ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 69, quarto
comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5
dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26
luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva,
di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i
recidivi, di usura e di prescrizione), promosso dalla Corte d'assise
d'appello di Torino, sezione seconda, nel procedimento penale a
carico di A. C. e altro, con ordinanza del 19 dicembre 2022, iscritta
al n. 14 del registro ordinanze 2023 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell'anno
2023.
Visti l'atto di costituzione di A. C., nonche' l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 18 aprile 2023 il Giudice
relatore Giovanni Amoroso;
uditi l'avvocato Flavio Rossi Albertini Tiranni per A. C. e gli
avvocati dello Stato Paola Maria Zerman e Ettore Figliolia per il
Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 18 aprile 2023.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 19 dicembre 2022, la Corte d'assise
d'appello di Torino, sezione seconda, ha sollevato, in riferimento
agli artt. 3, primo comma, 25, secondo comma, e 27, terzo comma,
della Costituzione, questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 69, quarto comma, del codice penale, come risultante dalla
modifica introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251
(Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in
materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di
comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di
prescrizione), nella parte in cui, relativamente al reato previsto
dall'art. 285 cod. pen. (Devastazione, saccheggio e strage), non
consente al giudice di ritenere la circostanza attenuante di cui
all'art. 311 cod. pen. (Circostanza diminuente: lieve entita' del
fatto), prevalente sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma,
cod. pen.
1.1.- Il rimettente riferisce di procedere quale giudice del
rinvio, nel procedimento penale nei confronti di A. C. e di altra
persona coimputata, a seguito della sentenza del 6 luglio-11 ottobre
2022, n. 38184, con cui la Corte di cassazione, sezione seconda
penale, ha annullato la sentenza della Corte d'assise d'appello di
Torino, sezione prima, limitatamente alla qualificazione del delitto
di cui al capo F) dell'imputazione; delitto da ricondursi alla
violazione non gia' dell'art. 422 cod. pen. (Strage comune), come
ritenuto dalla pronuncia impugnata, bensi' dell'art. 285 cod. pen.
(Strage allo scopo di attentare alla sicurezza dello Stato), nei
termini ipotizzati dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale
di Torino fin dall'iniziale contestazione del reato.
Il Collegio rimettente osserva che, secondo quanto stabilito con
accertamento coperto da giudicato, i fatti oggetto di contestazione
sono accaduti la notte del 2 giugno 2006, in cui A. C., in concorso
con una persona coimputata, al fine di attentare alla sicurezza dello
Stato mediante l'uccisione di un numero indeterminato di esponenti
delle forze dell'ordine, ha collocato due dispositivi ad alto
potenziale esplosivo nei pressi di uno degli ingressi della scuola
Allievi Carabinieri di Fossano.
In punto di fatto, il giudice a quo da' atto che gli ordigni
contenevano 500 grammi di polvere pirica ciascuno ed erano dotati di
un sistema di attivazione temporizzato che ne aveva determinato la
deflagrazione ad un intervallo di tempo precedentemente programmato
di circa mezz'ora l'uno dall'altro, tale da massimizzare gli effetti
letali dell'esplosione.
Tale attentato era stato rivendicato con comunicati a firma
RAT/FAI - Rivolta Anonima e Tremenda/Federazione Anarchica Informale
e, all'esito dei tre gradi di giudizio, era stato sempre attribuito
agli imputati.
Nell'ordinanza si riferisce, anche, che solo per un caso
fortunato l'attentato non aveva provocato danni alle persone e aveva
cagionato limitati danni alle cose, rimanendo comunque provata la
volonta' dei responsabili di aver agito perche' l'evento si
ripercuotesse sull'intera compagine statale, motivo per cui la Corte
di cassazione ha rubricato il fatto ai sensi dell'art. 285 cod. pen.,
modificando la qualificazione che era stata data nei due gradi del
giudizio di merito.
Il rimettente da' atto, altresi', che il reato e' stato
contestato come aggravato dall'essere stato commesso contro persone
che rivestivano la carica di pubblico ufficiale e a causa
dell'adempimento delle funzioni ad essa connesse.
Operata la riqualificazione, la Corte di cassazione ha, dunque,
annullato la sentenza limitatamente al capo F), rinviando a una
diversa sezione della Corte d'appello per una nuova valutazione del
solo trattamento sanzionatorio da irrogare ai due imputati.
Alla luce di tali precisazioni, il rimettente, investito del
giudizio di rinvio, afferma che non sono piu' in discussione ne' la
qualificazione giuridica dei reati contestati, ne' il giudizio di
responsabilita' degli imputati, anche in ordine alle ulteriori
fattispecie di reato loro ascritte, ne' la possibilita' di ritenere
tutti tali reati avvinti dalla continuazione, ne' infine e' in
discussione la sussistenza dei presupposti per ritenere l'imputato
recidivo reiterato, ai sensi dell'art. 99, quarto comma, cod. pen.
Invece - afferma il rimettente - dal momento che nei due
precedenti gradi di giudizio era stata ritenuta la sussistenza del
delitto di cui all'art. 422 cod. pen., costituisce inedito assoluto
l'applicazione della circostanza attenuante prevista dall'art. 311
cod. pen., richiesta dalla difesa degli imputati. Su tale punto, non
si e' formato alcun giudicato, atteso che la questione di diritto
decisa dalla Corte di cassazione non ha riguardato questo profilo.
Il rimettente osserva, infatti, che la circostanza in parola e'
destinata a operare in relazione a tutti i delitti previsti dal
Titolo I del Libro II del codice penale e, dunque, anche in relazione
al delitto di cui all'art. 285 cod. pen., ritenuto integrato solo con
la sentenza della Corte di cassazione, e non anche con riferimento al
delitto di strage previsto dall'art. 422 cod. pen., contemplato dal
Titolo VI del medesimo Libro.
Sulla configurabilita' dell'attenuante in parola, il giudice
rimettente da' conto del fatto che all'esito del giudizio di primo
grado, il pubblico ministero aveva chiesto la condanna (a trent'anni
di reclusione) per il delitto di cui all'art. 285 cod. pen.,
ritenendo il fatto connotato da lieve entita' ex art. 311 cod. pen.;
attenuante questa la cui sussistenza il rimettente ritiene di
condividere.
1.2.- In punto di rilevanza delle questioni, il Collegio afferma
che riguardo alle modalita' con cui si e' realizzato il reato e alle
conseguenze che da questo sono in concreto derivate, da valutarsi in
rapporto all'entita' della lesione arrecata ai beni, la condotta
posta in essere da A. C. appare soddisfare i criteri indicati dalla
disposizione di cui all'art. 311 cod. pen.
Stante la volonta' di applicare la diminuente in parola, per il
rimettente e' decisiva la valutazione della legittimita'
costituzionale della previsione del divieto di prevalenza della
circostanza attenuante del fatto di lieve entita', di cui all'art.
311 cod. pen., la' dove la sussistenza dei presupposti della recidiva
reiterata e' ormai coperta dal giudicato.
Sotto tale profilo, il rimettente evidenzia che il divieto di cui
all'art. 69, quarto comma, cod. pen., nella versione vigente a
seguito della entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, e'
applicabile alla fattispecie in quanto il delitto e' stato commesso
il 2 giugno 2006, dopo quindi l'entrata in vigore della legge che
tale divieto ha introdotto.
Sarebbe, dunque, evidente la rilevanza delle questioni in quanto,
se fosse dichiarata la illegittimita' costituzionale della norma
censurata, opererebbe l'ordinaria disciplina del concorso di
circostanze attenuanti e aggravanti, prevista dai primi tre commi
dell'art. 69 cod. pen. e, in particolare, potrebbe ritenersi per A.
C. - al quale, peraltro, sono gia' state riconosciute le attenuanti
generiche ex art. 62-bis cod. pen. - la prevalenza delle circostanze
attenuanti, segnatamente quella di cui all'art. 311 cod. pen., con
conseguenze decisive in punto di trattamento sanzionatorio (non
necessariamente la pena dell'ergastolo, ma quella prevista dall'art.
65 cod. pen., ossia la reclusione da venti a ventiquattro anni, come
pena base).
Da tale premessa discenderebbe che il reato piu' grave fra quelli
di cui l'odierno imputato e' stato ritenuto responsabile (in
continuazione con quelli di associazione con finalita' di terrorismo,
fabbricazione, detenzione e porto d'armi ed esplosivi a fini di
terrorismo, attentato per finalita' terroristiche e istigazione a
delinquere), non sarebbe piu' punito con l'ergastolo, ma con una pena
di durata compresa tra venti e ventiquattro anni di reclusione (art.
65 cod. pen.). Ad avviso del rimettente, nel caso di specie, il
giudizio di bilanciamento tra circostanze dovrebbe risolversi
riconoscendo la prevalenza della circostanza attenuante in questione
(art. 311 cod. pen.) rispetto alla recidiva reiterata, con l'effetto
di poter irrogare all'imputato una pena complessiva proporzionata
alla effettiva portata lesiva delle condotte di cui si e' reso
responsabile.
Dalla soluzione delle questioni di legittimita' costituzionale
dipenderebbe, dunque, la determinazione della pena, alla luce della
diversa qualificazione del fatto, come espressamente richiesto dalla
Corte di cassazione con la pronuncia di annullamento che ha demandato
tale valutazione al giudice di rinvio.
1.3.- In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente passa
in rassegna i principi affermati da questa Corte nelle numerose
pronunce che hanno dichiarato l'illegittimita' costituzionale
parziale dell'art. 69, quarto comma, cod. pen., che puntualmente
riporta (a partire dalla sentenza n. 251 del 2012 fino a quella piu'
recente, sentenza n. 143 del 2021).
Il giudice a quo rileva che tratto comune della quasi totalita'
di tali pronunce e' il ricorrere di circostanze attenuanti che,
rendendo manifesto l'intento del legislatore di calibrare il
trattamento sanzionatorio rispetto alla concreta portata offensiva di
determinate condotte, in ossequio ai principi di uguaglianza,
offensivita' e proporzionalita' della risposta sanzionatoria penale
in ottica rieducativa, ha portato la Corte a privilegiare questo
profilo rispetto a quelli della colpevolezza e della pericolosita'
propri della recidiva reiterata.
Anche quando la questione di legittimita' costituzionale e' stata
affrontata con riguardo a profili di piu' marcata valenza soggettiva
(con riferimento agli artt. 89 e 116 cod. pen.), questa Corte ha dato
particolare rilievo alla funzione di necessario riequilibrio del
trattamento sanzionatorio che alle circostanze deve essere
riconosciuta.
Inoltre, nell'ordinanza di rimessione si evidenzia come questa
Corte, pur ritenendo costituzionalmente legittime le deroghe al
regime ordinario del bilanciamento tra circostanze, in quanto
rientranti nell'ambito delle scelte discrezionali del legislatore,
avrebbe precisato che tali scelte non possono, comunque, trasmodare
nella manifesta irragionevolezza, ne' determinare un'alterazione
degli equilibri che la Carta costituzionale ha fissato con
riferimento alla determinazione della pena giusta.
Date queste premesse di carattere generale, il rimettente afferma
che anche nella fattispecie in esame debbono valere gli stessi canoni
ermeneutici.
Ad avviso del rimettente, la circostanza di cui all'art. 311 cod.
pen. opera quando, per la natura, la specie, i mezzi, le modalita' o
le circostanze dell'azione, ovvero per la particolare tenuita' del
danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entita'.
Piu' specificamente, l'art. 311 cod. pen., in maniera esattamente
identica ad altre circostanze attenuanti gia' considerate da questa
Corte nelle sentenze sopra richiamate, sarebbe dunque norma che
impone all'interprete una valutazione su aspetti marcatamente
connotati in senso oggettivo, che valorizza massimamente lo scrutinio
di elementi riguardanti la potenzialita' lesiva della condotta
dell'agente e che, in ultima analisi, impone un vaglio
dell'attitudine di questa a incidere piu' o meno significativamente
sul bene tutelato dalla norma incriminatrice.
Cio', ad avviso del giudice a quo, sarebbe tanto piu' vero la'
dove si consideri la specifica situazione di fatto che viene in
rilievo nel caso concreto, vale a dire l'applicazione di questa
circostanza attenuante al delitto previsto dall'art. 285 cod. pen.
Quest'ultimo reato e' attualmente sanzionato con la piu'
afflittiva delle pene detentive oggi contemplate dall'ordinamento,
l'ergastolo, ma, prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo
luogotenenziale 10 agosto 1944, n. 224 (Abolizione della pena di
morte nel Codice penale), che l'ha abolita, era punito con la pena di
morte.
La necessita' di calibrare il trattamento sanzionatorio, in
concreto applicabile al responsabile di tale delitto all'effettiva
portata offensiva della sua condotta, risulta di estrema importanza,
venendo in rilievo una pluralita' di esigenze tutte ugualmente
fondamentali.
Il rimettente pone in evidenza l'estrema severita' del
trattamento sanzionatorio previsto dalla norma incriminatrice, come
gia' sottolineato, improntato al criterio della massima gravita'
imposta dalla legge, che, come pena principale - e non come ipotesi
aggravata - si riscontra nel codice penale italiano soltanto in sei
fattispecie, sanzionate dal codice penale appunto con la pena fissa
dell'ergastolo: artt. 242 (Cittadino che porta le armi contro lo
Stato italiano), 276 (Attentato contro il Presidente della
Repubblica), 284, primo comma (Insurrezione armata contro i poteri
dello Stato), 286 (Guerra civile), e 438 (Epidemia).
La circostanza attenuante prevista dall'art. 311 cod. pen.,
secondo il rimettente, assumerebbe allora la decisiva funzione
riequilibratrice di una pena massimamente elevata e risponde
all'esigenza di mitigarne gli effetti se, in relazione alla natura,
la specie, i mezzi, le modalita' o circostanze dell'azione, ovvero
per la particolare tenuita' del danno o del pericolo, sia necessario
adeguare la risposta sanzionatoria alla concreta capacita' offensiva
della condotta criminosa.
Vi e' poi la natura fissa della pena prevista dall'art. 285 cod.
pen., che esclude ogni possibilita' di adeguamento della pena al caso
concreto; la norma incriminatrice, infatti, non prevede un limite
minimo e una soglia massima ai quali parametrare la durata della pena
alla luce dei criteri di cui all'art. 133 cod. pen., in quanto
stabilisce l'applicazione dell'ergastolo in via esclusiva.
A tal riguardo, il rimettente richiama la giurisprudenza di
legittimita' secondo cui la compatibilita' dell'ergastolo ai principi
costituzionali sulla proporzionalita' della pena puo' essere
affermata, quanto all'art. 285 cod. pen., soprattutto in
considerazione del fatto che, proprio attraverso l'applicazione delle
circostanze attenuanti, «non si sottrae al giudice la possibilita' di
far luogo alla pena della reclusione in luogo di quella
dell'ergastolo» (Corte di cassazione, sezione prima penale, 15
novembre 1978, n. 1538).
Cio' precisato, nell'ordinanza di rimessione si evidenzia che e'
stata piu' volte avvertita da questa Corte la necessita' di evitare
che profili relativi alla colpevolezza e alla pericolosita'
dell'agente possano elidere completamente quelli piu' pregnanti che
riguardano l'idoneita' del fatto oggettivamente inteso ad incidere in
maniera piu' o meno marcata sui beni tutelati dal precetto penale.
Con cio' evidenziandosi il contrasto con i principi costituzionali di
cui all'art. 3, primo comma, 25 secondo comma e 27, terzo comma,
Cost.
Il giudice a quo sottolinea inoltre che il divieto inderogabile
di prevalenza della circostanza attenuante dell'art. 311 cod. pen. in
relazione al delitto di cui all'art. 285 cod. pen., si porrebbe in
contrasto con l'art. 27 Cost., in quanto si avrebbe l'applicazione
della piu' grave fra le sanzioni detentive a prescindere da ogni
considerazione sulla gravita' dell'offesa in concreto arrecata.
L'art. 27, terzo comma, Cost. richiede, invece, che il
trattamento sanzionatorio penale debba tendere alla rieducazione del
condannato, dovendo risultare proporzionato alla condotta in concreto
serbata dal reo e cio' e' ancora piu' evidente con riferimento a un
reato punito con l'ergastolo. Deve percio' essere riconosciuta al
giudice la facolta' di parametrare la pena al fatto concreto,
mitigando, tramite l'applicazione delle circostanze attenuanti,
l'entita' della pena inflitta all'autore del reato nei casi di minore
disvalore delle sue condotte, per non frustrare il principio della
necessaria proporzione della pena rispetto all'offensivita' del fatto
e per assicurare l'irrogazione di una pena adeguata e proporzionata
alla differente gravita' del fatto-reato.
Secondo il giudice a quo, la disposizione censurata
contrasterebbe anche con il principio di offensivita' del precetto
penale di cui all'art. 25, secondo comma, Cost., che vuole che il
trattamento penale sia differenziato a fronte di fatti diversi, senza
che la considerazione della pericolosita' dell'agente, la cui massima
espressione si trova proprio nel regime della recidiva, possa
legittimamente avere rilievo esclusivo.
Infine, sussisterebbe il contrasto anche con l'art. 3 Cost.,
sotto il profilo della violazione del principio di uguaglianza,
stante che per effetto dell'applicazione della disposizione censurata
si avrebbe un'unica pena per situazioni differenti sul piano
dell'offensivita'.
Dal divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui
all'art. 311 cod. pen., discenderebbe che fatti di minore entita'
possano essere sanzionati con la pena dell'ergastolo alla stessa
stregua di fatti piu' gravi, in tal modo equiparando sul piano
sanzionatorio condotte riconducibili alla violazione dell'art. 285
cod. pen. che, pur aggredendo i medesimi beni giuridici, sono
completamente diverse se si ha riguardo agli indici previsti
dall'art. 311 cod. pen.
In conclusione, secondo il rimettente, l'irragionevolezza delle
conseguenze di tale disparita' di trattamento apparirebbe manifesta
anche solo considerando che fatti caratterizzati da una rilevante
differenza oggettiva, uno dei quali rispondente ai canoni della lieve
entita' normativamente definita, sarebbero puniti con la stessa
sanzione in ragione di una esclusiva considerazione dei precedenti
penali del loro autore e del conseguente giudizio di pericolosita'
che da questi puo' trarsi.
2.- Con atto del 3 marzo 2023, e' intervenuto nel giudizio il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto di dichiarare le
questioni inammissibili e, comunque, non fondate.
2.1.- In primo luogo, l'Avvocatura richiama la giurisprudenza di
questa Corte per sostenere che difetterebbe la necessaria rilevanza
delle questioni, e cio' in quanto il rimettente non sarebbe chiamato
ad assumere alcuna decisione che comporti l'applicazione, sia pure
indiretta, della norma impugnata.
In ogni caso, difetterebbe la motivazione sulla rilevanza e,
comunque, sarebbe meramente apodittica, tale da non soddisfare,
nemmeno in termini di plausibilita', l'onere motivazionale.
Piu' in particolare, la difesa dello Stato eccepisce quattro
profili di inammissibilita', assumendo che: a) l'affermazione
relativa all'applicabilita' dell'attenuante di cui all'art. 311 cod.
pen. sarebbe apertamente contraddittoria e, per altro verso,
tautologica; b) parimenti tautologica sarebbe, dal punto di vista
argomentativo, la ritenuta prevalenza di detta circostanza sulla
recidiva ex art. 99, quarto comma; c) del tutto omessa, «nel senso
letterale di graficamente omessa», sarebbe la motivazione concernente
la prevalenza dell'attenuante in questione anche rispetto
all'aggravante di cui all'art. 61, numero 10), cod. pen.; d) infine,
l'attenuante prevista dall'art. 311 cod. pen. sarebbe strutturalmente
inapplicabile al reato di cui all'art. 285 cod. pen.
Quanto al profilo sub a), nell'atto di intervento si evidenzia
che il giudice rimettente si sarebbe limitato a considerare che la
condotta degli imputati appare soddisfare i criteri indicati
dall'art. 311 cod. pen. Si tratterebbe, ad avviso dell'Avvocatura, di
una affermazione che poggia su un'evidente tautologia, risolvendosi,
in definitiva, nella mera parafrasi degli elementi costitutivi
dell'attenuante.
Del resto, come riferisce lo stesso rimettente, soltanto per un
caso fortunato l'attentato non aveva provocato danni alle persone e
aveva cagionato limitati danni alle cose.
In relazione al profilo di inammissibilita' sub b), la difesa
statale evidenzia che vi sarebbe una motivazione apparente e
tautologica anche in relazione alla prevalenza dell'attenuante di cui
all'art. 311 cod. pen. rispetto alla recidiva reiterata.
L'ordinanza di rimessione non specificherebbe perche', ove non vi
fosse il divieto di prevalenza della circostanza attenuante sulla
recidiva di cui all'art. 69, quarto comma, cod. pen., l'attenuante
della lieve entita' di cui all'art. 311 cod. pen. possa ritenersi
prevalente sull'aggravante costituita dalla recidiva reiterata di cui
all'art. 99, quarto comma, cod. pen.
Quanto all'ulteriore profilo di inammissibilita' sub c),
l'Avvocatura dello Stato sottolinea che difetterebbe, nell'ordinanza
di rimessione, l'indicazione in merito alle ragioni della ritenuta
prevalenza dell'attenuante (anche) rispetto all'aggravante di cui
all'art. 61, numero 10), cod. pen.
Infine, quanto al profilo sub d), si sostiene, in radice,
l'inapplicabilita' dell'attenuante di cui all'art. 311 cod. pen. al
reato di cui all'art. 285 cod. pen.
Secondo l'Avvocatura dello Stato, l'applicazione dell'attenuante
di cui all'art. 311 cod. pen. porterebbe alla sostanziale
eliminazione del reato di cui all'art. 285 cod. pen. per trasformarlo
in altra e diversa fattispecie di reato di evento o di pericolo
concreto.
Tale esito potrebbe configurarsi solo la' dove oggetto della
pronuncia di illegittimita' costituzionale fosse stata direttamente
la fattispecie di reato in questione, ma non gia' ove si intenda
pervenire al medesimo effetto mediante la via surrettizia della
declaratoria di illegittimita' costituzionale della diversa norma di
cui all'art. 69, quarto comma, cod. pen.
Vi sarebbe, invece, una incompatibilita' strutturale
dell'attenuante rispetto al reato di cui all'art. 285 cod. pen.
Tale fattispecie di reato prevede una anticipazione della tutela
del bene protetto, sicche' integra il reato gia' il solo fatto
diretto a compiere la strage. Ipotizzare una strage di "lieve
entita'" in relazione ad una condotta in se' poco lesiva e' una
contraddizione logica prima ancora che giuridica: se un atto non e'
idoneo a compiere una strage, non puo' ricorrere l'ipotesi della
"strage lieve", ma semplicemente non si configura il delitto di
strage.
2.2.- Quanto al merito delle sollevate questioni di legittimita'
costituzionale, l'Avvocatura sostiene che le pronunce di questa
Corte, indicate dal giudice rimettente per suffragare la necessita'
di addivenire al superamento del divieto del giudizio di
bilanciamento delle circostanze attenuanti, anche per il delitto di
strage di cui all'art. 285 cod. pen., in realta' non sarebbero
pertinenti perche' attengono a diverse fattispecie, non di pericolo
presunto, ne' di previsione della pena fissa dell'ergastolo.
A tal riguardo, l'Avvocatura rileva che le dichiarazioni di
parziale illegittimita' costituzionale dell'art. 69, quarto comma,
cod. pen., sono relative a fattispecie di reato punite con una pena
edittale non fissa, con possibilita' per il giudice di graduare la
severita' della sanzione in relazione alla gravita' del fatto;
ipotesi del tutto esclusa, invece, per il delitto di cui all'art. 285
cod. pen., in cui il legislatore, prevedendo la pena edittale fissa
dell'ergastolo, ha dato un segnale chiaro e inequivocabile circa la
gravita' della condotta.
Le citate pronunce non hanno censurato il divieto di
bilanciamento previsto dall'art. 69, quarto comma, cod. pen., in se'
e per se' considerato, ma hanno sempre valutato la legittimita' di
tale meccanismo in relazione a singole fattispecie di reato, come
avvenuto nelle sentenze n. 117 del 2021 e n. 88 del 2019.
Anche nel caso del reato di cui all'art. 285 cod. pen., sarebbe
evidente come la significativa e rilevante gravita' della fattispecie
di reato contestata (dal punto di vista della carica di offensivita'
che essa manifesta e del valore del bene giuridico tutelato,
confermato dalla previsione edittale della pena dell'ergastolo) venga
a saldarsi - in maniera meritevole di particolare rilievo - con la
specifica e pervicace pericolosita' criminale che connota il soggetto
agente (evidentemente attestata dal riconoscimento dell'aggravante
della recidiva reiterata di cui all'art. 99, quarto comma, cod.
pen.), in tal modo rendendo ragionevole la scelta del legislatore di
apprestare una tutela rafforzata del bene giuridico protetto dalla
norma e di escludere - mediante la limitazione del giudizio di
bilanciamento - la piena esplicazione dell'efficacia attenuante della
circostanza di cui all'art. 311 cod. pen.
Ad avviso della difesa statale, l'attuale configurazione della
norma e' coerente con i principi di proporzionalita' della pena e di
rieducazione del condannato. L'estrema severita' della pena
comminata, la pena fissa dell'ergastolo, e' conseguente alla
particolare gravita' del fatto, anche quando, come nella specie, per
circostanze "fortunate", non si sono determinate le conseguenze
drammatiche in realta' perseguite dal responsabile.
Inoltre, sarebbe ragionevole la deroga al bilanciamento delle
circostanze nell'ipotesi di recidiva reiterata, per il reato di cui
all'art. 285 cod. pen. che prevede la pena fissa dell'ergastolo, in
quanto il trattamento sanzionatorio e' improntato alla massima
gravita' imposta dalla legge, che, come pena principale (e non come
ipotesi aggravata) si riscontra nel codice penale italiano solo nelle
fattispecie di cui agli artt. 242 e 276 cod. pen.; di cui all'art.
284 cod. pen., primo comma (per chi promuove e/o dirige
l'insurrezione armata); nella fattispecie di cui all'art. 286 cod.
pen., e infine nella fattispecie di cui all'art. 438 cod. pen.
In definitiva, l'Avvocatura osserva che proprio la previsione
della pena fissa dell'ergastolo, senza possibilita' di graduazione
della pena a seconda della gravita' del fatto o dell'evento previsto
dalla fattispecie, dimostra la volonta' del legislatore di escludere
un giudizio di valutazione da parte del giudice circa l'intensita'
della gravita' e quindi della colpevolezza del reo.
3.- Con atto del 23 febbraio 2023, si e' costituito in giudizio
A. C., chiedendo che le questioni siano dichiarate fondate.
In particolare, la difesa della parte, dopo aver indicato
numerose pronunce di questa Corte, rileva che il loro tratto comune
e' costituito dal rilievo di circostanze attenuanti che esprimono
l'esigenza di calibrare il trattamento sanzionatorio rispetto alla
concreta portata offensiva di determinate condotte, in ossequio ai
principi di uguaglianza, di offensivita' e di proporzionalita' della
risposta sanzionatoria penale in ottica rieducativa.
Cio' e' stato affermato anche rispetto alle fattispecie di cui
agli artt. 89 e 116 cod. pen. che concernono profili di piu' marcata
valenza soggettiva.
Inoltre, secondo la difesa della parte, le ragioni sottese al
riconosciuto giudizio di prevalenza dell'attenuante in esame sulla
recidiva in relazione alla fattispecie di cui all'art. 630 cod. pen.
(sentenza n. 143 del 2021), risulterebbero in modo ancora piu'
imperioso rispetto all'art. 285 cod. pen. che prevede la pena fissa
dell'ergastolo.
Nell'atto di costituzione, si osserva inoltre che il divieto di
prevalenza della diminuente di cui all'art. 311 cod. pen., rispetto
alla recidiva qualificata ai sensi del quarto comma dell'art. 99 cod.
pen., in relazione al delitto di cui all'art. 285 cod. pen., non
consente al giudice, nella determinazione della pena, il necessario
adattamento alla varieta' delle situazioni concrete riconducibili al
modello legale, con cio' frustrando irragionevolmente gli effetti che
l'attenuante mira a realizzare e compromettendone la necessaria
funzione di riequilibrio sanzionatorio.
Si determinerebbe, pertanto, la violazione dell'art. 27, comma
terzo, Cost., nel suo valore fondante, in combinazione con l'art. 3
Cost., del principio di proporzionalita' della pena al fatto
concretamente commesso. Una pena palesemente sproporzionata e,
dunque, inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato,
vanifica la sua finalita' rieducativa.
Evidente sarebbe, altresi', la violazione del principio di
uguaglianza, in quanto l'applicazione di tale norma condurrebbe ad
irrogare la medesima pena dell'ergastolo a violazioni di rilievo
penale molto diverso.
4.- L'associazione Antigone ha depositato un'opinione, in
qualita' di amicus curiae, per sostenere le ragioni della fondatezza
delle questioni di legittimita' costituzionale, sottolineando, in
particolare, che nel quadro di eccezionale severita' sanzionatoria
che, oltretutto, non differenzierebbe il delitto commesso da quello
tentato, il riconoscimento della diminuente diventerebbe essenziale
in termini analoghi a quanto rilevato nella sentenza n. 143 del 2021.
L'opinione e' stata ammessa, ai sensi dell'art. 4, comma 3, delle
Norme integrative per i giudizi davanti la Corte costituzionale, con
decreto presidenziale del 15 marzo 2023.
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza del 19 dicembre 2022, la Corte d'assise
d'appello di Torino, sezione seconda, ha sollevato, in riferimento
agli artt. 3, primo comma, 25, secondo comma, e 27, terzo comma,
Cost., questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 69, quarto
comma, cod. pen., come modificato dall'art. 3 della legge n. 251 del
2005, nella parte in cui, relativamente al reato previsto dall'art.
285 cod. pen. (Devastazione, saccheggio e strage), non consente al
giudice di ritenere la circostanza attenuante di cui all'art. 311
cod. pen. (Circostanza diminuente: lieve entita' del fatto),
prevalente sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen.
Le questioni sono sollevate nel giudizio di rinvio nel
procedimento penale nei confronti di A. C. e di altra persona
coimputata, conseguente alla sentenza della Corte di cassazione del 6
luglio-11 ottobre 2022, n. 38184, che ha parzialmente annullato la
precedente pronuncia della Corte d'assise d'appello di Torino,
sezione prima, limitatamente alla qualificazione del delitto di cui
al capo F) dell'imputazione; delitto da ricondursi alla violazione
non gia' dell'art. 422 cod. pen. (strage comune), come ritenuto dalla
pronuncia impugnata, bensi' dell'art. 285 cod. pen. (strage allo
scopo di attentare alla sicurezza dello Stato).
Al giudice del rinvio e' stata demandata la rideterminazione del
trattamento sanzionatorio degli imputati.
1.1.- In particolare, il rimettente afferma che la disposizione
censurata contrasterebbe con l'art. 3, primo comma, Cost., in
riferimento alla violazione del principio di uguaglianza, in quanto
determinerebbe l'applicazione della medesima pena dell'ergastolo a
fatti di differente rilievo penale, equiparando sul piano
sanzionatorio condotte che, se anche aggrediscono i medesimi beni
giuridici, sono assolutamente diverse con riguardo agli indici
previsti dall'art. 311 cod. pen. per la particolare tenuita' del
danno o del pericolo.
Sussisterebbe, altresi', il contrasto con l'art. 25, secondo
comma, Cost., in ragione della violazione del principio di
offensivita'. La norma censurata, impedendo al giudice di applicare
la diminuzione della pena derivante dalla prevalenza della
circostanza attenuante prevista dall'art. 311 cod. pen., che ha una
decisiva funzione riequilibratrice, non consentirebbe di adeguare la
risposta sanzionatoria alla concreta capacita' offensiva della
condotta criminosa se il fatto e' di lieve entita' in relazione alla
natura, alla specie, ai mezzi, alle modalita' o alle circostanze
dell'azione, ovvero per la particolare tenuita' del danno o del
pericolo, finendo cosi' con attribuire esclusivo rilievo alla
pericolosita' dell'agente, insita nell'applicazione della circostanza
aggravante della recidiva reiterata.
Tale contrasto sarebbe ancora piu' evidente in relazione alla
fattispecie in esame, in quanto il reato di cui all'art. 285 cod.
pen. e' sanzionato unicamente con la pena dell'ergastolo, con la
conseguenza che dalla natura fissa di tale sanzione deriva
l'impossibilita' di qualsiasi adeguamento della pena al caso concreto
che, per effetto del divieto di prevalenza censurato, viene punito
esclusivamente con l'ergastolo.
In terzo luogo, la disposizione censurata si porrebbe in
contrasto anche con l'art. 27, terzo comma, Cost., perche'
l'applicazione della pena fissa dell'ergastolo non consente di
adottare una pena proporzionata alla condotta in concreto tenuta dal
reo, precludendo la possibilita' di assicurare un trattamento
sanzionatorio che tenda alla rieducazione del condannato.
2.- In via preliminare, occorre esaminare le plurime eccezioni di
inammissibilita' delle questioni prospettate dall'Avvocatura generale
dello Stato che reputa l'ordinanza di rimessione carente di adeguata
motivazione sulla rilevanza, in quanto meramente apodittica e
comunque insufficiente; eccezioni contrastate dalla parte costituita
in giudizio.
In particolare, la difesa dello Stato sostiene, in primo luogo,
che l'affermazione relativa all'applicabilita' dell'attenuante di cui
all'art. 311 cod. pen. sarebbe apertamente contraddittoria e, per
altro verso, tautologica; che meramente assertiva sarebbe, dal punto
di vista argomentativo, la ritenuta prevalenza di detta circostanza
sulla recidiva ex art. 99, quarto comma, cod. pen.; che del tutto
omessa sarebbe, poi, la motivazione concernente la prevalenza
dell'attenuante in questione anche rispetto all'aggravante di cui
all'art. 61, primo comma, numero 10), cod. pen., pure contestata
all'imputato per avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale
o una persona incaricata di un pubblico servizio.
In secondo luogo, si eccepisce la strutturale inapplicabilita'
dell'attenuante prevista dall'art. 311 cod. pen. al delitto di strage
di cui all'art. 285 cod. pen., in ragione dell'intrinseca gravita'
del reato.
2.1.- Quest'ultima eccezione - che ha carattere pregiudiziale e
che quindi va esaminata per prima - non puo' essere accolta.
A fronte del dato testuale univoco - secondo cui la diminuente
configurata all'art. 311 cod. pen. si applica a tutti i reati
previsti dal Titolo I del Libro II del codice penale (articoli da 241
a 300), ossia a tutti i delitti contro la personalita' dello Stato -
non sussistono indici, normativi e giurisprudenziali, a sostegno
della prospettata non applicabilita' della diminuente al reato di cui
all'art. 285 cod. pen.
Il tenore letterale della disposizione - la cui portata rileva,
peraltro, al fine dell'ammissibilita' delle questioni di legittimita'
costituzionale, solo in termini di non implausibilita'
dell'interpretazione accolta dal giudice rimettente - appare
difficilmente superabile, tanto piu' che l'Avvocatura rinviene,
all'interno della stessa, una distinzione che e' priva di riscontro
testuale. L'inapplicabilita' della diminuente di cui all'art. 311
cod. pen. al delitto previsto dall'art. 285 cod. pen. sarebbe - nella
prospettazione dell'Avvocatura - solo parziale, perche' concernerebbe
unicamente l'ipotesi della strage e non anche quella della
devastazione e del saccheggio in ragione della maggiore gravita'
della prima fattispecie.
Il delitto di strage allo scopo di attentare alla sicurezza dello
Stato (art. 285 cod. pen.) e' sicuramente un reato di estrema
gravita', anche quando, in ipotesi, non sia stata cagionata la morte
di alcuno. Pur se non ci sono ne' vittime ne' danni materiali, si
perfeziona comunque il delitto di «strage» - in termini giuridici,
anche se cio' non corrisponde al linguaggio corrente, che riserva il
termine all'ipotesi di morte di piu' persone - essendo sufficiente
l'idoneita' della condotta a porre in pericolo l'incolumita' delle
persone; ossia della condotta riconducibile a «un fatto diretto a
portare [...] la strage nel territorio dello Stato».
Ma estremamente grave e' anche il delitto di strage di cui
all'art. 422 cod. pen., che si differenzia dalla strage ex art. 285
cod. pen. solo perche' manca - o non e' provato - lo scopo di
attentare alla sicurezza dello Stato.
Entrambi i reati sono puniti con l'ergastolo.
Non di meno il codice penale considera distintamente l'ipotesi
della strage ex art. 422 cod. pen. anche quando non e' cagionata la
morte di alcuno, punendola diversamente dalla strage con l'uccisione
di almeno una persona: pena perpetua dell'ergastolo, in quest'ultimo
caso; reclusione non inferiore a quindici anni, nell'altro.
L'estrema gravita' della strage non ha impedito, nell'art. 422
cod. pen., una pena diversa per l'ipotesi in cui non vi sia uccisione
di persona alcuna.
Non puo', quindi, dirsi - senza alcun conforto nel dato testuale
della norma e, anzi, in frontale contrasto con la lettera dell'art.
311 cod. pen. - che l'estrema gravita' del delitto di strage ex art.
285 cod. pen. privi ex se di alcuna rilevanza la eventualita' della
mancanza di vittime.
La sua natura di reato di pericolo a consumazione anticipata non
esclude, infatti, che il concreto disvalore dei fatti riconducibili
alla figura astratta di reato resti graduabile a seconda che la
condotta del reo abbia, o meno, prodotto conseguenze lesive, e
segnatamente abbia cagionato la morte di una o piu' persone, ovvero
si sia arrestata alla soglia della messa in pericolo della loro vita.
Proprio per consentire alla pena di riflettere il concreto
disvalore del fatto, il legislatore del 1930 ha previsto, anche
nell'ambito di reati, pur gravissimi, quali i delitti contro la
personalita' dello Stato, la diminuente di cui all'art. 311 cod.
pen., applicabile trasversalmente a tutti tali reati, e dunque anche
alla strage di cui all'art. 285 cod. pen.
L'applicazione di tale circostanza al delitto in esame consente
al giudice di non irrogare la pena dell'ergastolo nei casi che si
collocano nella soglia inferiore della scala di gravita' dei fatti
riconducibili alla figura astratta del reato, in particolare per non
avere cagionato la morte di alcuno. Tali fatti continuano, peraltro,
ad essere puniti assai severamente, dal momento che, nel caso in cui
venga riconosciuta la diminuente, ad essi risultera' applicabile, ai
sensi dell'art. 65 cod. pen., la pena della reclusione da venti a
ventiquattro anni, che e' sensibilmente maggiore di quella (non
inferiore a quindici anni di reclusione) prevista per la strage ex
art. 422 cod. pen. che non abbia cagionato la morte di alcuno.
Pertanto, l'interpretazione del giudice rimettente deve ritenersi
senz'altro non implausibile.
Del resto, quanto alla portata oggettiva della diminuente, la
giurisprudenza di legittimita' ha affermato che «il parametro di
valutazione ai fini dell'applicazione della circostanza attenuante ex
art. 311 cod. pen. e' costituito dalla effettiva gravita' del
fatto-reato con riguardo alle caratteristiche oggettive dell'azione»
(Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 22 febbraio-20
aprile 2017, n. 18981; vedi anche Corte di cassazione, sezione prima
penale, sentenza 20 ottobre-23 dicembre 1986, n. 14724).
2.2.- In relazione, poi, al primo gruppo di eccezioni deve
considerarsi che il rimettente, nel descrivere il fatto, come
accertato nei gradi di merito e ormai coperto dal giudicato, pone in
rilievo il dato fattuale dell'assenza di danni alle persone e della
sussistenza di limitati danni alle cose come conseguenza della
condotta addebitata all'imputato; dato che, a suo avviso e
nell'esercizio delle valutazioni che gli competono quale giudice del
rinvio, renderebbe applicabile, anche in via prevalente, la
diminuente di cui all'art. 311 cod. pen. sulla recidiva reiterata,
con cio' adempiendo all'onere di motivazione della rilevanza delle
questioni di legittimita' costituzionale.
Il giudice rimettente non era tenuto ad una decisione anticipata
sull'applicazione della diminuente e sulla sua prevalenza rispetto
alla recidiva reiterata, ma doveva solo argomentare in termini di non
implausibilita' la ricorrenza dei presupposti della attenuante con
conseguente necessita' di comparazione, ai sensi dell'art. 69 cod.
pen., con l'aggravante della recidiva reiterata e, quindi, di
applicazione della disposizione censurata. Cio' ha fatto, con
motivazione sufficiente, affermando che «avuto riguardo alle
modalita' con cui si e' realizzato il reato ed alle conseguenze che
da questo sono in concreto derivate, da valutarsi in rapporto
all'entita' della lesione arrecata ai beni-interessi tutelati dalla
norma incriminatrice violata, la condotta [...] appare soddisfare i
criteri indicati dall'art. 311 c.p.».
Secondo l'orientamento costante di questa Corte, infatti, la
questione di legittimita' costituzionale e' ammissibile quando
l'ordinanza di rimessione sia argomentata in modo da consentire il
controllo "esterno" sulla rilevanza della questione attraverso una
motivazione non implausibile del percorso logico compiuto e delle
ragioni per le quali il rimettente afferma di dover applicare la
disposizione censurata nel giudizio principale (ex plurimis, sentenze
n. 237 e n. 149 del 2022, n. 259 del 2021).
A questa Corte non compete di spingersi, nell'odierna
fattispecie, fino ad un esame autonomo degli elementi che integrano
la diminuente suddetta. Una volta profilatasi la possibilita' della
sua applicazione - non implausibilmente ritenuta dal giudice
rimettente in ragione della mancanza di vittime e della limitatezza
dei danni materiali - viene in rilievo la disposizione censurata, che
esclude la possibilita' di una valutazione di prevalenza di tale
attenuante sulla recidiva reiterata, con evidenti conseguenze sulla
determinazione della pena, demandata al giudice del rinvio dalla
pronuncia di annullamento parziale della Corte di cassazione.
Valutazione questa che, se permane il divieto, e' attualmente
impedita ex lege dalla censurata disposizione derogatoria e che
invece sarebbe consentita, secondo l'ordinaria regola del
bilanciamento delle circostanze, se il divieto fosse rimosso con la
pronuncia di illegittimita' costituzionale richiesta dal giudice
rimettente.
In ogni caso, vi e' una chiara ed evidente incidenza sulla
motivazione della decisione che il giudice del rinvio e' chiamato ad
adottare nel decidere in ordine al concorso di circostanze.
Ha, infatti, affermato questa Corte che «la rilevanza non
coincide con l'utilita' concreta - per una parte del giudizio a quo -
della pronuncia di accoglimento, essendo invece sufficiente che essa
eserciti un'influenza sul percorso argomentativo del giudice
rimettente (ex multis, sentenze n. 202 e n. 157 del 2021)» (sentenza
n. 19 del 2022).
Cio' vale anche in relazione all'eccepito difetto motivazionale
in ordine al giudizio di prevalenza sulla circostanza aggravante di
cui all'art. 61, primo comma, numero 10), cod. pen., contestata
all'imputato. La ritenuta (dal rimettente) prevalenza dell'attenuante
di cui all'art. 311 cod. pen. sulla recidiva reiterata comporterebbe
l'applicazione della regola giurisprudenziale del carattere unitario
e inscindibile del giudizio di comparazione, nel senso che esso
comprende tutte le circostanze del reato, aggravanti e attenuanti
ravvisate (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione sesta penale,
sentenza 9-20 ottobre 2003, n. 39456). Sicche' comunque il giudice
rimettente dovrebbe fare applicazione della disposizione censurata.
2.3.- Pertanto, nessuna delle suddette eccezioni di
inammissibilita', sollevate sotto il profilo della rilevanza delle
questioni, puo' essere accolta.
Sussistendo poi nell'ordinanza una diffusa e ampiamente
sufficiente motivazione in ordine al presupposto della non manifesta
infondatezza delle questioni, queste risultano senz'altro
ammissibili.
3.- Passando al merito, va innanzi tutto considerato - quanto al
quadro normativo, nel quale si collocano le questioni di legittimita'
costituzionale sollevate dalla Corte d'assise d'appello di Torino -
che il delitto di «[d]evastazione saccheggio e strage» di cui
all'art. 285 cod. pen. e la circostanza diminuente della «lieve
entita' del fatto» di cui all'art. 311 cod. pen. si rinvengono nel
codice penale del 1930 con una formulazione rimasta sempre invariata,
anche dopo le modifiche introdotte dalla legge 11 novembre 1947, n.
1317 (Modificazioni al Codice penale per la parte riguardante i
delitti contro le istituzioni costituzionali dello Stato), al Libro
II del Titolo I, Capi II, IV e V del codice stesso.
Piu' specificamente, la fattispecie di cui all'art. 285 cod. pen.
punisce la condotta di «[c]hiunque, allo scopo di attentare alla
sicurezza dello Stato, commette un fatto diretto a portare la
devastazione, il saccheggio o la strage nel territorio dello Stato o
in una parte di esso» e stabilisce come pena edittale quella perpetua
dell'ergastolo, come tale fissa nel senso di non graduabile quanto
alla sua natura e durata. Pena, quest'ultima, introdotta in
sostituzione di quella della morte, abolita per tutti i delitti
previsti dal codice penale dall'art. 1 del d.lgs.lgt. n. 224 del
1944.
Accanto alla fattispecie in esame, nell'ambito del medesimo
Titolo I, sono punite con la pena edittale fissa dell'ergastolo
ulteriori fattispecie di reato ed in particolare le condotte di cui
agli artt. 242 (Cittadino che porta le armi contro lo Stato
italiano), 276 (Attentato contro il Presidente della Repubblica), 284
(Insurrezione armata contro i poteri dello Stato) e 286 (Guerra
civile). Inoltre, la pena edittale fissa dell'ergastolo e' prevista
anche in relazione al delitto di «Epidemia» di cui all'art. 438.
Con specifico ed esclusivo riferimento ai delitti contro la
personalita' dello Stato, il codice penale prevede - come gia'
ricordato - la diminuente della lieve entita' del fatto che, ai sensi
dell'art. 311, ricorre quando «per la natura, la specie, i mezzi, le
modalita' o circostanze dell'azione, ovvero per la particolare
tenuita' del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve
entita'»; in tal caso le pene comminate per i delitti indicati sono
diminuite.
La diminuzione di pena, non essendo specificamente stabilita
dalla disposizione che la prevede, risponde al criterio dettato
dall'art. 65 cod. pen., con la conseguenza che alla «pena
dell'ergastolo e' sostituita la reclusione da venti a ventiquattro
anni».
4.- La disposizione censurata e' contenuta nell'art. 69 cod. pen.
che detta il regime del concorso delle circostanze aggravanti e
attenuanti, considerando distinte ipotesi: a) quando concorrono
insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime
sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle
diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa
luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze
aggravanti (primo comma); b) se le circostanze attenuanti sono
ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tiene conto
degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo
soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze
attenuanti (secondo comma); c) se fra le circostanze aggravanti e
quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si
applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di
dette circostanze (terzo comma).
E' questo il tipico bilanciamento delle circostanze rimesso alla
valutazione del giudice chiamato a dimensionare la pena calibrandola
secondo le peculiarita' del caso concreto; bilanciamento nel quale un
ruolo speciale giocano le circostanze attenuanti generiche per la
loro atipicita'. Infatti esse - introdotte nell'immediato dopo guerra
dall'art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 14 settembre
1944, n. 288 (Provvedimenti relativi alla riforma della legislazione
penale), per mitigare trasversalmente il rigore del codice penale del
1930 - rilevano sul solo presupposto, ampiamente discrezionale, che
siano valutate dal giudice come «tali da giustificare una diminuzione
della pena».
La regola generale del bilanciamento di circostanze del reato e'
stata modificata, nella parte che rileva ai fini delle sollevate
questioni, dalla legge n. 251 del 2005, che all'art. 3 ha sostituito
il quarto comma dell'art. 69 cod. pen. in questi termini: «Le
disposizioni del presente articolo si applicano anche alle
circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi
previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonche' dagli articoli 111 e
112, primo comma, numero 4), per cui vi e' divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti,
ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una
pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo
indipendente da quella ordinaria del reato».
In tal modo, e' stato introdotto il censurato divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti quando ricorre l'aggravante
della recidiva reiterata.
La stessa legge ha, poi, previsto plurime modifiche al codice
penale, segnatamente con riferimento alla disciplina della recidiva e
delle circostanze del reato. In particolare, l'art. 4 ha sostituito
l'art. 99 cod. pen., ridefinendo, in termini di maggior rigore, le
varie ipotesi di recidiva, in controtendenza rispetto al
decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla
giustizia penale), convertito, con modificazioni, nella legge 7
giugno 1974, n. 220, che gia' all'epoca aveva sostituito tale
disposizione nel testo del codice del 1930 al fine, invece, di
attenuare il rigore di quest'ultimo.
L'intervento riformatore del 1974 non solo aveva ridotto gli
incrementi di pena per le varie ipotesi di recidiva, ma anche li
aveva resi facoltativi, prevedendo che il giudice «puo'» aumentare la
pena in tutte le ipotesi di recidiva: da quella semplice (fino a un
sesto) a quella reiterata specifica (fino a due terzi). Coerentemente
era stata abrogata la disposizione del codice che prevedeva i casi di
recidiva facoltativa (art. 100), a fronte dell'obbligatorieta' della
recidiva di cui al precedente art. 99.
Con la legge n. 251 del 2005 sono stati sensibilmente aumentati
gli incrementi di pena in tutte le ipotesi di recidiva, anche oltre
quelli previsti dall'originario art. 99 nel testo del codice del
1930: da quella semplice (aumento di un terzo) a quella reiterata
specifica (aumento di due terzi).
In particolare, l'ipotesi della recidiva reiterata, sia semplice
(quella del recidivo che commette un altro delitto non colposo), sia
specifica (quella del recidivo che commette un altro delitto della
stessa indole, oppure cio' fa nei cinque anni dalla condanna
precedente, o durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante
il tempo in cui si sottrae volontariamente all'esecuzione della
pena), ha visto l'aumento di pena elevato rispettivamente a meta' e a
due terzi (mentre prima era «fino» a meta' e «fino» a due terzi).
5.- Investita da numerose questioni di legittimita'
costituzionale, questa Corte (sentenza n. 192 del 2007) le ha
dichiarate inammissibili per mancata sperimentazione
dell'interpretazione adeguatrice da parte dei giudici rimettenti.
Ha osservato questa Corte che le sollevate questioni si fondavano
sul presupposto implicito che, a seguito della legge n. 251 del 2005,
la recidiva reiterata fosse divenuta obbligatoria e non potesse
essere discrezionalmente esclusa dal giudice - quantomeno agli
effetti della commisurazione della pena - in correlazione alle
peculiarita' del caso concreto.
Ma questa non era l'unica lettura astrattamente possibile: «la
nuova formula normativa potrebbe essere letta anche nel diverso senso
che l'indicativo presente "e'" si riferisca, nella sua imperativita',
esclusivamente alla misura dell'aumento di pena conseguente alla
recidiva pluriaggravata e reiterata - aumento che, a differenza che
per l'ipotesi della recidiva aggravata, di cui al secondo comma
dell'art. 99 cod. pen., il legislatore del 2005 ha voluto rendere
fisso, anziche' variabile tra un minimo e un massimo - lasciando
viceversa inalterato il potere discrezionale del giudice di applicare
o meno l'aumento stesso». Ed ha aggiunto questa Corte: «allorche' la
recidiva reiterata concorra con una o piu' attenuanti, e' possibile
sostenere che il giudice debba procedere al giudizio di bilanciamento
- soggetto al regime limitativo di cui all'art. 69, quarto comma,
cod. pen. - unicamente quando, sulla base dei criteri dianzi
ricordati, ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad
influire, di per se', sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui
si procede; mentre, in caso contrario, non vi sara' luogo ad alcun
giudizio di comparazione: rimanendo con cio' esclusa la censurata
elisione automatica delle circostanze attenuanti».
Insomma, era possibile interpretare l'art. 99, quarto comma, cod.
pen., nel senso che la recidiva reiterata, divenuta facoltativa a
seguito del d.l. n. 99 del 1974, come convertito, era rimasta tale
anche dopo la legge n. 251 del 2005 che contemplava testualmente come
obbligatoria solo la particolare (e piu' specifica) recidiva
reiterata di cui al quinto comma dell'art. 99 cod. pen.
E' questo anche l'approdo della successiva giurisprudenza di
legittimita': e' consentito al giudice negare la rilevanza
aggravatrice della recidiva ed escludere la circostanza, non
applicando il relativo aumento della sanzione (Corte di cassazione,
sezioni unite penali, sentenze 24 febbraio-24 maggio 2011, n. 20798 e
27 maggio-5 ottobre 2010, n. 35738).
Rimaneva sottratta a tale interpretazione solo la recidiva
reiterata del quinto comma dell'art. 99 cod. pen., quella che ricorre
quando si tratta di uno dei delitti indicati all'art. 407, comma 2,
lettera a), del codice di procedura penale e che - oltre a comportare
un aumento di pena ancora maggiore - era testualmente prevista come
obbligatoria. Ma successivamente anche tale ipotesi specifica e'
venuta meno allorche' questa Corte ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale della disposizione limitatamente alle parole «e'
obbligatorio e,» (sentenza n. 185 del 2015). In particolare, e' stato
posto in rilievo che l'automatismo sanzionatorio introdotto dalla
norma censurata - ossia l'obbligatorieta' dell'aumento di pena per la
recidiva reiterata specifica del quinto comma dell'art. 99 cod. pen.
- non si giustificava, contrastando esso con il principio di
ragionevolezza perche' parificava situazioni personali e ipotesi di
recidiva tra loro diverse, in violazione dell'art. 3 Cost. Inoltre
«[l]a preclusione dell'accertamento della sussistenza nel caso
concreto delle condizioni che dovrebbero legittimare l'applicazione
della recidiva puo' rendere la pena palesemente sproporzionata, e
dunque avvertita come ingiusta dal condannato, vanificandone la
finalita' rieducativa prevista appunto dall'art. 27, terzo comma,
Cost.».
Si e' cosi' anche consolidata l'interpretazione alla quale era
pervenuta la giurisprudenza di legittimita': se non e' obbligatoria
l'ipotesi piu' grave di recidiva, quella del quinto comma dell'art.
99 cod. pen., a maggior ragione non lo sono le altre previste dai
commi precedenti e quindi al giudice e' sempre consentito «negare la
rilevanza aggravatrice della recidiva ed escludere la circostanza,
non applicando il relativo aumento della sanzione» (ancora, sentenza
n. 185 del 2015).
6.- Pertanto, la connotazione peculiare della circostanza
aggravante della recidiva reiterata, come modificata dalla legge n.
251 del 2005, risiede nel rigido automatismo del divieto di
prevalenza di qualsiasi circostanza attenuante a fronte della
persistente non obbligatorieta' della sua applicazione.
Nella legge n. 251 del 2005 e' rimasto, infatti, a valle della
pur non obbligatorieta' di ogni fattispecie di recidiva, un effetto
inequivocabilmente automatico, quello censurato oggi dal giudice
rimettente. La recidiva reiterata del quarto comma dell'art. 99 cod.
pen. per un verso puo' (non necessariamente deve) comportare un
aumento di pena maggiore che in passato, ma per l'altro determina,
come effetto automatico appunto, il divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti.
Infatti, l'art. 3 della legge n. 251 del 2005 - come gia'
rilevato - ha sostituito il quarto comma dell'art. 69 cod. pen.
(disposizione censurata) prevedendo che per alcune aggravanti
nominate - la recidiva reiterata del quarto comma dell'art. 99 cod.
pen., l'aver determinato al reato una persona non imputabile o non
punibile, o un minore di anni diciotto o una persona in stato di
infermita' o di deficienza psichica - ci sia il «divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti».
Invece, per tutte le altre circostanze - anche quelle per le
quali la legge stabilisce una pena di specie diversa o determina la
misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato
- si applica l'ordinaria disciplina del concorso di circostanze
aggravanti e attenuanti prevista dai primi tre commi dello stesso
art. 69.
Il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti su quella
aggravante della recidiva reiterata connota quest'ultima come
circostanza aggravante dotata di forza maggiore, che si iscrive nel
novero di quelle cosiddette "privilegiate".
Il sistema penale conosce varie ipotesi di circostanze aggravanti
per le quali vale il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti o finanche, piu' radicalmente, l'esclusione del giudizio
di comparazione tra circostanze.
Quanto al divieto di prevalenza di circostanze attenuanti o al
divieto di bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69 cod.
pen. (cosiddette circostanze "privilegiate"), «[h]a affermato questa
Corte (sentenza n. 38 del 1985) che "[n]ell'art. 69 cod. pen. [...]
l'obbligatorieta' del giudizio di bilanciamento ha una sua
razionalita' nell'essenza stessa di quella valutazione, che e'
giudizio di valore globale del fatto". Ma il legislatore puo'
sospendere l'applicazione dell'art. 69 cod. pen., togliendo al
giudice il potere discrezionale di operare il bilanciamento a
compensazione delle aggravanti o a favore delle attenuanti in
un'ottica di inasprimento sanzionatorio. Si tratta di una "grave
limitazione" che in se' non e' illegittima, ma non puo' accompagnarsi
anche alla irrilevanza ex lege delle circostanze attenuanti. Con
questa limitazione, si e' quindi riconosciuto che appartiene alla
discrezionalita' del legislatore introdurre speciali ipotesi di
circostanze aggravanti privilegiate che sono sottratte al
bilanciamento di cui all'art. 69 cod. pen.» (sentenza n. 88 del
2019).
Una clausola di esclusione della comparazione e' stata prevista
dall'art. 416-bis.1 cod. pen. (Circostanze aggravanti e attenuanti
per reati connessi ad attivita' mafiose).
Anche con riguardo all'aggravante della finalita' di terrorismo o
di eversione dell'ordine democratico di cui all'art. 270-bis.1 cod.
pen. si ha che le circostanze attenuanti non possono essere ritenute
equivalenti o prevalenti.
In riferimento al "nuovo" reato di omicidio stradale e di lesioni
stradali gravi e gravissime, un divieto di bilanciamento e' previsto
dall'art. 590-quater cod. pen. quando ricorrono le circostanze
aggravanti di cui agli artt. 589-bis, secondo, terzo, quarto, quinto
e sesto comma, 589-ter, 590-bis, secondo, terzo, quarto, quinto e
sesto comma, e 590-ter cod. pen.
Piu' recentemente, l'art. 5, comma 1, lettera b), del decreto
legislativo 1° marzo 2018, n. 21, recante «Disposizioni di attuazione
del principio di delega della riserva di codice nella materia penale
a norma dell'articolo 1, comma 85, lettera q), della legge 23 giugno
2017, n. 103», ha introdotto l'art. 69-bis cod. pen., che prevede,
per i delitti di cui all'art. 407, comma 2, lettera a), numeri da 1)
a 6), cod. proc. pen., un divieto di bilanciamento di circostanze
aggravanti e attenuanti nell'ipotesi in cui chi ha determinato altri
a commettere il reato, o si e' avvalso di altri nella commissione del
delitto, ne e' il genitore esercente la responsabilita' genitoriale
ovvero il fratello o la sorella, aggiungendo che le diminuzioni di
pena si operano sulla quantita' di pena risultante dall'aumento
conseguente alle predette aggravanti.
Quindi vi sono varie circostanze "privilegiate", quelle alle
quali il legislatore ha riservato un regime derogatorio
dell'ordinario bilanciamento di cui all'art. 69 cod. pen.
7.- In questo panorama di aggravanti "privilegiate", il divieto
di prevalenza delle attenuanti con riguardo alla recidiva reiterata
si presenta come particolare perche' l'automatismo di tale esclusione
si innesta sulla mancanza di automatismo dell'applicazione
dell'aumento di pena.
Il giudice deve innanzi tutto accertare, con discrezionalita'
valutativa, se sussistono i presupposti per applicare l'aumento di
pena per la recidiva reiterata, verificando, in concreto, se le
precedenti condanne abbiano reso la persona maggiormente incline a
commettere un ulteriore reato.
E' questo un accertamento distinto rispetto alla (logicamente
successiva) valutazione di proporzionalita' della pena irrogabile ove
sia in concreto applicabile l'aumento per la recidiva. In
particolare, quanto all'ipotesi della recidiva reiterata, solo se il
giudice ritiene che debba in concreto applicare l'aumento di pena per
tale circostanza aggravante, allora scatta l'automatismo
dell'esclusione della prevalenza di qualsivoglia (eventualmente)
concorrente circostanza attenuante.
Questa preliminare valutazione, pur discrezionale, e' ben
distinta da quella che, in seguito, in caso di condanna
dell'imputato, il giudice e' chiamato a fare per stabilire la pena
proporzionata al reato accertato.
Diversamente nel caso oggetto del giudizio a quo - come mette in
rilievo il rimettente - si ha che, dopo la pronuncia di annullamento
della Corte di cassazione, non sono piu' in discussione ne' la
qualificazione giuridica dei reati contestati (e innanzi tutto
quello, piu' grave, di cui all'art. 285 cod. pen.), ne' il giudizio
di penale responsabilita', in particolare, dell'imputato, ne' la sua
condizione di recidivo reiterato ai sensi dell'art. 99, quarto comma,
cod. pen.
Si e' formato un giudicato interno sull'operativita'
dell'aggravante costituita dalla recidiva reiterata, la cui
originaria non obbligatorieta' non puo' piu' rilevare, e cio' fa
scattare l'automatismo dell'esclusione della prevalenza delle
attenuanti.
La riqualificazione del reato da parte della Corte di cassazione
- strage "politica" ex art. 285 cod. pen. (punita con l'ergastolo) e
non gia' strage "comune" ex art. 422 cod. pen. senza uccisione di
persone (punita con la reclusione non inferiore a quindici anni) -
comporta, quindi, il necessario dispiegarsi dell'automatismo recato
dalla disposizione censurata: anche nel concorso di circostanze
attenuanti il giudice non puo' che irrogare la pena edittale fissa
dell'ergastolo.
8.- La tenuta costituzionale di questo automatismo, insito nel
divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti, non poteva che
misurarsi con i principi di eguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.),
di offensivita' della condotta del reo (art. 25, secondo comma,
Cost.) e della necessaria proporzionalita' della pena tendente alla
rieducazione del condannato (art. 27, terzo comma, Cost.), pur nel
contesto della generale non obbligatorieta' della recidiva, che non
attenua la portata del divieto stesso, ma anzi lo fa apparire, gia'
per cio' solo, eccedente se non proprio contraddittorio.
Questa Corte ha ripetutamente fatto tale verifica di legittimita'
costituzionale con riferimento a singoli reati e a specifiche
circostanze attenuanti e il divieto di prevalenza delle attenuanti
sull'aggravante della recidiva reiterata e' gia' stato piu' volte
dichiarato costituzionalmente illegittimo con riferimento a
specifiche circostanze diminuenti e a singoli reati.
8.1.- Con la sentenza n. 143 del 2021, che ha avuto ad oggetto la
preclusione introdotta dalla disposizione censurata proprio con
riferimento alla medesima diminuente di cui all'art. 311 cod. pen.,
questa Corte ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art.
69, quarto comma, cod. pen., nella parte in cui prevedeva il divieto
di prevalenza della diminuente del fatto di lieve entita' -
introdotta con sentenza n. 68 del 2012 di questa Corte, in relazione
al reato di sequestro di persona a scopo di estorsione, di cui
all'art. 630 cod. pen. - sulla circostanza aggravante della recidiva
di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen.
La «funzione di necessario riequilibrio del trattamento
sanzionatorio» riconosciuta alla diminuente del «fatto di lieve
entita'» si e' posta come essenziale perche' il giudice possa
individuare una pena proporzionata anche in relazione a condotte meno
gravi di quelle avute di mira dal legislatore che, con la legge 30
dicembre 1980, n. 894 (Modifiche all'articolo 630 del codice penale),
ha modificato il trattamento sanzionatorio del delitto di sequestro
di persona a scopo di estorsione, stabilendo la pena della reclusione
da venticinque a trent'anni.
Mette conto ricordare anche che, nella precedente sentenza n. 68
del 2012, questa Corte - nel dichiarare l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 630 cod. pen., nella parte in cui non
prevedeva «che la pena da esso comminata e' diminuita quando per la
natura, la specie, i mezzi, le modalita' o circostanze dell'azione,
ovvero per la particolare tenuita' del danno o del pericolo, il fatto
risulti di lieve entita'» - ha affermato, con riferimento all'art.
311 cod. pen., che la peculiare funzione di questa attenuante,
«rientrante nel novero delle circostanze cosiddette indefinite o
discrezionali (non avendo il legislatore meglio precisato il concetto
di "lievita'" del fatto) [...] consiste propriamente nel mitigare -
in rapporto ai soli profili oggettivi del fatto (caratteristiche
dell'azione criminosa, entita' del danno o del pericolo) - una
risposta punitiva improntata a eccezionale asprezza e che, proprio
per questo, rischia di rivelarsi incapace di adattamento alla
varieta' delle situazioni concrete riconducibili al modello legale».
8.2.- La richiamata sentenza n. 143 del 2021 e' stata preceduta
da numerose altre pronunce, tutte dichiarative, in linea di
continuita', dell'illegittimita' costituzionale parziale della stessa
disposizione attualmente censurata dal giudice rimettente (l'art. 69,
quarto comma, cod. pen.).
Con la sentenza n. 251 del 2012, questa Corte - nel dichiarare
l'illegittimita' costituzionale di tale disposizione nella parte in
cui prevedeva il divieto di prevalenza della circostanza attenuante
di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo
unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e
sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi
stati di tossicodipendenza) - ha, tra l'altro, affermato che le
differenze quantitative delle comminatorie edittali dei commi 1 e 5
del citato art. 73 rispecchiano le diverse caratteristiche oggettive
delle due fattispecie sul piano dell'offensivita'; in particolare, il
trattamento sanzionatorio decisamente piu' mite, assicurato al fatto
di "lieve entita'", esprime una dimensione offensiva la cui effettiva
portata e' disconosciuta dalla norma censurata, la quale «indirizza
l'individuazione della pena concreta verso un'abnorme enfatizzazione
delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a
detrimento delle componenti oggettive del reato».
Ed ha aggiunto che «[d]ue fatti, quelli previsti dal primo e dal
quinto comma dell'art. 73, che lo stesso assetto legislativo
riconosce come profondamente diversi sul piano dell'offesa, vengono
ricondotti alla medesima cornice edittale, e cio' "determina un
contrasto tra la disciplina censurata e l'art. 25, secondo comma,
Cost., che pone il fatto alla base della responsabilita' penale"
(sentenza n. 249 del 2010)».
Analogamente, con riferimento alla stessa disciplina degli
stupefacenti, questa Corte, con la sentenza n. 74 del 2016, ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale della medesima
disposizione nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza
della circostanza attenuante di cui al successivo comma 7 del
medesimo art. 73. La rigida presunzione di capacita' a delinquere
desunta dall'esistenza di una recidiva reiterata «e' inadeguata ad
assorbire e neutralizzare gli indici contrari, che possono desumersi,
a favore del reo, dalla condotta susseguente, con la quale la
recidiva reiterata non ha alcun necessario collegamento»; condotta di
chi si adopera per evitare che l'attivita' delittuosa sia portata a
conseguenze ulteriori.
Parimenti, nella sentenza n. 105 del 2014, questa Corte ha
affermato che la disposizione censurata, nel precludere relativamente
al reato di ricettazione la prevalenza dell'attenuante del fatto di
«particolare tenuita'» sulla recidiva reiterata, determina
conseguenze manifestamente irragionevoli sul piano sanzionatorio per
la riconducibilita' alla medesima cornice edittale di due fatti che
lo stesso legislatore riconosce come profondamente diversi sul piano
dell'offesa, dal momento che «[l]e differenti comminatorie edittali
del primo e del secondo comma dell'art. 648 cod. pen. rispecchiano le
diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie, sul piano
dell'offensivita'».
Principi analoghi sono alla base della sentenza n. 106 del 2014,
in relazione al divieto di prevalenza della circostanza attenuante
concernente i «casi di minore gravita'» di violenza sessuale cui
all'art. 609-bis, terzo comma, cod. pen. Tale circostanza attenuante
si pone «quale temperamento degli effetti della concentrazione in un
unico reato di comportamenti, tra loro assai differenziati, che
comunque incidono sulla liberta' sessuale della persona offesa, e
della conseguente diversa intensita' della lesione dell'oggettivita'
giuridica del reato».
Nella sentenza n. 205 del 2017, la dichiarazione di
illegittimita' costituzionale ha riguardato la circostanza attenuante
di cui all'art. 219, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n.
267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo,
dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta
amministrativa), concernente il «danno patrimoniale di speciale
tenuita'» cagionato alla massa dei creditori per i reati di
bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e ricorso abusivo al
credito. Si e' riconosciuto che il trattamento sanzionatorio,
significativamente piu' mite, assicurato ai fatti di bancarotta che
hanno determinato un danno patrimoniale di particolare tenuita',
«esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata e'
disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l'individuazione
della pena concreta verso un'abnorme enfatizzazione delle componenti
soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle
componenti oggettive del reato».
Inoltre, in relazione al divieto di prevalenza dell'attenuante
del vizio parziale di mente di cui all'art. 89 cod. pen., questa
Corte, nella sentenza n. 73 del 2020, ha affermato che esso impedisce
al giudice di determinare una pena proporzionata rispetto alla
concreta gravita' oggettiva e soggettiva del reato, e pertanto
adeguata al grado di responsabilita' «personale» e rimproverabilita'
del suo autore, «non consentendo di tenere adeguatamente conto [...]
della minore possibilita' di essere motivato dalle norme di divieto
da parte di chi risulti affetto da patologie o disturbi della
personalita' che, seppur non escludendola del tutto, diminuiscano
grandemente la sua capacita' di intendere e di volere», come invece
previsto dalla circostanza attenuante indicata, «riconducibile a un
connotato di sistema di un diritto penale "costituzionalmente
orientato"».
Nell'esaminare la fattispecie del cosiddetto concorso anomalo di
cui all'art. 116, primo comma, cod. pen. - che prevede lo stesso
titolo di responsabilita' per il reato, diverso da quello voluto con
l'accordo delittuoso, commesso da altro correo, parificando cosi' a
quest'ultimo la posizione del concorrente che non ha voluto il
fatto-reato - questa Corte, nella sentenza n. 55 del 2021, ha
affermato che la diminuente di cui al secondo comma dell'art. 116
cod. pen. vale proprio ad operare la necessaria diversificazione
quanto alla dosimetria della pena, in quanto «[i]l trattamento
sanzionatorio non puo' essere pienamente parificato quando il reato
commesso sia piu' grave di quello voluto», per cui «la pena per il
correo che risponde a titolo di colpa di un reato doloso piu' grave
di quello voluto e' necessariamente riequilibrata mediante
l'operativita' della diminuente».
9.- Tutto cio' premesso, le sollevate questioni di legittimita'
costituzionale, inquadrate in questo contesto normativo (punti da 3 a
7) e giurisprudenziale (punto 8 e seguenti), sono fondate in
riferimento a tutti i parametri evocati dal giudice rimettente.
10.- Come si e' ricordato, il divieto di prevalenza delle
attenuanti in caso di recidiva reiterata, recato dalla disposizione
censurata, e' gia' stato dichiarato costituzionalmente illegittimo
piu' volte. Si e' trattato di pronunce tutte relative a distinti
reati e a specifiche circostanze attenuanti (in rassegna al punto 8),
ma alle quali sono sottese rationes decidendi riconducibili a
principi comuni, declinati lungo una triplice direttrice, i quali -
come si dira' - sono decisivi al fine della valutazione di fondatezza
delle questioni, in linea di continuita' con tali precedenti.
10.1.- La prima condivisa ratio decidendi attiene alla
particolare ampiezza della divaricazione tra la pena base prevista
per il reato non circostanziato e quella risultante dall'applicazione
dell'attenuante; divaricazione che, per essere compatibile con i
principi di eguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.), di offensivita'
della condotta penale (art. 25, secondo comma, Cost.) e di
proporzionalita' della pena tendente alla rieducazione del condannato
(art. 27, terzo comma, Cost.), richiede necessariamente che il
giudice possa operare l'ordinario giudizio di bilanciamento delle
circostanze (art. 69 cod. pen.), senza che sia preclusa la
valutazione di prevalenza dell'attenuante sulla recidiva reiterata.
La deroga al giudizio di bilanciamento tra circostanze
eterogenee, insita nel divieto recato dalla disposizione censurata,
determina, in questi casi, una «alterazione degli equilibri
costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilita'
penale» (sentenza n. 251 del 2012), perche' finisce per comportare
l'applicazione di pene identiche per violazioni di rilievo penale
marcatamente diverso.
L'affermazione di tale principio si rinviene gia' nella pronuncia
appena richiamata, concernente le violazioni «di lieve entita'» della
disciplina degli stupefacenti, per le quali l'art. 73, comma 5, del
d.P.R. n. 309 del 1990, recante l'attenuante in questione, prevedeva
la pena della reclusione da uno a sei anni (oltre la multa) a fronte
di una pena edittale, per il reato non circostanziato, della
reclusione da sei a venti anni (oltre la multa). Questa Corte ha
evidenziato l'«enorme divaricazione delle cornici edittali» stabilite
dal legislatore per il reato circostanziato dalla diminuente e per la
fattispecie base prevista dal comma 1 della disposizione citata, con
l'effetto di «un'abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive
riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti
oggettive del reato».
Quanto allo stesso reato, considerazioni analoghe sono state
fatte da questa Corte (sentenza n. 74 del 2016) con riferimento alla
circostanza attenuante ad effetto speciale, prevista dal comma 7 del
medesimo art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, che comporta una marcata
diminuzione della pena (dalla meta' a due terzi) per chi si adopera
per evitare che l'attivita' delittuosa sia portata a conseguenze
ulteriori.
Alla stessa ragione del decidere e' riconducibile anche la
sentenza n. 105 del 2014 relativa alla ricettazione «di particolare
tenuita'» (art. 648, secondo comma, cod. pen.). Il minimo della pena
detentiva previsto per il fatto di particolare tenuita' (15 giorni di
reclusione) veniva elevato a due anni, determinando cosi', a causa
del divieto di prevalenza delle attenuanti di cui alla disposizione
censurata, un trattamento sanzionatorio «irragionevolmente severo».
La coeva sentenza n. 106 del 2014 ha riguardato i casi di
violenza sessuale di «minore gravita'», per i quali l'art. 609-bis,
terzo comma, cod. pen., prevede una pena della reclusione (da un anno
e otto mesi a tre anni e quattro mesi) sensibilmente inferiore a
quella relativa al reato non circostanziato (reclusione da cinque a
dieci anni).
Il divieto di prevalenza delle attenuanti finiva per attribuire
alla risposta punitiva i connotati di «una pena palesemente
sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita come ingiusta
dal condannato».
Analoga divaricazione sproporzionata e' stata ritenuta (sentenza
n. 205 del 2017) con riferimento al reato di bancarotta fraudolenta,
punito con la pena edittale che va da tre a dieci anni di reclusione,
pena che, per effetto dell'attenuante prevista per il caso di «danno
patrimoniale di speciale tenuita'», puo' essere ridotta nel minimo
fino a un anno.
Particolarmente significativa per le questioni attualmente in
esame e' - come gia' rilevato - la sentenza n. 143 del 2021 che, con
riferimento proprio all'attenuante di cui all'art. 311 cod. pen., ha
posto in rilievo che la funzione di tale diminuente, pur comune e non
gia' ad effetto speciale, «consiste propriamente nel mitigare - in
rapporto ai soli profili oggettivi del fatto (caratteristiche
dell'azione criminosa, entita' del danno o del pericolo) - una
risposta punitiva improntata a eccezionale asprezza e che, proprio
per questo, rischia di rivelarsi incapace di adattamento alla
varieta' delle situazioni concrete riconducibili al modello legale».
In definitiva, in tutte queste fattispecie e' stata riconosciuta
alle singole attenuanti, anche non ad effetto speciale, una
necessaria funzione riequilibratrice del marcato divario tra una pena
particolarmente elevata per il reato base a fronte di quella che
altrimenti risulterebbe dall'applicazione dell'attenuante; funzione
che, per il rispetto dei principi costituzionali di eguaglianza (art.
3, primo comma, Cost.), di offensivita' della condotta sanzionata
penalmente (art. 25, secondo comma, Cost.) e di proporzionalita'
della pena tendente alla rieducazione del condannato (art. 27, terzo
comma, Cost.), non puo' essere compromessa dal divieto di prevalenza
sulla recidiva reiterata recato dalla disposizione censurata.
10.2.- Inoltre, ancora sotto il profilo oggettivo, nei precedenti
richiamati, e' stata rilevante, come ragione del decidere, la
considerazione che alcune attenuanti sono accomunate dall'esigenza di
bilanciare la particolare ampiezza della fattispecie del reato non
circostanziato che accomuna condotte marcatamente diverse, e che
necessitano di essere differenziate nella determinazione del
trattamento sanzionatorio.
Lo spaccio di lieve entita' (art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309
del 1990) costituisce condotta certamente meno grave del traffico di
stupefacenti, tipico del reato non circostanziato di cui al comma 1
della stessa disposizione, tanto che in seguito esso e' stato
previsto come fattispecie autonoma di reato.
Anche le condotte di atti sessuali di «minore gravita'» - in
passato riconducibili agli atti di libidine violenti o alle molestie,
ma ricompresi, a seguito della riforma del 1996 (legge 15 febbraio
1996, n. 66, recante «Norme contro la violenza sessuale»), nel reato,
ad ampio spettro, di violenza sessuale - richiedono la necessaria
funzione riequilibratrice dell'attenuante ad effetto speciale del
terzo comma dell'art. 609-bis cod. pen.
10.3.- Sotto il profilo soggettivo, infine, una ulteriore ratio
decidendi e' rinvenibile in quelle pronunce che hanno riguardato
attenuanti strettamente legate al carattere personale della
responsabilita' penale.
Si tratta di circostanze attenuanti espressive non gia', sul
piano oggettivo, di una minore offensivita' del fatto rispetto agli
interessi protetti dalla norma penale, ne' di una finalita' premiale
rispetto a condotte post delictum, quanto piuttosto della ridotta
rimproverabilita' soggettiva dell'autore.
La circostanza attenuante del vizio parziale di mente di cui
all'art. 89 cod. pen. si fonda sul minore grado di discernimento, da
parte dell'autore che versi in tale condizione, circa il disvalore
della sua condotta e sulla minore capacita' di controllo dei suoi
impulsi, in ragione delle patologie o disturbi che lo affliggono; di
qui, la ridotta rimproverabilita' soggettiva. Con riferimento ad
essa, questa Corte ha affermato che il «principio di proporzionalita'
della pena desumibile dagli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. esige
insomma, in via generale, che al minor grado di rimproverabilita'
soggettiva corrisponda una pena inferiore rispetto a quella che
sarebbe applicabile a parita' di disvalore oggettivo del fatto»
(sentenza n. 73 del 2020).
Anche la circostanza attenuante di cui all'art. 116, secondo
comma, cod. pen., che contempla l'ipotesi in cui il reato commesso
sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, prevedendo
che quest'ultimo ne risponde se l'evento e' conseguenza della sua
azione od omissione, svolge la «funzione di necessario riequilibrio
del trattamento sanzionatorio» (sentenza n. 55 del 2021). La pena per
il correo, che risponde a titolo di colpa di un reato doloso piu'
grave di quello voluto, e' necessariamente riequilibrata mediante
l'operativita' di tale diminuente che «concorre a sorreggere la
tenuta costituzionale di questa eccezionale fattispecie di
responsabilita' penale»; riequilibrio che non puo' essere compromesso
dal divieto di prevalenza delle attenuanti previsto dalla
disposizione censurata.
11.- Orbene, queste ragioni del decidere (sub punti da 10.1. a
10.3.), che reclamano l'ordinario giudizio di bilanciamento delle
circostanze attenuanti pur in presenza della recidiva reiterata,
ricorrono tutte, e in maggior grado, nell'ipotesi in cui il divieto
di prevalenza delle circostanze attenuanti comporta che l'unica pena
irrogabile e' l'ergastolo, quale che sia stata la condotta
dell'imputato, rientrante in quella prevista dall'art. 285 cod. pen.
come strage (ma, beninteso, cio' vale anche quando il divieto opera
in riferimento alle condotte di devastazione o saccheggio, previste
anch'esse dalla stessa disposizione).
Il divario tra la pena edittale e quella che, in assenza del
contestato divieto, sarebbe irrogabile ove ricorra una circostanza
attenuante dal giudice valutata come prevalente sulla recidiva
reiterata, risulta qui particolarmente elevato: in luogo di una pena
perpetua, quale l'ergastolo, sarebbe possibile applicare, sempre che
il giudice ritenga prevalente l'attenuante, la pena temporanea della
reclusione da venti a ventiquattro anni (art. 65 cod. pen.).
Quest'ultima e' calibrata sul fatto e sulle sue peculiarita',
nonche' sulla persona dell'imputato ai sensi dell'art. 133 cod. pen.,
pur con le limitazioni contenute ora, per effetto ancora della legge
n. 251 del 2005, nel secondo comma dell'art. 62-bis cod. pen.
Invece la pena edittale (l'ergastolo) non e' graduabile quanto
alla durata, proprio perche' e' perpetua e tale e' nel momento in cui
viene irrogata con sentenza passata in giudicato; in quel momento la
prospettiva per il condannato e' una pena che non ha mai fine.
E' vero che questa Corte ha rinvenuto nella disciplina
dell'esecuzione della pena istituti che consentono di escludere,
nella fase dell'espiazione, il carattere di irrimediabile perpetuita'
della stessa come restrizione "senza speranza", sottolineando che si
tratta di «istituti che si caratterizzano come concettualmente
antagonisti rispetto alla perpetuita' della pena» (sentenza n. 168
del 1994).
In proposito, la sentenza n. 264 del 1974 ha affermato che al
condannato alla pena perpetua non e' preclusa la possibilita' di un
rientro nella societa' tramite la liberazione condizionale. Infatti,
il beneficio e' concedibile - dal giudice e non piu' per concessione
del Ministro della giustizia (sentenza n. 204 del 1974) - anche ai
condannati alla pena perpetua quando abbiano scontato almeno ventisei
anni di reclusione; beneficio che si accompagna comunque al rispetto
degli obblighi della liberta' vigilata per la durata di cinque anni
affinche' la pena dell'ergastolo possa alla fine estinguersi e quindi
risultare, in concreto ed ex post, non essere stata perpetua.
Anche recentemente, questa Corte (sentenza n. 66 del 2023 e
ordinanza n. 97 del 2021) ha ribadito il ruolo dell'istituto della
liberazione condizionale quale garanzia di compatibilita' della pena
dell'ergastolo di cui all'art. 22 cod. pen. con il principio di
risocializzazione presidiato dall'art. 27 Cost., sottolineando che la
liberazione condizionale e' l'unico istituto che, in virtu' della sua
esistenza nell'ordinamento, rende non contrastante con il principio
rieducativo, e dunque con la Costituzione, la pena dell'ergastolo.
Altre pronunce poi convergono nella stessa direzione, rafforzando
la prospettiva della liberazione condizionale (sentenze n. 253 del
2019, n. 161 del 1997 e n. 274 del 1983).
Tuttavia va considerato che, pur con il riconoscimento di queste
tutele, tese a rafforzare il processo rieducativo finalizzato al
"sicuro ravvedimento", quale presupposto della liberazione
condizionale del condannato all'ergastolo dopo l'espiazione di non
meno di ventisei anni di reclusione (art. 176 cod. pen.), il fossato
che, come divario sanzionatorio, esiste tra la pena perpetua, al
momento della sua irrogazione, ed una temporanea, e' radicalmente
maggiore di ogni squilibrio considerato dalla giurisprudenza per
dichiarare, nelle plurime richiamate fattispecie (sub punto 10 e
seguenti), l'illegittimita' costituzionale del censurato divieto di
prevalenza delle attenuanti.
12.- Oltre a questo particolare rigore sanzionatorio, c'e'
un'ulteriore concorrente esigenza di "riequilibrio" per essere la
pena dell'ergastolo prevista dall'art. 285 cod. pen., non solo molto
piu' afflittiva di ogni pena temporanea, ma anche irrogata in
riferimento ad una condotta ad ampio spettro - tale e' il compimento
di «un fatto diretto a portare [...] la strage nel territorio dello
Stato» - e che eccezionalmente e' a consumazione anticipata, nel
senso che il reato si perfeziona quando e' posta in essere tale
condotta senza richiedere che si verifichi la lesione dell'integrita'
fisica di persone, tant'e' che non e' ipotizzabile, a differenza
degli altri reati, un tentativo di strage; cio' perche' il
"tentativo" di strage e' gia' strage consumata.
13.- Soprattutto, poi, nella fattispecie in cui concorre
l'aggravante della recidiva reiterata, la pena edittale
dell'ergastolo risulta essere non solo "fissa", ma anche unica e
"indefettibile" proprio a causa del divieto di prevalenza delle
attenuanti recato dalla disposizione censurata.
Invece, ove non operasse tale divieto, la pena irrogabile, nel
concorso di circostanze attenuanti prevalenti, se ritenute tali dal
giudice, sarebbe determinabile entro l'intervallo di un minino (venti
anni di reclusione) e un massimo (ventiquattro anni) ai sensi
dell'art. 65 cod. pen.; quindi sarebbe graduabile.
La giurisprudenza costituzionale ha piu' volte affermato che una
pena fissa e' per cio' solo indiziata di illegittimita'
costituzionale (sentenze n. 222 del 2018, n. 50 del 1980, n. 104 del
1968 e n. 67 del 1963, nonche', in ambito di sanzioni amministrative
accessorie, le sentenze n. 246 del 2022 e n. 88 del 2019). Cio' a
maggior ragione non puo' non valere quando il giudice e' tenuto a
infliggere l'ergastolo quale pena "fissa" e "indefettibile".
In particolare, nella sentenza n. 185 del 2021 - nel ribadire che
la fissita' del trattamento sanzionatorio impedisce di tener conto
della diversa gravita' concreta dei singoli illeciti - si e'
sottolineato che «questa Corte ha posto da tempo in luce come la
"mobilita'" (sentenza n. 67 del 1963), o "individualizzazione"
(sentenza n. 104 del 1968), della pena - tramite l'attribuzione al
giudice di un margine di discrezionalita' nella sua commisurazione
all'interno di una forbice edittale, cosi' da poterla adeguare alle
particolarita' della fattispecie concreta - costituisca "naturale
attuazione e sviluppo di principi costituzionali, tanto di ordine
generale (principio d'uguaglianza) quanto attinenti direttamente alla
materia penale" (sentenza n. 50 del 1980), al lume dei quali
"l'attuazione di una riparatrice giustizia distributiva esige la
differenziazione piu' che l'uniformita'" (cosi', ancora, la sentenza
n. 104 del 1968)».
Cio' implica che, in via di principio, previsioni sanzionatorie
rigide non sono in linea con il «volto costituzionale» del sistema
penale, potendo esse essere giustificate solo «a condizione che, per
la natura dell'illecito sanzionato e per la misura della sanzione
prevista, quest'ultima appaia ragionevolmente "proporzionata"
rispetto all'intera gamma di comportamenti riconducibili allo
specifico tipo di reato» (sentenze n. 222 del 2018 e n. 50 del 1980).
Non puo' dirsi assicurata una pena proporzionata al fatto, sotto
il profilo della «mobilita' della pena» (sentenza n. 50 del 1980), se
la medesima identica pena venga irrogata in relazione ad atti, che
pur integrando il delitto consumato, si differenzino sul piano
oggettivo per condotte di piu' avanzato compimento dell'attivita'
delittuosa.
Esigenza questa che si rivela ancora piu' impellente nei delitti
di attentato, altrimenti detti a consumazione anticipata, che
puniscono una condotta in quanto tesa al perseguimento di un
determinato risultato che, pero', ai fini della punibilita' non e'
necessario che si consegua in concreto.
Sotto questo profilo, puo' anche ricordarsi, con riferimento alla
pena edittale dell'ergastolo, prevista in passato per il reato di
violenza consistente nell'omicidio, sia tentato sia consumato, del
superiore (art. 186, primo comma, del regio decreto 20 febbraio 1941,
n. 303, recante «Codici penali militari di pace e di guerra», nella
formulazione all'epoca vigente), che questa Corte (sentenza n. 26 del
1979) ha affermato che «le norme che assoggettano il tentativo e la
consumazione allo stesso regime penale costituiscono pur sempre
alcunche' di eccezionale rispetto ai principi ispiratori del diritto
italiano» ed ha, quindi, dichiarato l'illegittimita' costituzionale
di tale disposizione, limitatamente alle parole «tentato o», con
conseguente espansione delle norme penali comuni in materia di
delitto tentato di omicidio.
In definitiva, nel caso di reati puniti con la pena edittale
dell'ergastolo, si ha che, concorrendo l'aggravante della recidiva
reiterata e applicandosi il censurato divieto di prevalenza delle
attenuanti, la pena dell'ergastolo diventa l'unica irrogabile, quindi
"fissa" e "indefettibile".
14.- La fissita' della pena perpetua comporta anche, per effetto
del divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata,
un trattamento, per il condannato, ingiustificatamente diverso in
peius.
In generale, le circostanze attenuanti - se ritenute equivalenti
all'aggravante della recidiva reiterata (cio' che e' possibile che il
giudice faccia anche in presenza del censurato divieto di prevalenza)
- quanto meno hanno l'effetto di escludere l'aumento di pena per la
recidiva. Ma nel caso dell'ergastolo, questo effetto non puo'
conseguirsi, non essendo esso suscettibile di aggravamento per la
recidiva reiterata in quanto di per se' perpetuo.
Nel regime delle circostanze cosiddette privilegiate - sia con
"privilegio debole" (divieto di prevalenza), sia con "privilegio
forte" (divieto di bilanciamento) - le circostanze attenuanti
comunque hanno un effetto sulla pena (Corte di cassazione, sezioni
unite penali, sentenza 29 aprile-18 novembre 2021, n. 42414).
Finanche nel caso del divieto di bilanciamento, l'art. 69-bis cod.
pen. prevede che «le diminuzioni di pena si operano sulla quantita'
di pena risultante dall'aumento conseguente alle predette
aggravanti», ossia alle aggravanti "privilegiate".
Invece, nel caso della pena edittale fissa dell'ergastolo tutte
le attenuanti sono, di fatto, "sterilizzate" dal concorso con la
recidiva reiterata proprio a causa del censurato divieto di
prevalenza delle attenuanti e quindi - con trattamento deteriore in
violazione del principio di eguaglianza - non hanno nemmeno l'effetto
di schermare l'aumento della pena per il concorso della circostanza
aggravante della recidiva reiterata, il quale di per se' non si puo'
produrre in ragione del carattere perpetuo della pena dell'ergastolo.
Del resto, mutatis mutandis, il regime "privilegiato" delle
circostanze di cui all'art. 270-bis.1 cod. pen., che al secondo comma
prevede un divieto di prevalenza delle attenuanti, non dissimile da
quello attualmente censurato, per i reati commessi per finalita' di
terrorismo o di eversione dell'ordine democratico, si riferisce
espressamente, al primo comma, a quelli punibili con pena diversa
dall'ergastolo.
15.- In conclusione, la fissita' della pena edittale
dell'ergastolo, aggravata dal suo rigore per essere la sanzione piu'
elevata in assoluto, in quanto perpetua al momento della sua
irrogazione, e marcatamente piu' afflittiva rispetto a quella
irrogabile per lo stesso reato circostanziato da una diminuente,
richiede - per la tenuta costituzionale della pena stessa, in
riferimento a tutti gli evocati parametri (artt. 3, primo comma, 25,
secondo comma, e 27, terzo comma, Cost.) - che non sia precluso, in
caso di recidiva reiterata, l'ordinario bilanciamento delle
circostanze attenuanti del reato, le quali, se esclusive o ritenute
dal giudice prevalenti sulle aggravanti, comportano che alla pena
dell'ergastolo e' sostituita quella della reclusione da venti a
ventiquattro anni (art. 65 cod. pen.).
16.- L'accertata violazione, da parte della disposizione
censurata, di tutti i parametri costituzionali evocati dal giudice
rimettente, vale non solo per il reato di cui all'art. 285 cod. pen.,
punito appunto con la pena edittale fissa dell'ergastolo, e in
riferimento all'attenuante di cui all'art. 311 cod. pen., che il
giudice rimettente ritiene di poter applicare, ma vale altresi' con
riguardo ad ogni altra attenuante, comprese le attenuanti generiche
di cui all'art. 62-bis cod. pen., e per tutti gli altri reati puniti
allo stesso modo, ossia con la pena edittale fissa dell'ergastolo
(quali quelli sopra richiamati al punto 3), quando parimenti operi il
divieto di prevalenza delle attenuanti.
La disposizione censurata e gli accertati vulnera dei parametri
suddetti sono infatti gli stessi (analogamente, sentenza n. 156 del
2020).
Deve, quindi, essere dichiarata l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 69, quarto comma, cod. pen., nella parte in cui prevede il
divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulla circostanza
aggravante della recidiva reiterata di cui all'art. 99, quarto comma,
cod. pen., in relazione ai delitti puniti con la pena edittale
dell'ergastolo.
Per effetto di tale dichiarazione di illegittimita'
costituzionale il giudice, nel determinare il trattamento
sanzionatorio in caso di condanna di persona recidiva ex art. 99,
quarto comma, cod. pen., imputata di uno dei delitti suddetti, puo'
operare l'ordinario bilanciamento previsto dall'art. 69 cod. pen. nel
caso di concorso di circostanze e, quindi, puo' ritenere le
attenuanti prevalenti sulla recidiva reiterata (secondo comma),
oppure equivalenti a quest'ultima (terzo comma), o finanche
subvalenti rispetto ad essa (primo comma).