Art. 194
(Affidamento a contraente generale)
1. Con il contratto di affidamento unitario a contraente generale,
il soggetto aggiudicatore affida ad un soggetto dotato di adeguata
capacita' organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la
realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle
esigenze specificate nel progetto definitivo redatto dal soggetto
aggiudicatore e posto a base di gara, ai sensi dell'articolo 195,
comma 2, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo
l'ultimazione dei lavori.
2. Il contraente generale provvede:
a) alla predisposizione del progetto esecutivo e alle attivita'
tecnico amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per
pervenire all'approvazione dello stesso;
b) all'acquisizione delle aree di sedime; la delega di cui
all'articolo 6, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica
8 giugno 2001, n. 327, in assenza di un concessionario, puo' essere
accordata al contraente generale;
c) all'esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori;
d) al prefinanziamento, in tutto o in parte, dell'opera da
realizzare;
e) ove richiesto, all'individuazione delle modalita' gestionali
dell'opera e di selezione dei soggetti gestori;
f) all'indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli
affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di
tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della
criminalita', secondo le forme stabilite tra quest'ultimo e gli
organi competenti in materia.
3. Il soggetto aggiudicatore provvede:
a) all'approvazione del progetto esecutivo e delle varianti;
b) alla nomina, con le procedure di cui all'articolo 31, comma 1,
del direttore dei lavori e dei collaudatori, nonche' provvede
all'alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere, assicurando un
costante monitoraggio dei lavori anche tramite un comitato permanente
costituito da suoi rappresentanti e rappresentanti del contraente;
c) al collaudo delle stesse;
d) alla stipulazione di appositi accordi con gli organi competenti
in materia di sicurezza nonche' di prevenzione e repressione della
criminalita', finalizzati alla verifica preventiva del programma di
esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte
le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano,
in ogni caso prevedendo l'adozione di protocolli di legalita' che
comportino clausole specifiche di impegno, da parte dell'impresa
aggiudicataria, a denunciare eventuali tentativi di estorsione, con
la possibilita' di valutare il comportamento dell'aggiudicatario ai
fini della successiva ammissione a procedure ristrette della medesima
stazione appaltante in caso di mancata osservanza di tali
prescrizioni. Le prescrizioni a cui si uniformano gli accordi di
sicurezza sono vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per
l'impresa aggiudicataria, che e' tenuta a trasferire i relativi
obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla
realizzazione dei lavori. Le misure di monitoraggio per la
prevenzione e repressione di tentativi di infiltrazione mafiosa
comprendono il controllo dei flussi finanziari connessi alla
realizzazione dell'opera, inclusi quelli concernenti risorse
totalmente o parzialmente a carico dei promotori ai sensi
dell'articolo 183 e quelli derivanti dalla attuazione di ogni altra
modalita' di finanza di progetto. Gli oneri connessi al monitoraggio
finanziario sono ricompresi nell'aliquota forfettaria di cui al comma
20.
4. Il contraente generale risponde nei confronti del soggetto
aggiudicatore della corretta e tempestiva esecuzione dell'opera,
secondo le successive previsioni del presente capo. I rapporti tra
soggetto aggiudicatore e contraente generale sono regolati dalle
norme della parte I e della parte II che costituiscono attuazione
della direttiva 2014/24/UE o dalle norme della parte III, dagli atti
di gara e dalle norme del codice civile regolanti l'appalto.
5. Alle varianti del progetto affidato al contraente generale non
si applica l'articolo 63; esse sono regolate dalle norme della parte
II, che costituiscono attuazione della direttiva 2014/24/UE o dalle
norme della parte III e dalle disposizioni seguenti:
a) restano a carico del contraente generale le eventuali varianti
necessarie ad emendare i vizi o integrare le omissioni del progetto
esecutivo redatto dallo stesso e approvato dal soggetto
aggiudicatore, mentre restano a carico del soggetto aggiudicatore le
eventuali varianti indotte da forza maggiore o sopravvenute
prescrizioni di legge o di enti terzi o comunque richieste dal
soggetto aggiudicatore;
b) al di fuori dei casi di cui alla lettera a), il contraente
generale puo' proporre al soggetto aggiudicatore le varianti
progettuali o le modifiche tecniche ritenute dallo stesso utili a
ridurre il tempo o il costo di realizzazione delle opere; il soggetto
aggiudicatore puo' rifiutare la approvazione delle varianti o
modifiche tecniche ove queste non rispettino le specifiche tecniche e
le esigenze del soggetto aggiudicatore, specificate nel progetto
posto a base di gara, o comunque determinino peggioramento della
funzionalita', durabilita', manutenibilita' e sicurezza delle opere,
ovvero comportino maggiore spesa a carico del soggetto aggiudicatore
o ritardo del termine di ultimazione.
6. Il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle
attivita' di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da
piu' soggetti, a mezzo della societa' di progetto di cui al comma 10;
i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di
diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo
quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia
esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si
applicano le sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II,
titolo I che costituiscono attuazione della direttiva 2014/24, ovvero
di cui alla parte III.
7. Il contraente generale puo' eseguire i lavori affidati
direttamente, nei limiti della qualificazione posseduta, ovvero
mediante affidamento a soggetti terzi. I terzi affidatari di lavori
del contraente generale devono a loro volta possedere i requisiti di
qualificazione previsti dall'articolo 84, e possono sub affidare i
lavori nei limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di
lavori pubblici; ai predetti sub-affidamenti si applica l'articolo
105.
8. L'affidamento al contraente generale, nonche' gli affidamenti e
sub affidamenti di lavori del contraente generale, sono soggetti alle
verifiche antimafia, con le modalita' previste per i lavori pubblici.
9. Il soggetto aggiudicatore verifica, prima di effettuare
qualsiasi pagamento a favore del contraente generale, compresa
l'emissione di eventuali stati di avanzamento lavori, il regolare
adempimento degli obblighi contrattuali del contraente generale verso
i propri affidatari: ove risulti l'inadempienza del contraente
generale, il soggetto aggiudicatore applica una detrazione sui
successivi pagamenti e procede al pagamento diretto all'affidatario,
nonche' applica le eventuali diverse sanzioni previste nel contratto.
10. Per il compimento delle proprie prestazioni il contraente
generale, ove composto da piu' soggetti, costituisce una societa' di
progetto in forma di societa', anche consortile, per azioni o a
responsabilita' limitata. La societa' e' regolata dall'articolo 184 e
dalle successive disposizioni del presente articolo. Alla societa'
possono partecipare, oltre ai soggetti componenti il contraente
generale, istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico operative
preventivamente indicate in sede di gara. La societa' cosi'
costituita subentra nel rapporto al contraente generale senza alcuna
autorizzazione, salvo le verifiche antimafia e senza che il subentro
costituisca cessione di contratto; salvo diversa previsione del
contratto, i soggetti componenti il contraente generale restano
solidalmente responsabili con la societa' di progetto nei confronti
del soggetto aggiudicatore per la buona esecuzione del contratto. In
alternativa, la societa' di progetto puo' fornire al soggetto
aggiudicatore garanzie bancarie e assicurative per la restituzione
delle somme percepite in corso d'opera, liberando in tal modo i soci.
Tali garanzie cessano alla data di emissione del certificato di
collaudo dell'opera. Il capitale minimo della societa' di progetto e'
indicato nel bando di gara.
11. Il contratto stabilisce le modalita' per la eventuale cessione
delle quote della societa' di progetto, fermo restando che i soci che
hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono
tenuti a partecipare alla societa' e a garantire, nei limiti del
contratto, il buon adempimento degli obblighi del contraente
generale, sino a che l'opera sia realizzata e collaudata. L'ingresso
nella societa' di progetto e lo smobilizzo di partecipazioni da parte
di istituti bancari e altri investitori istituzionali che non abbiano
concorso a formare i requisiti per la qualificazione puo' tuttavia
avvenire in qualsiasi momento. Il soggetto aggiudicatore non puo'
opporsi alla cessione di crediti effettuata dal contraente generale
nell'ipotesi di cui all'articolo 106, comma 14.
12. Il bando determina la quota di valore dell'opera che deve
essere realizzata dal contraente generale con anticipazione di
risorse proprie e i tempi e i modi di pagamento del prezzo. Il saldo
della quota di corrispettivo ritenuta a tal fine deve essere pagato
alla ultimazione dei lavori. Per il finanziamento della predetta
quota, il contraente generale o la societa' di progetto possono
emettere obbligazioni, previa autorizzazione degli organi di
vigilanza, anche in deroga ai limiti dell'articolo 2412 del codice
civile. Il soggetto aggiudicatore garantisce il pagamento delle
obbligazioni emesse, nei limiti del proprio debito verso il
contraente generale quale risultante da stati di avanzamento emessi
ovvero dal conto finale o dal certificato di collaudo dell'opera; le
obbligazioni garantite dal soggetto aggiudicatore possono essere
utilizzate per la costituzione delle riserve bancarie o assicurative
previste dalla legislazione vigente. Le modalita' di operativita'
della garanzia di cui al terzo periodo del presente comma sono
stabilite con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di
concerto con il Ministro delle infrastrutture. Le garanzie prestate
dallo Stato ai sensi del presente comma sono inserite nell'elenco
allegato allo stato di previsione del Ministero dell'economia e delle
finanze.
13. I crediti delle societa' di progetto, ivi incluse quelle
costituite dai concessionari a norma dell'articolo 184 nei confronti
del soggetto aggiudicatore, sono cedibili ai sensi dell'articolo 106,
comma 13; la cessione puo' avere ad oggetto crediti non ancora
liquidi ed esigibili.
14. La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o
scrittura privata autenticata e deve essere notificata al debitore
ceduto. L'atto notificato deve espressamente indicare se la cessione
e' effettuata a fronte di un finanziamento senza rivalsa o con
rivalsa limitata.
15. Il soggetto aggiudicatore liquida l'importo delle prestazioni
rese e prefinanziate dal contraente generale con la emissione di un
certificato di pagamento esigibile alla scadenza del prefinanziamento
secondo le previsioni contrattuali. Per i soli crediti di cui al
presente comma ceduti a fronte di finanziamenti senza rivalsa o con
rivalsa limitata, la emissione del certificato di pagamento
costituisce definitivo riconoscimento del credito del finanziatore
cessionario; al cessionario non e' applicabile nessuna eccezione di
pagamento delle quote di prefinanziamento riconosciute, derivante dai
rapporti tra debitore e creditore cedente, ivi inclusa la
compensazione con crediti derivanti dall'adempimento dello stesso
contratto o con qualsiasi diverso credito nei confronti del
contraente generale cedente.
16. Il bando di gara indica la data ultima di pagamento dei crediti
riconosciuti definitivi ai sensi del comma 15, in tutti i casi di
mancato o ritardato completamento dell'opera.
17. Per gli affidamenti per i quali vi siano crediti riconosciuti
definitivi ai sensi del comma 15:
a) ove le garanzie di cui all'articolo 104 si siano gia' ridotte
ovvero la riduzione sia espressamente prevista nella garanzia
prestata, il riconoscimento definitivo del credito non opera se la
garanzia non e' ripristinata e la previsione di riduzione espunta
dalla garanzia;
b) in tutti i casi di risoluzione del rapporto per motivi
attribuibili al contraente generale si applicano le disposizioni
previste dall'articolo 189;
18. Il contraente generale presta, una volta istituita, la garanzia
per la risoluzione di cui all'articolo 104, che deve comprendere la
possibilita' per il garante, in caso di fallimento o inadempienza del
contraente generale, di far subentrare nel rapporto altro soggetto
idoneo in possesso dei requisiti di contraente generale, scelto
direttamente dal garante stesso.
19. I capitolati prevedono, tra l'altro:
a) le modalita' e i tempi, nella fase di sviluppo e approvazione
del progetto esecutivo, delle prestazioni propedeutiche ai lavori e i
lavori di cantierizzazione, ove autorizzati;
b) le modalita' e i tempi per il pagamento dei ratei di
corrispettivo dovuti al contraente generale per le prestazioni
compiute prima dell'inizio dei lavori, pertinenti in particolare le
attivita' progettuali e le prestazioni di cui alla lettera a).
20. Il soggetto aggiudicatore indica nel bando di gara un'aliquota
forfettaria, non sottoposta al ribasso d'asta, ragguagliata
all'importo complessivo dell'intervento, secondo valutazioni
preliminari che il contraente generale e' tenuto a recepire
nell'offerta formulata in sede di gara, da destinare all'attuazione
di misure idonee volte al perseguimento delle finalita' di
prevenzione e repressione della criminalita' e dei tentativi di
infiltrazione mafiosa, ai sensi del comma 3, lettera d) e
dell'articolo 203, comma 1. Nel progetto che si pone a base di gara,
ai sensi dell'articolo 195, comma 2, elaborato dal soggetto
aggiudicatore, la somma corrispondente a detta aliquota e' inclusa
nelle somme a disposizione del quadro economico, ed e' unita una
relazione di massima che corre da il progetto, indicante
l'articolazione delle suddette misure, nonche' la stima dei costi.
Tale stima e' riportata nelle successive fasi della progettazione. Le
variazioni tecniche per l'attuazione delle misure in questione,
eventualmente proposte dal contraente generale, in qualunque fase
dell'opera, non possono essere motivo di maggiori oneri a carico del
soggetto aggiudicatore. Ove il progetto definitivo sia prodotto per
iniziativa del promotore, quest'ultimo predispone analoga
articolazione delle misure in questione, con relativa indicazione dei
costi, non sottoposti a ribasso d'asta e inseriti nelle somme a
disposizione dell'amministrazione. Le disposizioni del presente comma
si applicano, in quanto compatibili, anche nei casi di affidamento
mediante concessione.
Note all'art. 194
- Si riporta l'articolo 6, comma 8 del decreto del
Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo
unico delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia di espropriazione per pubblica utilita' (Testo A):
"Art. 6 (L) (Regole generali sulla competenza)
(Omissis)
8. Se l'opera pubblica o di pubblica utilita' va
realizzata da un concessionario o contraente generale,
l'amministrazione titolare del potere espropriativo puo'
delegare, in tutto o in parte, l'esercizio dei propri
poteri espropriativi, determinando chiaramente l'ambito
della delega nella concessione o nell'atto di affidamento,
i cui estremi vanno specificati in ogni atto del
procedimento espropriativo. A questo scopo i soggetti
privati cui sono attribuiti per legge o per delega poteri
espropriativi, possono avvalersi di societa' controllata. I
soggetti privati possono altresi' avvalersi di societa' di
servizi ai fini delle attivita' preparatorie.
(Omissis).".
- La direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE
(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli
appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE
(Testo rilevante ai fini del SEE) e' pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea 28 marzo 2014, n. L
94.
- La disciplina giuridica dell'appalto e' contenuta al
Capo VII (Dell'appalto), del Titolo III (Dei singoli
contratti), del Libro IV (Delle obbligazioni) del Codice
civile, dall'articolo 1655 all'articolo 1677.
- Si riporta l'articolo 2412 del Codice civile:
"Art. 2412 (Limiti all'emissione)
La societa' puo' emettere obbligazioni al portatore o
nominative per somma complessivamente non eccedente il
doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle
riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio
approvato. I sindaci attestano il rispetto del suddetto
limite.
Il limite di cui al primo comma puo' essere superato se
le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla
sottoscrizione da parte di investitori professionali
soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi
speciali. In caso di successiva circolazione delle
obbligazioni, chi le trasferisce risponde della solvenza
della societa' nei confronti degli acquirenti che non siano
investitori professionali.
Non e' soggetta al limite di cui al primo comma, e non
rientra nel calcolo al fine del medesimo, l'emissione di
obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado su
immobili di proprieta' della societa', sino a due terzi del
valore degli immobili medesimi.
Al computo del limite di cui al primo comma concorrono
gli importi relativi a garanzie comunque prestate dalla
societa' per obbligazioni emesse da altre societa', anche
estere.
I commi primo e secondo non si applicano alle emissioni
di obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati
regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione
ovvero di obbligazioni che danno il diritto di acquisire
ovvero di sottoscrivere azioni.
Quando ricorrono particolari ragioni che interessano
l'economia nazionale, la societa' puo' essere autorizzata
con provvedimento dell'autorita' governativa, ad emettere
obbligazioni per somma superiore a quanto previsto nel
presente articolo, con l'osservanza dei limiti, delle
modalita' e delle cautele stabilite nel provvedimento
stesso.
Restano salve le disposizioni di leggi speciali
relative a particolari categorie di societa' e alle riserve
di attivita'.
Abrogato.".