Alle Amministrazioni pubbliche di cui
all'art. 1, comma 2 del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165
Alle Autorita' indipendenti
1. Premessa
Il decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97, di modifica del
decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ha introdotto l'istituto
dell'accesso civico «generalizzato», che attribuisce a «chiunque» il
«diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche
amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione
(...), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi
giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'art. 5-bis»
(art. 5, comma 2, decreto legislativo n. 33/2013). Dal 23 dicembre
2016, chiunque puo' far valere questo diritto nei confronti delle
pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti indicati all'art.
2-bis del decreto legislativo n. 33/2013.
Con delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016, l'Autorita' nazionale
anticorruzione (A.N.AC.) ha adottato, ai sensi dell'art. 5, comma 2,
del decreto legislativo n. 33/2013, le «Linee guida recanti
indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e
dei limiti all'accesso civico». Questo documento fornisce una prima
serie di indicazioni, riguardanti prevalentemente le esclusioni e i
limiti all'accesso civico generalizzato disciplinati dall'art. 5-bis,
commi 1-3, del decreto legislativo n. 33/2013.
Tuttavia, la successiva pratica applicativa ha evidenziato la
necessita' di fornire alle amministrazioni ulteriori chiarimenti
operativi, riguardanti il rapporto con i cittadini e la dimensione
organizzativa e procedurale interna.
Pertanto, al fine di promuovere una coerente e uniforme attuazione
della disciplina sull'accesso civico generalizzato, il Dipartimento
della funzione pubblica, in raccordo con l'Autorita' nazionale
anticorruzione (A.N.AC.) e nell'esercizio della sua funzione generale
di «coordinamento delle iniziative di riordino della pubblica
amministrazione e di organizzazione dei relativi servizi» (art. 27,
n. 3, legge n. 93 del 1983), ha adottato la presente circolare.
Le raccomandazioni operative qui contenute riguardano i seguenti
profili:
le modalita' di presentazione della richiesta (§ 3);
gli uffici competenti (§ 4);
i tempi di decisione (§ 5);
i contro-interessati (§ 6);
i rifiuti non consentiti (§ 7);
il dialogo con i richiedenti (§ 8);
il registro degli accessi (§ 9).
Prima di esaminare i profili indicati, e' utile fornire alcune
precisazioni terminologiche e segnalare alcune implicazioni di
carattere generale che derivano dall'introduzione del diritto di
accesso civico generalizzato (§ 2).
2. Indicazioni preliminari
2.1. Definizioni.
Di seguito, si forniscono alcune precisazioni terminologiche utili
ai fini della presente circolare. Queste precisazioni corrispondono a
quelle gia' indicate nelle richiamate linee guida A.N.AC. (§ 1):
a) il decreto legislativo n. 33/2013, come modificato dal decreto
legislativo n. 97/2016, e' di seguito indicato come «decreto
trasparenza»;
b) l'accesso disciplinato dal capo V della legge n. 241/1990 e'
di seguito indicato come «accesso procedimentale» o «accesso
documentale»;
c) l'accesso ai documenti oggetto degli obblighi di
pubblicazione, di cui all'art. 5, comma 1, del decreto trasparenza,
e' di seguito indicato come «accesso civico» o «accesso civico
semplice»;
d) l'accesso ai dati e ai documenti in possesso delle pubbliche
amministrazioni, di cui all'art. 5, comma 2, del decreto trasparenza
e' di seguito indicato come «accesso civico generalizzato» o «accesso
generalizzato»;
e) le «Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della
definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico»
adottate ai sensi dell'art. 5, comma 2, del decreto legislativo n.
33/2013 dall'Autorita' nazionale anticorruzione con delibera n. 1309
del 28 dicembre 2016, sono di seguito indicate come «Linee guida
A.N.AC.».
2.2. Criteri applicativi di carattere generale.
Con il decreto legislativo n. 97/2016, l'ordinamento italiano ha
riconosciuto la liberta' di accedere alle informazioni in possesso
delle pubbliche amministrazioni come diritto fondamentale, in
conformita' all'art. 10 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo (CEDU). Come chiarito nelle linee guida A.N.AC. (§ 2),
l'accesso generalizzato mira a rafforzare il carattere democratico
dell'ordinamento, promuovendo un dibattito pubblico informato e un
controllo diffuso sull'azione amministrativa (art. 5, comma 2,
decreto legislativo n. 33/2013).
Come noto, il nuovo istituto differisce dalle altre due tipologie
di accesso previste dalla legge. A differenza del diritto di accesso
procedimentale o documentale, il diritto di accesso generalizzato
garantisce il bene «conoscenza» in via autonoma, a prescindere dalla
titolarita' di un interesse qualificato e differenziato. A differenza
del diritto di accesso civico «semplice», che riguarda esclusivamente
le informazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 5, comma
1, decreto legislativo n. 33/2013), il solo limite al diritto di
conoscere e' rappresentato dagli interessi pubblici e privati
espressamente indicati dall'art. 5-bis. Conseguentemente e'
inammissibile il rifiuto fondato su altre ragioni.
Pertanto, il diritto di accesso generalizzato:
dal punto di vista soggettivo, non ammette restrizioni alla
legittimazione del richiedente (art. 5, comma 3, decreto legislativo
n. 33/2013);
dal punto di vista oggettivo, e' tendenzialmente onnicomprensivo,
fatti salvi i limiti indicati dall'art. 5-bis, commi 1-3, oggetto
delle Linee guida A.N.AC.
Dal carattere fondamentale del diritto di accesso generalizzato e
dal principio di pubblicita' e conoscibilita' delle informazioni in
possesso delle pubbliche amministrazioni derivano alcune implicazioni
di carattere generale che e' opportuno richiamare, in quanto utili
come criteri guida nell'applicazione della normativa in esame.
i) Il principio della tutela preferenziale dell'interesse
conoscitivo.
Nei sistemi FOIA, il diritto di accesso va applicato tenendo conto
della tutela preferenziale dell'interesse a conoscere. Pertanto, nei
casi di dubbio circa l'applicabilita' di una eccezione, le
amministrazioni dovrebbero dare prevalenza all'interesse conoscitivo
che la richiesta mira a soddisfare (v. anche Linee guida A.N.AC., §
2.1.).
In base a questo principio, dato che l'istituto dell'accesso
generalizzato assicura una piu' ampia tutela all'interesse
conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico
della domanda (ad es. procedimentale, ambientale, ecc.), la stessa
dovra' essere trattata dall'amministrazione come richiesta di accesso
generalizzato.
ii) Il criterio del minor aggravio possibile nell'esercizio del
diritto.
Sul piano procedimentale, il principio appena richiamato dovrebbe
indurre le pubbliche amministrazioni a privilegiare il criterio del
minor aggravio possibile nell'esercizio del diritto di accesso
generalizzato. In particolare, in assenza di una espressa previsione
legislativa che le autorizzi, le amministrazioni non possono
pretendere dal richiedente l'adempimento di formalita' o oneri
procedurali, ponendoli come condizioni di ammissibilita' della
domanda di accesso. Salvo quanto specificato piu' avanti (§ 3), si
deve ritenere in linea di principio contraria alle finalita' della
disciplina legislativa in tema di accesso generalizzato la
possibilita' di dichiarare inammissibile una domanda di accesso
generalizzato per motivi formali o procedurali.
iii) I limiti all'adozione di regolamenti interni.
Qualora una pubblica amministrazione decida di adottare un
regolamento interno in materia di accesso, come suggerito nelle
suddette Linee guida dell'A.N.AC. (§ 3.1), occorre tener conto della
riserva di legge prevista dall'art. 10 della CEDU, che copre il
diritto di accesso generalizzato in esame (Linee guida A.N.AC., §
2.1).
Di conseguenza, ciascuna amministrazione puo' disciplinare con
regolamento, circolare o altro atto interno esclusivamente i profili
procedurali e organizzativi di carattere interno. Al contrario, i
profili di rilevanza esterna, che incidono sull'estensione del
diritto (si pensi alla disciplina dei limiti o delle eccezioni al
principio dell'accessibilita'), sono coperti dalla suddetta riserva
di legge.
In particolare, diversamente da quanto previsto dall'art. 24, comma
6, legge n. 241/1990 in tema di accesso procedimentale, non e'
possibile individuare (con regolamento, circolare o altro atto
interno) le categorie di atti sottratti all'accesso generalizzato.
Ciascuna amministrazione e' chiamata ad applicare le previsioni
legislative rilevanti (art. 5-bis, decreto legislativo n. 33/2013),
tenendo nella dovuta considerazione le richiamate Linee guida
dell'A.N.AC., oggetto di periodico aggiornamento in base
all'evoluzione della prassi (§ 9).
3. Le modalita' di presentazione della richiesta
Per quanto riguarda le modalita' di presentazione della richiesta
di accesso generalizzato, ad integrazione di quanto raccomandato
nelle Linee guida A.N.AC. (Allegato, §§ 6 ss.), si osserva quanto
segue. In base all'art. 5, comma 3, del decreto legislativo n. 33 del
2013, «L'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni
o i documenti richiesti e non richiede motivazione. L'istanza puo'
essere trasmessa per via telematica secondo le modalita' previste dal
decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (...)». Come si evince da
tale previsione, per la presentazione delle richieste di accesso
generalizzato la legge non prevede nessun requisito come condizione
di ammissibilita'.
Pertanto, in conformita' al criterio del minor aggravio possibile
sopra enunciato (§ 2.1, ii), in linea di principio e' preclusa la
possibilita' di dichiarare inammissibile una domanda di accesso
generalizzato per motivi formali o procedurali, salvo quanto
specificato di seguito riguardo alla identificazione dell'oggetto
della richiesta (§ 3.1) e del richiedente (§ 3.2).
3.1. L'identificazione dell'oggetto della richiesta.
In base all'art. 5, comma 3, decreto legislativo n. 33 del 2013, e'
sufficiente che la richiesta «identifichi» i dati o i documenti che
si vogliono ottenere. Nel valutare l'adeguatezza di tale
identificazione, le pubbliche amministrazioni devono tener conto
della difficolta' che il richiedente puo' incontrare nell'individuare
con precisione i dati o i documenti di suo interesse.
Per questa ragione, conformemente al parere formulato dal Consiglio
di Stato (parere del 18 febbraio 2016, punto 11.3), nella versione
finale dell'art. 5, comma 3, non compare piu' l'obbligo per il
richiedente di identificare «chiaramente» i dati o documenti che si
vogliono ottenere. Ne deriva che, nel caso di domanda formulata in
termini talmente vaghi da non consentire di identificare l'oggetto
della richiesta (c.d. richiesta generica) o volta ad accertare il
possesso di dati o documenti da parte dell'amministrazione (c.d.
richiesta esplorativa), l'amministrazione dovrebbe assistere il
richiedente al fine di giungere a una adeguata definizione
dell'oggetto della domanda.
Nell'ipotesi di richiesta generica o meramente esplorativa, nelle
Linee guida A.N.AC si ammette la possibilita' di dichiarare la
domanda inammissibile, ma si chiarisce che, prima di dichiarare
l'inammissibilita', «l'amministrazione destinataria della domanda
dovrebbe chiedere di precisare l'oggetto della richiesta» (Allegato,
§ 4). Pertanto, questa ipotesi di inammissibilita' deve essere intesa
in senso restrittivo: l'amministrazione dovrebbe ritenere
inammissibile una richiesta formulata in termini generici o meramente
esplorativi soltanto quando abbia invitato (per iscritto) il
richiedente a ridefinire l'oggetto della domanda o a indicare gli
elementi sufficienti per consentire l'identificazione dei dati o
documenti di suo interesse, e il richiedente non abbia fornito i
chiarimenti richiesti.
3.2. L'identificazione del richiedente.
In base all'art. 5, comma 2, decreto legislativo n. 33/2013, il
diritto di accesso generalizzato spetta a «chiunque», a prescindere
dalla qualita' o condizione (ad esempio, di cittadino o residente)
del richiedente: nessuna differenziazione o disparita' di trattamento
e' ammissibile ai fini del godimento del diritto in questione.
Inoltre, l'art. 5, comma 3 stabilisce che l'esercizio del diritto di
accesso «non e' sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla
legittimazione soggettiva del richiedente» e che la domanda «non
richiede motivazione» (v. anche Linee guida A.N.AC., Allegato, § 3).
Ne deriva che, in linea di principio, l'identificazione del
richiedente non e' necessaria ai fini dell'esercizio del diritto.
Tuttavia, l'identificazione del richiedente e' indispensabile ai fini
di una corretta gestione delle domande: ad esempio, ai fini della
trasmissione dei dati e documenti richiesti o della trattazione di
una pluralita' di domande identiche (seriali) o onerose (vessatorie)
da parte di uno stesso soggetto.
Pertanto l'identificazione del richiedente va intesa come
condizione di ricevibilita' della richiesta. In caso di richiesta
anonima o da parte di un soggetto la cui identita' sia incerta,
l'amministrazione deve comunicare al richiedente la necessita' di
identificarsi secondo una delle modalita' di seguito indicate (§
3.3).
3.3. Le modalita' di invio della richiesta.
L'art. 5, comma 3, del decreto legislativo n. 33 del 2013
stabilisce che «L'istanza puo' essere trasmessa per via telematica
secondo le modalita' previste dal decreto legislativo 7 marzo 2005,
n. 82 (...)», senza escludere altre possibilita'. Pertanto, qualsiasi
modalita' di presentazione della domanda (anche per fax o a mano, ai
sensi dell'art. 38, decreto del Presidente della Repubblica 28
dicembre 2000, n. 445) si deve ritenere ammissibile, come gia'
chiarito nelle Linee guida A.N.AC. (Allegato, § 7).
Nei casi di trasmissione per via telematica della domanda -
indicata come modalita' ordinaria dall'art. 5, comma 3, decreto
legislativo n. 33/2013 - si applica l'art. 65, comma 1, del decreto
legislativo n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale - CAD).
In base a questa disposizione, le domande presentate alle pubbliche
amministrazioni per via telematica sono «valide» ed «equivalenti»
alle domande sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del
dipendente addetto al procedimento, nei seguenti casi:
a) se sono sottoscritte e presentate insieme alla copia del
documento d'identita';
b) se sono trasmesse dal richiedente dalla propria casella di
posta elettronica certificata;
c) se sono sottoscritte con firma digitale;
d) se il richiedente e' identificato con il sistema pubblico di
identita' digitale (SPID) o la carta di identita' elettronica o la
carta nazionale dei servizi.
In riferimento alla prima opzione (sub a), e' opportuno chiarire
che la domanda deve ritenersi validamente presentata in particolare
quando siano soddisfatte le seguenti condizioni:
che la domanda di accesso sia stata inviata da un indirizzo di
posta elettronica certificata o non certificata;
che nel messaggio di posta elettronica sia indicato il nome del
richiedente (senza necessita' di sottoscrizione autografa);
che sia allegata al messaggio una copia del documento di
identita' del richiedente.
3.4. Istruzioni per l'uso: modulistica, indirizzo di posta
elettronica dedicato.
Al solo fine di agevolare l'esercizio del diritto di accesso
generalizzato da parte dei cittadini e senza che ne derivino
limitazioni riguardo alle modalita' di presentazione delle domande,
e' opportuno che ciascuna pubblica amministrazione renda disponibili
sul proprio sito istituzionale, nella pagina sull'«Accesso
generalizzato» della sezione «Amministrazione trasparente» (v. Linee
Guida A.N.AC., § 3.1.) e con link nella home page, quanto segue:
informazioni generali su:
la procedura da seguire per presentare una domanda di accesso
generalizzato;
i rimedi disponibili (procedura di riesame e ricorso in via
giurisdizionale), ai sensi dell'art. 5, comma 7, decreto legislativo
n. 33/2013, in caso di mancata risposta dell'amministrazione entro il
termine di conclusione del procedimento o in caso di rifiuto parziale
o totale dell'accesso;
il nome e i contatti dell'ufficio che si occupa di ricevere le
domande di accesso;
due indirizzi di posta elettronica dedicati alla presentazione
delle domande:
un indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) collegato
al sistema di protocollo;
un indirizzo di posta ordinaria, con il quale deve essere
sempre consentito l'invio di domande da parte dei richiedenti che non
dispongano a loro volta di un indirizzo PEC per l'invio;
due moduli standard utilizzabili, rispettivamente, per
proporre:
una domanda di accesso generalizzato (allegato n. 1);
una domanda di riesame (allegato n. 2).
In ogni caso, l'uso di un formato o modulo diverso da quello reso
disponibile online sul sito istituzionale dell'amministrazione non
puo' comportare l'inammissibilita' o il rifiuto della richiesta.
4. Gli uffici competenti
Per quanto riguarda l'organizzazione interna, ad integrazione di
quanto raccomandato nelle Linee guida A.N.AC. (§ 3.2), si osserva
quanto segue.
La disciplina dettata dall'art. 5 del decreto legislativo n.
33/2013 presuppone la distinzione tra diverse tipologie di
competenze: a ricevere le richieste, a decidere su di esse, e a
decidere sulle richieste di riesame. Di seguito, sono illustrate le
implicazioni organizzative di questa distinzione.
4.1. La competenza a ricevere le richieste.
Per quanto riguarda gli uffici competenti a ricevere la domanda,
l'art. 5, comma 3, decreto legislativo n. 33/2013 stabilisce che la
richiesta puo' essere presentata alternativamente a uno dei seguenti
uffici:
all'ufficio che detiene i dati o i documenti;
all'ufficio relazioni con il pubblico;
ad altro ufficio indicato dall'amministrazione nella sezione
«Amministrazione trasparente» del sito istituzionale.
Tutti gli uffici sopra indicati sono competenti a ricevere le
domande di accesso generalizzato e, nel caso in cui non coincidano
con l'ufficio competente a decidere sulle medesime (§ 4.2), devono
trasmetterle a quest'ultimo tempestivamente.
Nel caso in cui sia palese che la domanda e' stata erroneamente
indirizzata a un'amministrazione diversa da quella che detiene i dati
o documenti richiesti, l'ufficio ricevente deve inoltrare
tempestivamente la domanda all'amministrazione competente e darne
comunicazione al richiedente, specificando che il termine di
conclusione del procedimento decorre dalla data di ricevimento della
richiesta da parte dell'ufficio competente.
Il responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza puo' ricevere soltanto le domande di accesso civico
semplice, riguardanti «dati, informazioni o documenti oggetto di
pubblicazione obbligatoria» (art. 5, comma 3, decreto legislativo n.
33/2013). Nel caso in cui una domanda di accesso generalizzato sia
stata erroneamente inviata al responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza, quest'ultimo provvede a inoltrare
tempestivamente la stessa all'ufficio competente a decidere sulla
domanda (§ 4.2).
4.2. La competenza a decidere sulla domanda.
Di regola, la competenza a decidere se accogliere o meno una
richiesta di accesso generalizzato e' attribuita all'ufficio che
detiene i dati o i documenti richiesti. In linea di principio, questo
ufficio dovrebbe coincidere con l'ufficio competente nella materia a
cui si riferisce la richiesta (competenza ratione materiae). Nei casi
dubbi, si deve privilegiare il criterio fattuale del possesso dei
dati o documenti richiesti. A rigore, l'ufficio che e' in possesso
dei dati o documenti richiesti non puo' respingere la domanda di
accesso per difetto di competenza nella materia oggetto della
richiesta.
4.3. La competenza a decidere in sede di riesame.
Ai sensi dell'art. 5, comma 7, decreto legislativo n. 33/2013, «nei
casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta
entro il termine (...), il richiedente puo' presentare richiesta di
riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza». Il responsabile della prevenzione della corruzione e
della trasparenza decide con provvedimento motivato entro il termine
di venti giorni.
Nel caso in cui i dati o documenti richiesti siano detenuti dal
responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza,
che dunque e' competente a decidere in sede di prima istanza, e'
necessario che l'amministrazione individui preventivamente un diverso
ufficio (sovraordinato o, in mancanza, di livello apicale),
eccezionalmente competente a decidere sulle domande di riesame.
L'Ufficio competente per il riesame deve essere indicato al
richiedente in caso di rifiuto totale o parziale della richiesta.
4.4. La individuazione di «centri di competenza» (c.d. help desk).
Nelle Linee guida A.N.AC. (§ 3.2) si raccomanda alle
amministrazioni, «Al fine di rafforzare il coordinamento dei
comportamenti sulle richieste di accesso (...) ad adottare anche
adeguate soluzioni organizzative», in particolare individuando
«risorse professionali adeguate, che si specializzano nel tempo» e
«che, ai fini istruttori, dialog[hino] con gli uffici che detengono i
dati richiesti».
Dunque, ciascuna amministrazione e' invitata a individuare le
unita' di personale, adeguatamente formate, che assicurino le
funzioni di «centro di competenza» o «help desk», al fine di
assistere gli uffici della medesima amministrazione nella trattazione
delle singole domande (v. anche A.N.AC. del. n. 1309/2016).
Oltre a fornire indicazioni di carattere generale o assistenza in
merito a specifiche domande, il personale dell'help desk dovrebbe
assicurare:
la capillare diffusione interna delle informazioni riguardanti
gli strumenti (procedurali, organizzativi o di altro tipo) impiegati
dall'amministrazione per attuare la normativa sull'accesso
generalizzato;
la disseminazione di buone pratiche e di indicazioni operative
provenienti dalle autorita' centrali che monitorano e orientano
l'attuazione del decreto legislativo n. 97/2016 (Dipartimento della
funzione pubblica e A.N.AC.).
5. Il rispetto dei tempi di decisione
In base all'art. 5, comma 6, decreto legislativo n. 33/2013, il
procedimento di accesso generalizzato si deve concludere con
l'adozione di un provvedimento espresso e motivato, da comunicare al
richiedente e agli eventuali contro-interessati, nel termine di
trenta giorni dalla presentazione della domanda.
Nello svolgimento della sua attivita' di monitoraggio, il
Dipartimento della funzione pubblica ha constatato che spesso le
amministrazioni violano questa disposizione, ignorando il termine di
conclusione del procedimento o l'obbligo di adottare un provvedimento
espresso adeguatamente motivato. Al fine di arginare pratiche
contrarie al dettato legislativo, occorre richiamare tutte le
amministrazioni al rigoroso rispetto del termine di legge sopra
indicato.
In proposito, si ribadisce quanto segue:
il termine di trenta (30) giorni entro il quale concludere il
procedimento non e' derogabile, salva l'ipotesi di sospensione fino a
dieci giorni nel caso di comunicazione della richiesta al
contro-interessato (art. 5, comma 5, decreto legislativo n. 33/2013);
la conclusione del procedimento deve necessariamente avvenire con
un provvedimento espresso: non e' ammesso il silenzio-diniego, ne'
altra forma silenziosa di conclusione del procedimento;
l'inosservanza del termine sopra indicato costituisce «elemento
di valutazione della responsabilita' dirigenziale, eventuale causa di
responsabilita' per danno all'immagine dell'amministrazione» ed e'
comunque valutata «ai fini della corresponsione della retribuzione di
risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance
individuale dei responsabili» (art. 46 del decreto legislativo n.
33/2013).
5.1. La decorrenza del termine
Il termine di trenta giorni previsto per l.a conclusione del
procedimento di accesso decorre «dalla presentazione dell'istanza»
(art. 5, comma 6, decreto legislativo n. 33/2013).
Di conseguenza, ai fini della esatta determinazione della data di
avvio del procedimento, il termine decorre non dalla data di
acquisizione al protocollo, ma dalla data di presentazione della
domanda, da intendersi come data in cui la pubblica amministrazione
riceve la domanda. Per promuovere la tempestivita' delle operazioni
di registrazione e smistamento, quando possibile, si suggerisce il
ricorso a soluzioni informatiche che consentano la protocollazione
automatica.
Soltanto qualora sorgano dubbi sulla data di presentazione della
domanda e non vi siano modalita' di accertamento attendibili
(attendibile deve considerarsi, ad esempio, la data di inoltro del
messaggio di posta elettronica, anche non certificata), la data di
decorrenza del termine per provvedere decorre dalla data di
acquisizione della domanda al protocollo.
5.2. Le conseguenze dell'inosservanza del termine.
Nel caso in cui l'amministrazione non risponda entro il termine
previsto dalla legge, si ricorda che la normativa prevede due
conseguenze.
Sul versante esterno, l'art. 5, comma 7, decreto legislativo n.
33/2013 consente di attivare la procedura di riesame e di proporre
ricorso al giudice amministrativo. La trattazione della richiesta,
inoltrata con qualunque modalita', spetta al responsabile della
prevenzione della corruzione e della trasparenza, che decide con
provvedimento motivato entro il termine di venti (20) giorni, che
decorrono dalla presentazione della domanda di riesame.
Sul versante interno, il gia' richiamato art. 46 del decreto
legislativo n. 33/2013 assegna all'inosservanza del termine una
triplice valenza, qualificandolo come:
elemento di valutazione della responsabilita' dirigenziale;
eventuale causa di responsabilita' per danno all'immagine
dell'amministrazione;
elemento di valutazione ai fini della corresponsione della
retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla
performance individuale dei responsabili.
Poiche' i dirigenti con funzioni di responsabile della prevenzione
della corruzione e della trasparenza «controllano e assicurano la
regolare attuazione dell'accesso civico sulla base di quanto
stabilito dal presente decreto» (art. 43, comma 4, decreto
legislativo n. 33/2013), ne deriva, in analogia con quanto previsto
per le ipotesi di inadempimento agli obblighi di pubblicazione (art.
43, commi 1 e 5), che il responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza e' tenuto a segnalare i casi di
inosservanza del termine, in relazione alla gravita' e alla
reiterazione dei medesimi:
sia all'ufficio di disciplina, ai fini dell'eventuale attivazione
del procedimento disciplinare;
sia al vertice politico dell'amministrazione e agli organi cui
compete la valutazione della dirigenza e delle performance
individuali, ai fini dell'attivazione delle altre forme di
responsabilita'.
6. I contro-interessati nell'accesso generalizzato
L'art. 5, comma 5, decreto legislativo n. 33/2013 prevede che, per
ciascuna domanda di accesso generalizzato, l'amministrazione debba
verificare l'eventuale esistenza di contro-interessati. Invece,
questa verifica non e' necessaria quando la richiesta di accesso
civico abbia ad oggetto dati la cui pubblicazione e' prevista dalla
legge come obbligatoria.
6.1. L'individuazione dei contro-interessati.
Devono ritenersi «contro-interessati» tutti i soggetti (persone
fisiche o giuridiche) che, anche se non indicati nel documento cui si
vuole accedere, potrebbero vedere pregiudicati loro interessi
coincidenti con quelli indicati dal comma 2 dell'art. 5-bis
(protezione dei dati personali, liberta' e segretezza della
corrispondenza, interessi economici e commerciali, come chiarito
nelle Linee guida A.N.AC., Allegato, § 9).
La circostanza che i dati o documenti richiesti facciano
riferimento a soggetti terzi, di per se', non implica che questi
debbano essere qualificati come contro-interessati. Occorre comunque
valutare il pregiudizio concreto agli interessi privati di cui
all'art. 5-bis, comma 2, che i contro-interessati potrebbero subire
come conseguenza dell'accesso. Al fine di identificare i
contro-interessati in modo corretto, e' indispensabile procedere a
questa valutazione soltanto dopo un puntuale esame di tutti i dati e
i documenti oggetto della domanda di accesso generalizzato.
6.2. La comunicazione ai contro-interessati.
Una volta individuati eventuali contro-interessati,
l'amministrazione deve comunicare loro di aver ricevuto la domanda di
accesso generalizzato, concedendo un termine di dieci giorni per la
presentazione di opposizione motivata. La comunicazione deve essere
effettuata «mediante invio di copia con raccomandata con avviso di
ricevimento o per via telematica per coloro che abbiano consentito
tale forma di comunicazione» (art. 5, comma 5, decreto legislativo n.
33/2013; v. anche Linee guida A.N.AC., Allegato, § 9). In questo
modo, e' possibile stabilire con certezza la decorrenza del termine
di dieci giorni previsto per la presentazione delle opposizioni.
Per agevolare la tutela degli interessi privati sopra richiamati e
di velocizzare la procedura, e' opportuno che l'amministrazione
indichi nella comunicazione ai contro-interessati le modalita' (anche
telematiche) di presentazione dell'eventuale opposizione all'accesso.
6.3. L'accoglimento della richiesta di accesso in caso di
opposizione.
In caso di opposizione, l'amministrazione non puo' assumere come
unico fondamento del rifiuto di accesso il mancato consenso del
contro-interessato. L'art. 5, comma 6, decreto legislativo n. 33/2013
espressamente prevede l'ipotesi di «accoglimento della richiesta di
accesso civico nonostante l'opposizione del contro-interessato».
Dunque, la normativa rimette sempre all'amministrazione destinataria
della richiesta il potere di decidere sull'accesso. Questa deve
valutare, da un lato, la probabilita' e serieta' del danno agli
interessi dei soggetti terzi che abbiano fatto opposizione e,
dall'altro, la rilevanza dell'interesse conoscitivo della
collettivita' (e, se esplicitato, del richiedente) che la richiesta
mira a soddisfare.
La medesima disposizione stabilisce che, in caso di accoglimento
della richiesta di accesso nonostante l'opposizione del
contro-interessato, l'amministrazione e' tenuta a darne comunicazione
al contro-interessato e al richiedente senza procedere alla
contestuale trasmissione dei documenti a quest'ultimo. Per consentire
al contro-interessato di attivare gli strumenti di tutela previsti
contro il provvedimento di accoglimento della richiesta, i dati e
documenti non possono essere inviati prima di quindici giorni dal
ricevimento della comunicazione di accoglimento della domanda di
accesso da parte del contro-interessato (art. 5, comma 6, decreto
legislativo n. 33/2013; v. anche Linee guida A.N.AC., Allegato, §
12).
Anche al fine di evitare contestazioni, e' opportuno che la
comunicazione di accoglimento della richiesta di accesso contenga
l'espressa precisazione che la trasmissione al richiedente dei dati o
documenti avviene qualora, decorsi quindici giorni, non siano stati
notificati all'amministrazione ricorsi o richieste di riesame sulla
medesima domanda di accesso.
7. I dinieghi non consentiti
Dato che, nei primi mesi di applicazione dell'istituto dell'accesso
generalizzato, sono emersi casi di rifiuto fondati su motivazioni non
riconducibili ai commi da 1 a 3 dell'art. 5-bis, oggetto delle Linee
guida A.N.AC. (si vedano, in particolare, §§ 5-8), e' opportuno
richiamare le amministrazioni al rigoroso rispetto delle previsioni
normative esistenti a riguardo e a fornire i seguenti chiarimenti.
Innanzitutto, e' necessario ricordare che, data la natura
fondamentale del diritto di accesso generalizzato (supra, § 2.1), non
tutti gli interessi pubblici e privati possono giustificarne una
limitazione: l'art. 5-bis del decreto legislativo n. 33/2013 ammette
il rifiuto dell'accesso ai dati o documenti richiesti soltanto quando
cio' sia «necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela»
degli interessi espressamente individuati dallo stesso articolo, ai
commi da 1 a 3. Nell'applicare questi limiti, le amministrazioni
possono tener conto della giurisprudenza della Corte di giustizia sui
limiti all'accesso previsti dall'art. 4 del regolamento CE n.
1049/2001, in larga parte coincidenti con quelli indicati dai commi 1
e 2 dell'art. 5-bis (v. anche Linee guida A.N.AC., § 7).
Inoltre, poiche' le amministrazioni possono fondare i dinieghi
esclusivamente sulle base dei limiti posti dall'art. 5-bis, ne
deriva, come gia' evidenziato (supra, § 2.2, punto iii), che le
amministrazioni non possono precisare la portata delle eccezioni
legislativamente previste, ne' tantomeno aggiungerne altre, mediante
atti giuridicamente vincolanti, ad esempio di natura regolamentare.
La riserva di legge, in questa materia, va intesa come assoluta.
Le amministrazioni devono tener conto anche delle seguenti
indicazioni e raccomandazioni operative.
a) Risposte parziali
Le pubbliche amministrazioni sono tenute a rispondere a ciascuna
richiesta nella sua interezza.
Quando con un'unica domanda si chiede l'accesso a una pluralita' di
dati o documenti, e' necessario che la risposta sia esaustiva e che,
nel caso di diniego parziale, sia fornita adeguata motivazione in
relazione a ciascun gruppo di dati o documenti. Una risposta parziale
che non indichi le ragioni dell'omessa trasmissione di una parte dei
dati o documenti richiesti equivale a un diniego parzialmente
illegittimo.
b) Risposte differite
Il differimento dell'accesso - previsto dall'art. 5-bis, comma 5,
decreto legislativo n. 33/2013 - e' ammesso soltanto quando ricorrano
cumulativamente due condizioni:
che l'accesso possa comportare un pregiudizio concreto a uno
degli interessi pubblici o privati di cui ai commi 1 e 2 dell'art.
5-bis;
che quel pregiudizio abbia carattere transitorio, in quanto i
limiti di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 5-bis si applicano «unicamente
per il periodo nel quale la protezione e' giustificata in relazione
alla natura del dato».
Nel caso in cui ricorrano queste condizioni, l'accesso non deve
essere negato: per soddisfare l'interesse conoscitivo e' «sufficiente
fare ricorso al potere di differimento» (art. 5-bis, comma 5) e,
quindi, il differimento dell'accesso e' imposto dal principio di
proporzionalita' (v. anche Linee guida A.N.AC., §§ 5.1, 6.3 e 7.7).
L'inutilizzabilita' del potere di differimento ad altri fini e'
confermata dall'art. 5, comma 6, decreto legislativo n. 33/2013,
secondo cui il differimento dell'accesso deve essere motivato,
appunto, «con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'art.
5-bis». Pertanto, tale potere non puo' essere utilizzato per
rimediare alla tardiva trattazione della domanda e alla conseguente
violazione del termine per provvedere. Vi si puo' ricorrere, invece,
a titolo esemplificativo, per differire l'accesso a dati o documenti
rilevanti per la conduzione di indagini sui reati o per il regolare
svolgimento di attivita' ispettive (art. 5-bis, comma 1, lett. f e
g), fino a quando tali indagini e attivita' siano in corso. Una volta
conclusi questi procedimenti, quei dati o documenti diverranno
accessibili, qualora non vi si oppongano altri interessi pubblici o
privati indicati dall'art. 5-bis.
c) Altre ipotesi di rifiuto non consentite
Come ribadito nelle Linee guida A.N.AC. (§ 5), sono impropri e,
quindi, illegittimi i dinieghi fondati su motivi diversi da quelli
riconducibili ai limiti indicati dall'art. 5-bis.
Ad esempio, non e' legittimo un diniego di accesso in base
all'argomento che i dati o documenti richiesti risalirebbero a una
data anteriore alla entrata in vigore del decreto legislativo n.
33/2013 o del decreto legislativo n. 97/2016: ferme restando le norme
sulla conservazione dei documenti amministrativi, la portata generale
del principio di conoscibilita' dei dati o documenti in possesso
delle pubbliche amministrazioni non ammette limitazioni temporali,
del resto, non previste da nessuna previsione legislativa.
Per le stesse ragioni, l'accesso non puo' essere negato - come
invece e' accaduto qualche volta - perche' la conoscibilita' del dato
o documento potrebbe provocare un generico danno all'amministrazione
o alla professionalita' delle persone coinvolte; oppure per generiche
ragioni di confidenzialita' delle informazioni; o ancora per ragioni
di opportunita', derivanti dalla (insussistente) opportunita' o
necessita' di consultare gli organi di indirizzo politico.
d) Richieste «massive o manifestamente irragionevoli»
Come precisato a riguardo nelle Linee guida A.N.AC. (Allegato, §
5), «L'amministrazione e' tenuta a consentire l'accesso generalizzato
anche quando riguarda un numero cospicuo di documenti ed
informazioni, a meno che la richiesta risulti manifestamente
irragionevole, tale cioe' da comportare un carico di lavoro in grado
di interferire con il buon funzionamento dell'amministrazione. Tali
circostanze, adeguatamente motivate nel provvedimento di rifiuto,
devono essere individuate secondo un criterio di stretta
interpretazione, ed in presenza di oggettive condizioni suscettibili
di pregiudicare in modo serio ed immediato il buon funzionamento
dell'amministrazione».
Sulla base dei primi riscontri applicativi, e' opportuno chiarire
che la ragionevolezza della richiesta va valutata tenendo conto dei
seguenti criteri:
l'eventuale attivita' di elaborazione (ad es. oscuramento di dati
personali) che l'amministrazione dovrebbe svolgere per rendere
disponibili i dati e documenti richiesti;
le risorse interne che occorrerebbe impiegare per soddisfare la
richiesta, da quantificare in rapporto al numero di ore di lavoro per
unita' di personale;
la rilevanza dell'interesse conoscitivo che la richiesta mira a
soddisfare.
L'irragionevolezza della richiesta e' manifesta soltanto quando e'
evidente che un'accurata trattazione della stessa comporterebbe per
l'amministrazione un onere tale da compromettere il buon andamento
della sua azione. Il carattere palese del pregiudizio serio e
immediato al buon funzionamento dell'amministrazione va motivato in
relazione ai criteri sopra indicati.
Qualora tale pregiudizio sia riscontrabile, l'amministrazione,
prima di decidere sulla domanda, dovrebbe contattare il richiedente e
assisterlo nel tentativo di ridefinire l'oggetto della richiesta
entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di
proporzionalita'. Soltanto qualora il richiedente non intenda
riformulare la richiesta entro i predetti limiti, il diniego potrebbe
considerarsi fondato, ma nella motivazione del diniego
l'amministrazione non dovrebbe limitarsi ad asserire genericamente la
manifesta irragionevolezza della richiesta, bensi' fornire una
adeguata prova, in relazione agli elementi sopra richiamati, circa la
manifesta irragionevolezza dell'onere che una accurata trattazione
della domanda comporterebbe.
I medesimi principi sono applicabili all'ipotesi in cui uno stesso
soggetto (o una pluralita' di soggetti riconducibili a un medesimo
ente) proponga piu' domande entro un periodo di tempo limitato. In
questo caso, l'amministrazione potrebbe valutare l'impatto cumulativo
delle predette domande sul buon andamento della sua azione e, nel
caso di manifesta irragionevolezza dell'onere complessivo che ne
deriva, motivare il diniego nei termini sopra indicati. Se il
medesimo richiedente ha gia' formulato una richiesta identica o
sostanzialmente coincidente, l'amministrazione ha la facolta' di non
rispondere alla nuova richiesta, a condizione che la precedente sia
stata integralmente soddisfatta.
8. Il dialogo con i richiedenti
Il decreto legislativo n. 33/2013, come modificato dal decreto
legislativo n. 97/2016, pone a carico delle pubbliche amministrazioni
l'obbligo di erogare un servizio conoscitivo, che consiste nel
condividere con la collettivita' il proprio patrimonio di
informazioni secondo le modalita' indicate dalla legge.
Per realizzare questo obiettivo e, piu' in generale, le finalita'
di partecipazione e accountability proprie del c.d. modello FOIA, e'
auspicabile che le amministrazioni si adoperino per soddisfare
l'interesse conoscitivo su cui si fondano le domande di accesso,
evitando atteggiamenti ostruzionistici.
Nel trattare una richiesta, e' necessario che l'amministrazione
instauri un «dialogo cooperativo» con il richiedente.
L'amministrazione dovrebbe comunicare con il richiedente, in
particolare, nei seguenti momenti:
tempestivamente, subito dopo la presentazione della domanda, al
fine di:
rilasciare una ricevuta che attesti l'avvenuta presentazione
della richiesta e indichi il numero di protocollo assegnato e il
termine entro il quale l'amministrazione e' tenuta a rispondere;
chiedere a chi formula la richiesta di identificarsi, nel caso
in cui non lo abbia fatto;
chiedere eventuali chiarimenti circa l'oggetto della richiesta
o, in caso di manifesta irragionevolezza (supra, § 7, lett. d), una
sua ridefinizione;
confermare che l'invio dei dati o documenti richiesti avverra'
in formato digitale, salvo che una diversa modalita' di trasmissione
sia stata indicata dal richiedente e non risulti eccessivamente
onerosa per l'amministrazione;
indicare gli eventuali costi di riproduzione derivanti dalle
diverse modalita' di accesso, nel rispetto del criterio di
effettivita' indicato dall'art. 5, comma 4, decreto legislativo n.
33/2013;
entro il termine di conclusione del procedimento, al fine di:
comunicare al richiedente la decisione motivata relativa alla
sua domanda;
in caso di accoglimento della richiesta, trasmettere la
documentazione richiesta contestualmente (salvo il diverso termine
previsto dall'art. 5, comma 6, nel caso di opposizione di uno o piu'
contro-interessati);
in caso di rifiuto della richiesta, comunicare le ragioni del
diniego e contestualmente indicare i mezzi di riesame e di ricorso
giurisdizionale esperibili.
8.1. Rapporti con i media e le organizzazioni della societa'
civile.
Ferma restando la necessita' di istruire in modo completo e
accurato ogni singola richiesta di accesso a prescindere
dall'identita' del richiedente, nel piu' rigoroso rispetto dei
principi di buon andamento e imparzialita' dell'azione
amministrativa, occorre tener conto della particolare rilevanza, ai
fini della promozione di un dibattito pubblico informato, delle
domande di accesso provenienti da giornalisti e organi di stampa o da
organizzazioni non governative, cioe' da soggetti riconducibili alla
categoria dei «social watchdogs» cui fa riferimento anche la
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (da ultimo,
caso Magyar c. Ungheria, 8 novembre 2016, § 165). Nel caso in cui la
richiesta di accesso provenga da soggetti riconducibili a tale
categoria, si raccomanda alle amministrazioni di verificare con la
massima cura la veridicita' e la attualita' dei dati e dei documenti
rilasciati, per evitare che il dibattito pubblico si fondi su
informazioni non affidabili o non aggiornate.
8.2. Pubblicazione proattiva.
Per accrescere la fruibilita' delle informazioni di interesse
generale e l'efficienza nella gestione delle domande, si raccomanda
alle amministrazioni di valorizzare la possibilita' di pubblicare
informazioni anche diverse da quelle oggetto di pubblicazione
obbligatoria, fermo restando il rispetto delle esclusioni e dei
limiti previsti dall'art. 5-bis, commi 1-3, del decreto legislativo
n. 33/2013. In particolare, la pubblicazione proattiva sui siti
istituzionali delle amministrazioni e' fortemente auspicabile quando
si tratti di informazioni di interesse generale o che siano oggetto
di richieste ricorrenti: ad esempio, quando si tratti di dati o
documenti richiesti, nell'arco di un anno, piu' di tre volte da
soggetti diversi.
Per gli stessi motivi, le pubbliche amministrazioni sono invitate a
valorizzare il dialogo con le comunita' di utenti dei social media
(Facebook, Twitter, ecc.). I richiedenti spesso rendono pubbliche su
questi mezzi di comunicazione le domande di accesso generalizzato da
essi presentate. In questi casi, e comunque quando si tratti di
informazioni di interesse generale, e' opportuno che anche le
amministrazioni utilizzino i medesimi canali a fini di comunicazione.
9. Il registro degli accessi
Tra le soluzioni tecnico-organizzative che le amministrazioni
potrebbero adottare per agevolare l'esercizio del diritto di accesso
generalizzato da parte dei cittadini e, al contempo, gestire in modo
efficiente le richieste di accesso, la principale e' la realizzazione
di un registro degli accessi, come indicato anche nelle Linee guida
A.N.AC. (del. n. 1309/2016).
Il registro dovrebbe contenere l'elenco delle richieste e il
relativo esito, essere pubblico e perseguire una pluralita' di scopi:
semplificare la gestione delle richieste e le connesse attivita'
istruttorie;
favorire l'armonizzazione delle decisioni su richieste di accesso
identiche o simili; agevolare i cittadini nella consultazione delle
richieste gia' presentate;
monitorare l'andamento delle richieste di accesso e la
trattazione delle stesse.
Per promuovere la realizzazione del registro, le attivita' di
registrazione, gestione e trattamento della richiesta dovrebbero
essere effettuate utilizzando i sistemi di gestione del protocollo
informatico e dei flussi documentali, di cui le amministrazioni sono
da tempo dotate ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica
n. 445/2000, del decreto legislativo n. 82/2005 (Codice
dell'amministrazione digitale) e delle relative regole tecniche
(decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 3 dicembre 2013).
I dati da inserire nei sistemi di protocollo sono desumibili dalla
domanda di accesso o dall'esito della richiesta. Ai fini della
pubblicazione periodica del registro (preferibilmente con cadenza
trimestrale), le amministrazioni potrebbero ricavare i dati rilevanti
attraverso estrazioni periodiche dai sistemi di protocollo
informatico, ferma restando la necessita' di non pubblicare i dati
personali eventualmente presenti, nel rispetto di quanto previsto
dall'art. 19, comma 3, decreto legislativo n. 30 giugno 2013, n. 196.
L'obiettivo finale e' la realizzazione di un registro degli accessi
che consenta di «tracciare» tutte le domande e la relativa
trattazione in modalita' automatizzata, e renda disponibili ai
cittadini gli elementi conoscitivi rilevanti. Realizzare tale
obiettivo richiede opportune configurazioni dei sistemi di gestione
del protocollo informatico, per le quali si rinvia all'allegato 3.
Roma, 30 maggio 2017
Il Ministro per la semplificazione
e la pubblica amministrazione
Madia
Registrato alla Corte dei conti il 26 giugno 2017
Ufficio controllo atti P.C.M. Ministeri giustizia e affari esteri,
reg.ne prev. n. 1462