. 4, comma 3, a una possibile sua
interpretazione "correttiva", nel senso di ritenere implicitamente
abrogata la norma in questione nella parte in cui fa riferimento ai
reati - in particolare, all'art. 474 cod. pen. - per i quali,
nell'arco di oltre un decennio, e' stata resa possibile l'emersione
dal lavoro irregolare.
Considerato in diritto
1.- Il Consiglio di Stato, sezione terza, con due ordinanze di
analogo tenore, solleva questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998, nella parte in cui
prevede che il reato di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309
del 1990 (nel caso della ordinanza iscritta al n. 97 reg. ord. 2022),
nonche' il reato di cui all'art. 474 cod. pen. (nel caso della
ordinanza iscritta al n. 99 reg. ord. 2022) siano automaticamente
ostativi al rilascio ovvero al rinnovo del permesso di soggiorno.
Il giudice rimettente e' chiamato a decidere, in grado di
appello, sulla legittimita' di due provvedimenti di diniego di
rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro che sono stati
adottati, dall'amministrazione competente, in conseguenza di una
sentenza di condanna a carico dei rispettivi richiedenti. In entrambe
le ordinanze di rimessione si precisa che il titolare del permesso di
soggiorno da rinnovare non ha legami familiari sul territorio
nazionale, sicche' non risulta applicabile la previsione di cui
all'art. 5, comma 5, secondo periodo, del d.lgs. n. 286 del 1998, che
"mitiga" l'automatismo censurato imponendo all'amministrazione,
allorche' il procedimento riguardi uno «straniero [ai sensi dell'art.
1, comma 1, del d.lgs. n. 286 del 1998] che ha esercitato il diritto
al ricongiungimento familiare» ovvero il «familiare ricongiunto», o
(per effetto della sentenza di questa Corte n. 202 del 2013) uno
straniero «che abbia legami familiari nel territorio dello Stato», di
tenere conto «della natura e della effettivita' dei vincoli familiari
dell'interessato e dell'esistenza di legami familiari e sociali con
il suo Paese d'origine, nonche', per lo straniero gia' presente sul
territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel
medesimo territorio nazionale».
Il rimettente dubita della legittimita' costituzionale del
descritto automatismo per violazione degli artt. 3 e 117, primo
comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 8 CEDU, censurando,
in particolare, il contrasto con i canoni di proporzionalita' e di
ragionevolezza. A suo giudizio il legislatore, con una scelta «troppo
pregiudizievole della sfera del privato», avrebbe equiparato, quanto
all'effetto ostativo al rilascio o al rinnovo del permesso di
soggiorno, fattispecie di minore entita' (pur penalmente rilevanti)
«con reati gravi, quali, ad esempio, l'omicidio e la violenza
sessuale», e avrebbe cosi' determinato un sacrificio della posizione
giuridica dello straniero «che non risponde a necessita' e puo'
risultare, in taluni casi, ingiustificatamente discriminatorio»
ovvero «eminentemente sproporzionato».
2.- Le questioni sollevate dalle due ordinanze di rimessione si
prestano a essere definite con un'unica sentenza, riguardando la
medesima disposizione, censurata con riferimento agli stessi
parametri costituzionali e convenzionali. I due giudizi devono
pertanto essere riuniti.
3.- Preliminarmente, deve darsi atto di una sopravvenienza
legislativa, rispetto al quadro normativo vigente al momento della
pubblicazione delle ordinanze di rimessione.
L'art. 7, comma 1, lettera c), n. 1, del decreto-legge 10 marzo
2023, n. 20 (Disposizioni urgenti in materia di flussi di ingresso
legale dei lavoratori stranieri e di prevenzione e contrasto
all'immigrazione irregolare), convertito, con modificazioni, nella
legge 5 maggio 2023, n. 50, sotto la rubrica «Protezione speciale,
vittime del reato di costrizione o induzione al matrimonio, cure
mediche e calamita' naturali», ha soppresso il terzo e il quarto
periodo del comma 1.1. dell'art. 19 del d.lgs. n. 286 del 1998, che
cosi' recitavano: «[n]on sono altresi' ammessi il respingimento o
l'espulsione di una persona verso uno Stato qualora esistano fondati
motivi di ritenere che l'allontanamento dal territorio nazionale
comporti una violazione del diritto al rispetto della sua vita
privata e familiare, a meno che esso sia necessario per ragioni di
sicurezza nazionale, di ordine e sicurezza pubblica nonche' di
protezione della salute nel rispetto della Convenzione relativa allo
statuto dei rifugiati, firmata a Ginevra il 28 luglio 1951, resa
esecutiva dalla legge 24 luglio 1954, n. 722, e della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea. Ai fini della valutazione
del rischio di violazione di cui al periodo precedente, si tiene
conto della natura e della effettivita' dei vincoli familiari
dell'interessato, del suo effettivo inserimento sociale in Italia,
della durata del suo soggiorno nel territorio nazionale nonche'
dell'esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il suo
Paese d'origine».
Il richiamato ius superveniens, peraltro, non determina la
necessita' di restituire gli atti al giudice rimettente per una nuova
valutazione della rilevanza e della non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale sollevata, non avendo
incidenza immediata sulla disposizione censurata, tenuto conto che lo
stesso art. 7, comma 2, stabilisce espressamente che continua ad
applicarsi la normativa previgente per le istanze presentate prima
dell'entrata in vigore del d.l. n. 20 del 2023, come convertito,
nonche' «nei casi in cui lo straniero abbia gia' ricevuto l'invito
alla presentazione dell'istanza da parte della Questura competente».
4.- Va altresi' premesso che l'odierno thema decidendum, come
delineato dalle ordinanze di rimessione, si limita a quella parte
della formulazione dell'art. 4, comma 3, terzo e quarto periodo, del
d.lgs. n. 286 del 1998 che coinvolge nell'automatismo i reati di cui
all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 e di cui all'art.
474 cod. pen., per i quali sono state pronunciate le condanne che
assumono rilievo nei giudizi a quibus.
Va anzi precisato, quanto alla fattispecie di cui all'art. 474
cod. pen., che a essere rilevante e', nella specie, unicamente il
reato previsto e punito dal secondo comma di tale disposizione, che
incrimina il commercio di prodotti con segni contraffatti:
l'appellante, infatti, e' stato condannato solo per la condotta di
vendita (e di detenzione per la vendita). La seguente disamina,
pertanto, non potra' riferirsi alle previsioni del primo comma,
concernente la fattispecie dell'introduzione di tali prodotti nel
territorio dello Stato, caratterizzata da un trattamento
sanzionatorio sensibilmente differente.
Occorre, parimenti, segnalare che le fattispecie all'esame del
giudice a quo hanno ad oggetto istanze di rinnovo del permesso di
soggiorno per lavoro. E', pertanto, a tale ipotesi che viene limitato
il giudizio di conformita' a Costituzione della disposizione
censurata, cosi' circoscrivendosi il thema decidendum rispetto al
petitum formulato dal rimettente, esteso, invece, anche al rilascio
di detto titolo.
5.- Deve, ulteriormente, in via preliminare, chiarirsi che le
doglianze, espresse dal rimettente nei confronti dell'art. 4, comma
3, del d.lgs. n. 286 del 1998, che disciplina le condizioni di
ammissione dello straniero nel territorio dello Stato italiano, sono
all'evidenza rivolte al combinato disposto di questa norma e di
quella di cui all'art. 5, comma 5, dello stesso decreto legislativo,
che, nel riferirsi al rilascio e al rinnovo (oggetto, quest'ultimo,
delle istanze che hanno dato luogo ai giudizi a quibus) del permesso
di soggiorno, li subordina alla sussistenza dei requisiti richiesti
per l'ingresso, implicitamente rinviando al citato art. 4, comma 3.
6.- Tanto premesso, le questioni sono fondate.
6.1.- Nei casi all'odierno esame di questa Corte, viene, dunque,
in considerazione la predetta disciplina, che - per gli stranieri
privi di legami familiari - fa discendere dalle condanne previste dal
citato art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 la conseguenza
automatica del diniego di rilascio o di rinnovo del permesso di
soggiorno (ovvero, ancora, della sua revoca).
Tale automatismo, che non si rinveniva nell'originaria
formulazione della norma, e' stato introdotto con l'art. 4, comma 1,
lettera b), della legge n. 189 del 2002, che ha dato luogo, per
l'individuazione delle fattispecie ostative, a un sistema
«"bipartito" basato sulla enucleazione di due criteri concorrenti di
natura composita» (sentenza n. 277 del 2014): l'uno di carattere
misto (quantitativo-qualitativo) che, mediante il richiamo all'art.
380, commi 1 e 2, cod. proc. pen., include tra i reati ostativi tutti
quelli che prevedono l'arresto in flagranza obbligatorio, a loro
volta individuati in base non solo al quantum di pena stabilito dalla
legge (comma 1 dell'art. 380 cod. proc. pen.), ma anche alla
classificazione per "tipologia" (comma 2 dello stesso art. 380);
l'altro, di natura solo qualitativa, che fa rientrare, tra i reati
ostativi, anche quelli specificamente individuati dalla norma (tutti
i reati inerenti agli stupefacenti, quelli contro la liberta'
sessuale, il favoreggiamento dell'immigrazione e dell'emigrazione
clandestina e alcune fattispecie legate allo sfruttamento della
prostituzione).
6.1.1.- Con la generale dizione «reati inerenti gli stupefacenti»
il legislatore del 2002 ha incluso dunque, tra i reati ostativi,
anche il cosiddetto "piccolo spaccio" di cui all'art. 73, comma 5,
del d.P.R. n. 309 del 1990 (nel testo sostituito, da ultimo,
dall'art. 1, comma 24-ter, lettera a, del decreto-legge 20 marzo
2014, n. 36, recante «Disposizioni urgenti in materia di disciplina
degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e
riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n 309,
nonche' di impiego di medicinali», convertito, con modificazioni, in
legge 16 maggio 2014, n. 79), previsto oggi come ipotesi autonoma di
reato (gia' per effetto dell'art. 2, comma 1, lettera a, del
decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146, recante «Misure urgenti in
tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione
controllata della popolazione carceraria», convertito, con
modificazioni, in legge 21 febbraio 2014, n 10), e che, all'epoca,
configurava piuttosto una fattispecie attenuata rispetto al
reato-base di detenzione e spaccio di stupefacenti. Detto reato
assume rilievo nel giudizio che ha dato origine all'ordinanza
iscritta al n. 97 reg. ord. 2022.
Quanto a quello di cui all'art. 474 cod. pen., cui fa riferimento
l'ordinanza iscritta al n. 99 reg. ord. 2022, esso e' stato parimenti
configurato, dal legislatore del 2002, come reato automaticamente
ostativo, unitamente a quello di cui all'art. 473 cod. pen., ma
relativamente a un'unica tipologia di permesso di soggiorno, quello
per motivi di lavoro autonomo, come previsto dal nuovo comma 7-bis
dell'art. 26 del t.u. immigrazione. Solo successivamente, in
parallelo all'estensione del catalogo dei reati ostativi, via via
arricchito dal legislatore, le fattispecie degli artt. 473 e 474 cod.
pen. sono state incluse, con l'art. 1, comma 22, lettera a), numero
2), della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di
sicurezza pubblica), nella previsione generale dell'art. 4, comma 3,
quarto periodo, del testo unico del 1998.
6.2.- Una delle conseguenze delle modifiche introdotte dalla
legge n. 189 del 2002 e' stata quella di far discendere, dalla
commissione dei reati indicati nella nuova formulazione dell'art. 4,
comma 3, terzo periodo (e oggi anche quarto periodo), t.u.
immigrazione, anche l'effetto dell'automatismo espulsivo. Cio', in
base al combinato disposto tra tale nuova formulazione e la
previsione dell'art. 13, comma 2, lettera b), del medesimo testo
unico, che - allora, come oggi - ricollega la misura dell'«espulsione
amministrativa», di competenza del prefetto, al venir meno del
permesso di soggiorno sul territorio nazionale.
6.3.- Tanto premesso, il dubbio sollevato dal Consiglio di Stato
riguarda il possibile contrasto tra quanto stabilisce l'art. 4, comma
3, terzo e quarto periodo, t.u. immigrazione (come modificato a
partire dalla legge n. 189 del 2002) e il parametro di ragionevolezza
e di proporzionalita' di cui all'art. 3 Cost., anche alla luce
dell'art. 8 CEDU, evocato come parametro interposto rispetto alla
denunciata violazione dell'art. 117, primo comma, Cost. Cio', con
riferimento a quelle fattispecie, incluse nell'elenco dei reati
ostativi, dianzi indicate, che sono caratterizzate da un minor grado
di offensivita' quali, come gia' precisato, quelle di cui all'art.
73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 e all'art. 474, secondo
comma, cod. pen.
6.3.1.- La giurisprudenza di questa Corte ha chiarito che, in
presenza di una questione concernente il bilanciamento tra due
diritti, il giudizio di ragionevolezza sulle scelte legislative si
avvale del test di proporzionalita', che richiede di valutare se la
norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalita' di
applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di
obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra piu' misure
appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a
confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al
perseguimento di detti obiettivi (ex plurimis, sentenze n. 260 del
2021, n. 20 del 2019 e n. 137 del 2018).
Cosi', nel vagliare la complessiva ragionevolezza e
proporzionalita' delle previsioni che, come nel caso oggi in esame,
implicano l'allontanamento dal territorio nazionale di uno straniero,
questa Corte ha affermato la necessita' di «un conveniente
bilanciamento» tra le ragioni che giustificano la misura di volta in
volta prescelta dal legislatore, tra le quali, segnatamente, la
commissione di reati da parte dello straniero, «e le confliggenti
ragioni di tutela del diritto dell'interessato, fondato appunto
sull'art. 8 CEDU, a non essere sradicato dal luogo in cui intrattenga
la parte piu' significativa dei propri rapporti sociali, lavorativi,
familiari, affettivi» (ordinanza n. 217 del 2021, di rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia UE).
Se, dunque, per un verso, al legislatore va riconosciuta un'ampia
discrezionalita' nella regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno
di uno straniero nel territorio nazionale, in considerazione della
pluralita' degli interessi che tale regolazione riguarda (ex
plurimis, sentenze n. 277 del 2014, n. 148 del 2008, n. 206 del 2006
e n. 62 del 1994), per altro verso occorre chiarire che tale
discrezionalita' «non e' assoluta, dovendo rispecchiare un
ragionevole e proporzionato bilanciamento di tutti i diritti e gli
interessi coinvolti, soprattutto quando la disciplina
dell'immigrazione sia suscettibile di incidere sui diritti
fondamentali, che la Costituzione protegge egualmente nei confronti
del cittadino e del non cittadino» (sentenza n. 202 del 2013; in
precedenza, anche sentenze n. 172 del 2012, n. 245 del 2011, n. 299 e
n. 249 del 2010, n. 78 del 2005).
Come pure questa Corte ha affermato, il legislatore,
nell'esercizio di tale discrezionalita', «puo' anche prevedere casi
in cui, di fronte alla commissione di reati di una certa gravita',
ritenuti particolarmente pericolosi per la sicurezza e l'ordine
pubblico, l'amministrazione sia tenuta a revocare o negare il
permesso di soggiorno automaticamente e senza ulteriori
considerazioni»: cio', tuttavia, alla condizione che simile
previsione sia il risultato «di un bilanciamento, ragionevole e
proporzionato ai sensi dell'art. 3 Cost., tra l'esigenza, da un lato,
di tutelare l'ordine pubblico e la sicurezza dello Stato e di
regolare i flussi migratori e, dall'altro, di salvaguardare i diritti
dello straniero, riconosciutigli dalla Costituzione» (sentenza n. 202
del 2013, che richiama la sentenza n. 172 del 2012).
La giurisprudenza di questa Corte, in applicazione di tali
coordinate, e' quindi giunta, in passato, a caducare disposizioni
legislative che, nella materia dell'immigrazione, introducevano
automatismi tali da incidere in modo sproporzionato e irragionevole
sui diritti fondamentali degli stranieri, in quanto non
rispecchiavano un ragionevole bilanciamento tra tutti gli interessi e
i diritti di rilievo costituzionale coinvolti (sentenze n. 245 del
2011, n. 299 e n. 249 del 2010).
6.3.2.- I descritti approdi giurisprudenziali sono in sintonia
con gli orientamenti della giurisprudenza della Corte di Strasburgo,
chiamata, con specifico riferimento all'espulsione dello straniero, a
confrontarsi con la norma convenzionale - l'art. 8 CEDU, che, come si
e' visto, per i presenti giudizi, il rimettente assume a parametro
interposto - volta a proteggere il diritto al rispetto della vita
privata e familiare.
In particolare, la Corte EDU, con la sentenza della grande
camera, 18 ottobre 2006, Üner contro Olanda - nel ripercorrere propri
precedenti arresti, concernenti i limiti dell'ingerenza dei pubblici
poteri sui diritti tutelati dall'art. 8 CEDU, in chiave di
proporzionalita' - ha specificamente individuato i criteri che
consentono di valutare se la misura dell'allontanamento di uno
straniero possa considerarsi «necessaria», in una societa'
democratica, e «proporzionata» allo scopo legittimo perseguito. Tali
criteri, poi sostanzialmente ripresi anche dalla successiva
giurisprudenza della stessa Corte di Strasburgo (da ultimo, sentenza
della quarta sezione, 27 settembre 2022, Otite contro Regno Unito),
sono, in sintesi, i seguenti: natura e serieta' del reato commesso
dallo straniero; lunghezza del suo soggiorno sul territorio
nazionale; tempo trascorso dalla commissione del reato (considerando
anche la condotta tenuta dallo straniero in tale frangente
temporale); nazionalita' delle persone coinvolte; situazione
familiare dello straniero che dovrebbe essere allontanato
(considerando le ripercussioni sul coniuge e sui figli, se ve ne
siano, anche in considerazione delle difficolta' che costoro
incontrerebbero nel Paese di allontanamento dello straniero).
I richiamati criteri, atti a orientare le decisioni
dell'amministrazione, presuppongono la conoscenza e la valutazione ad
ampio raggio della situazione individuale dello straniero colpito dal
provvedimento restrittivo, rifuggendo dal meccanismo automatico
tipico delle presunzioni assolute.
6.3.3.- Del resto, come ripetutamente affermato da questa Corte,
«le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto
fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se
sono arbitrarie e irrazionali, cioe' se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod
plerumque accidit» (ex plurimis, sentenze n. 253 del 2019, n. 268 del
2016, n. 213 e n. 57 del 2013), sussistendo l'irragionevolezza della
presunzione assoluta tutte le volte in cui sia "agevole" formulare
ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a
base della presunzione stessa (ex plurimis, sentenza n. 213 del 2013,
nello stesso senso, sentenze n. 202 e n. 57 del 2013).
6.4.- Occorre, ora, verificare, la tenuta delle disposizioni
censurate dal Consiglio di Stato alla luce dei principi dianzi
richiamati.
6.4.1.- Viene, al riguardo, in rilievo, anzitutto, il reato di
cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990.
Detto reato prevede la pena della reclusione da sei mesi a
quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329 per le
fattispecie di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze
stupefacenti o psicotrope «di lieve entita'». Questa previsione
incriminatrice, in quanto reato inerente agli stupefacenti, rientra
nell'elenco dei reati ostativi di cui all'art. 4, comma 3, t.u.
immigrazione, impedendo quindi il rilascio o il rinnovo del permesso
di soggiorno, ma - al tempo stesso - essa e' espressamente esclusa
dal legislatore dal novero dei reati che consentono l'arresto
obbligatorio in flagranza (art. 380, comma 2, lettera h, cod. proc.
pen.). In base alla forbice edittale della pena, il reato di cui si
tratta e' sottoposto dalla legge, piuttosto, al regime dell'arresto
facoltativo in flagranza (art. 381, comma 1, cod. proc. pen.), regime
che puo' attivarsi «soltanto se la misura e' giustificata dalla
gravita' del fatto ovvero dalla pericolosita' del soggetto desunta
dalla sua personalita' o dalle circostanze del fatto» (art. 381,
comma 4, cod. proc. pen.).
Questa Corte, sia pure nell'ambito della disciplina (parzialmente
diversa) dell'emersione degli stranieri dal lavoro irregolare, ha
gia' giudicato manifestamente irragionevole che il provvedimento
amministrativo di diniego, avente ricadute sulla regolarita' del
soggiorno dello straniero sul territorio nazionale, consegua
automaticamente alla pronuncia di una sentenza di condanna per uno
dei reati di cui all'art. 381 cod. proc. pen., proprio perche' questi
ultimi «non [sono] necessariamente sintomatici della pericolosita' di
colui che li ha commessi»: e', infatti, significativo che
l'applicabilita' di detta misura richieda una valutazione in concreto
circa la gravita' del fatto commesso o la personalita' del soggetto,
risultando cioe' subordinata «ad una specifica valutazione di
elementi ulteriori rispetto a quelli consistenti nella mera prova
della commissione del fatto» (sentenza n. 172 del 2012).
Ne consegue che, all'esito dello specifico procedimento di
emersione dal lavoro irregolare, e' oggi possibile il rilascio del
permesso di soggiorno a favore dello straniero, pur condannato per
uno dei reati indicati dall'art. 381 cod. proc. pen., beninteso
qualora l'amministrazione ritenga, con valutazione da compiersi caso
per caso e rimessa alla sua discrezionalita' di giudizio, che non
sussistano minacce per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.
6.4.1.1.- Tale profilo svela un primo aspetto di manifesta
irragionevolezza della disciplina generale sul rinnovo dei titoli di
soggiorno. Infatti, la condanna per il reato qui preso in esame, se
anche, ex ante, non influisce sul buon esito del procedimento di
emersione (ne' sul conseguente rilascio del permesso per lavoro),
determina invece il mancato rinnovo del titolo di soggiorno per
lavoro qualora essa sopraggiunga ex post rispetto all'emersione
stessa, con conseguente espulsione automatica del lavoratore emerso.
Se, pertanto, in applicazione della "speciale" disciplina
dell'emersione, come corretta dalla sentenza n. 172 del 2012 di
questa Corte, e' ben possibile il rilascio del permesso di soggiorno
in favore di un lavoratore straniero condannato per il reato ex art.
73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, e' proprio la natura
"unitaria" del complessivo procedimento e, insieme, la
funzionalizzazione dell'emersione al rilascio del titolo a richiedere
che i due sub-procedimenti siano uniformati, a livello di disciplina,
verso un unico e coerente modello. In questa prospettiva, la
conclusione cui e' giunta questa Corte con la sentenza n. 45 del 2017
(di inammissibilita' per contraddittorieta' e lacunosita' della
motivazione dell'ordinanza di rimessione), in merito alla disciplina
"speciale" applicabile all'intera sequenza procedimentale che parte
dall'emersione e giunge al rilascio del permesso di soggiorno per
lavoro, non puo' non trovare logico e coerente approdo anche
nell'ambito della disciplina "generale" di cui all'art. 4, comma 3,
del d.lgs. n. 286 del 1998, con riguardo al rinnovo di tale permesso.
6.4.1.2.- La disciplina censurata presta il fianco a ulteriori
rilievi critici.
Nel caso oggi in esame, esiste, infatti, la possibilita' concreta
di accadimenti contrari alla presunzione introdotta dalla norma
censurata. Ben puo' verificarsi, invero, che uno straniero commetta
il reato di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, il
quale, per la sua lieve entita', per le circostanze del fatto, per il
tempo ormai trascorso dalla sua commissione, per il percorso
rieducativo eventualmente seguito alla condanna, non sia tale da
comportare un giudizio di pericolosita' attuale riferito alla persona
del reo.
Risulta allora contrario al principio di proporzionalita', letto
anche alla luce dell'art. 8 CEDU, escludere, in dette ipotesi, la
possibilita' che l'amministrazione valuti la situazione concreta, in
relazione al percorso di inserimento nella societa'. Tanto piu' ove
si consideri che si fa qui riferimento, come chiarito, alla sola
ipotesi di rinnovo, e non di rilascio, del permesso di soggiorno:
cio' che lascia intravvedere - particolarmente in considerazione
della circostanza che si tratta di permesso per lavoro - un possibile
processo di integrazione dello straniero, processo che sarebbe
irreversibilmente compromesso ove non si consentisse la prosecuzione
del percorso lavorativo intrapreso.
Di tanto e' necessario che l'amministrazione procedente dia conto
nella valutazione che deve essere alla stessa rimessa, in sede di
disamina della domanda di rinnovo del permesso, al fine di evitare
che tale valutazione si traduca in un giudizio astratto e, per cio'
solo, lesivo dei diritti garantiti dall'art. 8 CEDU. Il che,
peraltro, e' quanto gia' sostanzialmente accade nel nostro
ordinamento per le fattispecie di rilascio del permesso di soggiorno
UE per soggiornanti di lungo periodo. A norma dell'art. 9, comma 4,
del d.lgs. n. 286 del 1998, invero, il permesso di soggiornante di
lungo periodo «non puo' essere rilasciato agli stranieri pericolosi
per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato», con la
precisazione che, ai fini di valutare la pericolosita', «si tiene
conto» anche di eventuali condanne «per i reati
previsti dall'articolo 380 del codice di procedura penale, nonche',
limitatamente ai delitti non colposi, dall'articolo 381 del medesimo
codice». Da cio' la necessita' che l'amministrazione sia chiamata a
compiere, caso per caso, un proprio apprezzamento, in quanto la
pericolosita' non e' fatta discendere dalla mera sussistenza di una
sentenza di condanna penale.
Questa Corte ha, al riguardo, gia' avuto modo di precisare che,
nel giudizio di legittimita' costituzionale di norme che limitano,
nei confronti degli stranieri, il godimento di diritti fondamentali
della persona, non puo' ammettersi una differenziazione tra la
situazione di coloro che godono dello status di soggiornanti di lungo
periodo rispetto a quella di coloro che, comunque, sono legalmente
residenti sul territorio nazionale, sia pure in forza dell'ordinario
permesso di soggiorno (sentenza n. 54 del 2022).
6.4.1.3.- Va considerato, peraltro, che la gia' ricordata (infra
punto 3 del Considerato in diritto) sopravvenuta abrogazione, ad
opera dell'art. 7, comma 1, lettera c), n. 1, del recente d.l. n. 20
del 2023, come convertito, del terzo e quarto periodo del comma 1.1.
dell'art. 19 del d.lgs. n. 286 del 1998, fa venir meno proprio la
norma che, nel presente giudizio, l'Avvocatura dello Stato aveva
valorizzato al fine di escludere la dedotta violazione dell'art. 8
CEDU.
La difesa statale aveva, infatti, osservato che proprio in virtu'
del richiamo alla «vita privata e familiare» che si rinveniva nel
testo del citato comma 1.1., il legislatore «consente
all'interessato, sia pure in altra sede rispetto a quella regolata
dalla norma censurata, di chiedere all'amministrazione di valutare la
propria condizione personale al fine di verificare se la sua
espulsione possa dirsi conforme all'ordinamento sovranazionale, ivi
incluso l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo».
6.4.1.4.- Va, infine, sottolineato che l'interesse dello Stato
alla sicurezza e all'ordine pubblico non subisce alcun pregiudizio
dalla sola circostanza che l'autorita' amministrativa operi, in
presenza di una condanna per il reato di cui si tratta, un
apprezzamento concreto della situazione personale dell'interessato, a
sua volta soggetto all'eventuale sindacato di legittimita' operato
dal giudice.
6.4.1.5.- Alla stregua delle suesposte considerazioni, questa
Corte ritiene di dover superare le conclusioni cui era pervenuta con
la ormai risalente sentenza n. 148 del 2008. In quella occasione, una
questione di legittimita' costituzionale sovrapponibile a quella
all'odierno esame, ma sollevata in riferimento a parametri in parte
differenti, fu giudicata non fondata, ritenendosi non manifestamente
irragionevole condizionare l'ingresso e la permanenza dello straniero
nel territorio nazionale alla circostanza della mancata commissione
del reato di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990. Si
osservo' allora che il rifiuto del rilascio o rinnovo del permesso di
soggiorno, previsto dalle disposizioni in oggetto, non costituisce
sanzione penale, sicche' il legislatore ben puo' stabilirlo per fatti
che, sotto il profilo penale, hanno una diversa gravita', valutandolo
misura idonea alla realizzazione dell'interesse pubblico alla
sicurezza e tranquillita', anche se ai fini penali i fatti stessi
hanno ricevuto una diversa valutazione.
La evoluzione della giurisprudenza costituzionale e convenzionale
in tema di proporzionalita', che, come si e' dianzi visto, si e'
sviluppata particolarmente con riguardo all'art. 8 CEDU, parametro
non evocato nel 2008, impone ora la diversa soluzione qui adottata.
6.4.2.- Le argomentazioni svolte possono essere riferite anche
alle riserve in ordine alla previsione, come ostativa, della
fattispecie di cui all'art. 474, secondo comma, cod. pen.,
concernente il commercio di prodotti con segni falsi, a maggior
ragione ove si consideri che la forbice edittale (che arriva, nel
massimo, alla pena di due anni di reclusione) non e', rispetto a
quella gia' presa in esame, nemmeno tale da comportare la misura
dell'arresto facoltativo in flagranza, di cui all'art. 381 cod. proc.
pen. (che richiede, in caso di delitto non colposo, la pena della
reclusione superiore, nel massimo, a tre anni).
7.- Deve, pertanto, dichiararsi l'illegittimita' costituzionale
del combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del
d.lgs. n. 286 del 1998, nella parte in cui ricomprende, tra le
ipotesi di condanna automaticamente ostative al rinnovo del permesso
di soggiorno per lavoro, anche quelle, pur non definitive, per il
reato di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 e
quelle definitive per il reato di cui all'art. 474, secondo comma,
cod. pen., senza prevedere che l'autorita' competente verifichi in
concreto la pericolosita' sociale del richiedente.