In data 8 marzo 2000, presso l'Autorita' per la vigilanza sui lavori
pubblici si e' tenuta una audizione in merito alle questioni
interpretative derivanti dalla applicazione dell'ipotesi di cui
all'art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni, sollevata anche da quesiti e segnalazioni
di stazioni appaltanti.
Premesso
In base a quanto disposto dal comma 1 quater dell'art. 10 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall'art. 3, comma 1, della legge
18 novembre 1998, n. 415, i soggetti aggiudicatori, prima di
procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate,
richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento
delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti
con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data
della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita'
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente
richiesti dal bando di gara, presentando la documentazione indicata
in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia
fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nelle domande
di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono
all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della
relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto alla
Autorita' per i provvedimenti di cui all'articolo 4, comma 7, nonche'
per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8,
comma 7 della legge 109/94. La suddetta richiesta e', altresi',
inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di
gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in
graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi tra i concorrenti
sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non
confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e
si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia delle
offerte ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
Con riferimento alla indicata normativa sono emersi comportamenti non
uniformi delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle
concrete modalita' di espletamento della verifica, all'ambito ed ai
presupposti del procedimento relativo ed alle modalita' della
documentazione dei requisiti.
Si e' ritenuto conseguentemente di indire una audizione tenutasi l'8
marzo 2000 al fine di:
1. definire la natura del termine, di cui all'art. 10, comma 1-quater
della legge in esame,
2. definire l'ambito di applicazione del procedimento ivi previsto;
3. individuare i presupposti al cui verificarsi si ricollegano le
previste misure sanzionatorie;
4. accertare se trovi applicazione al procedimento indicato la
normativa sull'autocertificazione ed individuare gli atti e la
documentazione che i partecipanti alle gare sono tenuti a presentare.
E tanto alla luce, altresi' del regolamento sulla qualificazione 25
gennaio 2000 n. 34.
Considerato
Finalita' evidente della indicata normativa (art. 10, comma 1-quater
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche) e'
quella di consentire alle stazioni appaltanti l'immediata esclusione
dalle gare di appalto dei partecipanti che non siano in possesso dei
requisiti richiesti, relativamente alla capacita'
tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, e cio' per ragioni di
speditezza del procedimento ed al fine, altresi', di evitare che le
relative offerte possano influenzare la successiva fase di
determinazione della soglia di anomalia delle offerte presentate.
In relazione a tali finalita', sono da condividere le indicazioni
contenute nella circolare del Ministero dei lavori pubblici prot.
1285/508/333 del 25 ottobre 1999, relative alla obbligatorieta'
dell'attivazione del procedimento di verifica ed alla sua
applicabilita' ai soli requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi. Non sembra, infatti, che la norma, per come e'
formulata - con l'impiego dell'indicativo presente - lasci spazio di
valutazione alla stazione appaltante, che e' tenuta, pertanto, ad
effettuare il controllo, mentre rientra nella sua discrezionalita' la
sola determinazione relativa al numero delle imprese da verificare
che, in ogni caso, non puo' essere inferiore al dieci per cento delle
offerte presentate arrotondato all'unita' superiore.
Analogamente, poi, e' da ritenere che l'esplicito riferimento ai
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi porti ad
escludere - per il principio di tassativita' delle sanzioni - che gli
effetti correlati al mancato adempimento possano estendersi anche al
caso di contestuale controllo, disposto dalla stazione appaltante,
dei requisiti di carattere generale. Con riferimento ai medesimi, e
se non comprovati, puo' procedersi, in via di autotutela, alla sola
esclusione dalla gara per l'impresa inadempiente, senza
l'applicazione alla stessa delle ulteriori sanzioni per tale caso non
specificamente disposte, salvo ovviamente l'obbligo di denuncia dei
fatti costituenti reato.
Sorge, invece, questione se le sanzioni possono essere irrogate solo
nel caso in cui siano stati rispettati i preventivi adempimenti
fissati dalla norma, per la individuazione delle imprese da
controllare a seguito di pubblico sorteggio, dopo aver disposto la
esclusione immediata di quelle le cui offerte sono da ritenere, gia'
nella prima fase, obiettivamente inammissibili. A tale quesito deve
darsi risposta affermativa, in quanto la individuazione dei soggetti
da sottoporre a verifica costituisce adempimento necessario per la
individuazione dei soggetti cui possono essere irrogate le "sanzioni"
tutte previste dalla legge.
E' da ritenere, inoltre, preclusa la possibilita' di sottoporre a
verifica soggetti non sorteggiati, salvi ovviamente quegli
accertamenti che, ove aggiudicatari, saranno disposti all'esito della
procedura e in osservanza di precise indicazioni normative.
Non e' piu' attuale, invece, la questione prospettata quando era
necessaria, in ordine al possesso dei requisiti economico-finanziari
e tecnico-organizzativi, l'esibizione del certificato di iscrizione
all'Albo dei costruttori, se l'avverbio "eventualmente" contenuto
nella norma in esame fosse pleonastico, come ritenuto nella circolare
del Ministero dei lavori pubblici prima citata.
Per quanto concerne il procedimento di verifica e' da premettere che
la sua obbligatorieta' riguarda tutte le procedure di gara con almeno
due concorrenti ed ancorche' relative ad appalti di valore pari o
inferiore ad un milione di ECU se i partecipanti non abbiano le
attestazioni di cui al nuovo sistema di qualificazione.
Il procedimento in esame non ha, invece, luogo nel caso di
aggiudicazione a trattativa privata, ancorche' la stessa sia stata
preceduta da una gara informale, in quanto in tal caso non si procede
a determinazione della media.
La determinazione del numero delle imprese da assoggettare a
verifica, come esattamente rilevato dal Ministero, deve avvenire con
riferimento alle domande di partecipazione che siano state
previamente considerate ammissibili. Se e' pur vero, infatti, che la
norma si riferisce testualmente alle offerte "presentate", e'
altrettanto vero, tuttavia, che una sua ragionevole interpretazione
non puo' che implicare il solo riferimento alle offerte che siano
state previamente ammesse alla gara, stante l'inutilita' di
considerare, ai fini della verifica a campione, quelle che manchino
dei necessari presupposti formali o documentali, previsti dal bando,
per poter essere prese in esame. Ed al riguardo, va anche tenuto
presente che l'indicazione, contenuta nella norma, relativa alle
buste, prima della cui apertura deve essere effettuato il controllo,
e' da ritenersi riferita alle buste contenenti l'offerta economica ed
inserite nei plichi, unitamente alla domanda di partecipazione
corredata con la documentazione concernente la qualificazione alla
partecipazione stessa e la cauzione.
Concretamente, le stazioni appaltanti, dopo avere aperto i plichi,
dovranno accantonare e adeguatamente custodire le buste contenenti
l'offerta economica, e verificata l'ammissibilita' delle domande
proposte, devono procedere ad individuare mediante sorteggio
pubblico, tra le domande ritenute ammissibili, quelle relativa alle
imprese da 'controllare sospendendo il procedimento per il tempo
previsto dal bando e comunque superiore ai dieci giorni successivi
all'inoltro della richiesta della documentazione indicata nel bando.
La realta' delle gare ha evidenziato, in ordine alla presentazione
della documentazione probatoria, il problema dei limiti alle
richieste di documenti da parte delle stazioni appaltanti.
Questo problema riguarda sia la possibilita' di richiedere
certificazione relativa a fatti, la fonte documentale dei quali e'
nel possesso dell'amministrazione (registri, elenchi ecc.), sia la
possibilita' dei partecipanti alle gare di far riferimento a
documenti gia' esibiti all'amministrazione. Ne costituisce corollario
il quesito se le anzidette fonti documentali o i documenti debbano
essere in possesso della stessa stazione appaltante ovvero siano
oggetto possibile di riferimento anche se in possesso di separati
uffici della stessa o di altra amministrazione.
In ordine al primo problema deve ritenersi applicabile l'art. 10
della legge 4 gennaio 1968, n. 15 il quale stabilisce che "Le singole
amministrazioni non possono richiedere atti o certificati concernenti
fatti, stati e qualita' personali che risultino attestati in
documenti gia' in loro possesso o che esse stesse siano tenute a
certificare".
Deve, altresi', ammettersi la possibilita' per l'impresa di adempiere
all'obbligo probatorio depositando nei termini dichiarazione circa il
possesso da parte della stazione appaltante dei documenti richiesti,
ove conservino validita' ed ovviamente sotto la propria personale
responsabilita' per eventuali difformita' da sopravvenuti dati reali
(art. 18 legge 7 agosto 1990, n. 241, confermata dall'art. 7 del
D.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403).
Circa il quesito posto come corollario, e' coerente con principi di
funzionalita' e stante il riferimento normativo al "possesso" da
parte dell'amministrazione che le fonti documentali ed i documenti ai
quali il partecipante alla gara puo' fare riferimento sono quelle in
possesso dell'apparato amministrativo cui appartiene l'Ufficio che
svolge le funzioni di stazione appaltante, mentre non vi e'
possibilita' materiale e non e' quindi configurabile una
potenzialita' giuridica di "possesso" riferito ad altre
amministrazioni, cioe' a delle pubbliche amministrazioni.
Dalla formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla
stessa si evince, poi, che il termine di dieci giorni entro cui
occorre documentare i requisiti indicati e' da considerare perentorio
ed improrogabile; nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che
il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la
necessaria documentazione, implica l'automatico effetto della
esclusione dalla gara, dell'incameramento della cauzione provvisoria
e la segnalazione alla Autorita' di vigilanza. Ne' assume rilievo
l'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'impresa, ovvero la
documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci
giorni assegnati, dato che, per come e' formulata la norma, rileva,
al fine della produzione degli effetti indicati, il solo dato
obiettivo e formale dell'inadempimento nel termine prescritto.
Sul punto, appaiono condivisibili le indicazioni del rappresentante
dell'ufficio legislativo del Ministero dei lavori pubblici relative
alla natura dell'incameramento della cauzione. La dottrina e la
giurisprudenza hanno ritenuto, prima della entrata in vigore della
legge-quadro sui lavori pubblici, che la cauzione provvisoria dovesse
servire come garanzia per l'amministrazione dell'adempimento da parte
dell'aggiudicatario dell'obbligazione relativa alla sottoscrizione
del contratto. Il suo incameramento, nel caso di inadempimento
all'obbligazione indicata, dava luogo ad un risarcimento
forfettizzato del pregiudizio che si riteneva presuntivamente fosse
derivato all'amministrazione. Con l'introduzione del comma 1-quater
dell'art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni, la previsione relativa all'incameramento della
cauzione provvisoria e' stata estesa anche ai partecipanti diversi
dall'aggiudicatario assumendo in tal modo una funzione di garanzia,
non piu' in riferimento alla stipula del contratto, sebbene alla
serieta' ed affidabilita' dell'offerta. In ogni caso, come e' stato
riconosciuto da quasi tutti gli intervenuti nel corso dell'audizione,
la formulazione della norma non lascia spazio ad alcuna valutazione
discrezionale per la stazione appaltante dovendo la stessa, al
verificarsi dell'inadempimento, procedere alla esclusione dalla gara
ed all'incameramento della cauzione, oltre che alla segnalazione alla
Autorita' di vigilanza per l'applicazione delle misure sanzionatorie
di cui all'art. 4 comma 7 della legge 109/94.
L'automatismo, il carattere sanzionatorio degli adempimenti ora
descritti, non precludono tuttavia la prospettazione di una duplice
attenuazione degli effetti sopra indicati.
La prima riguarda l'ipotesi che, a istanza dell'impresa, sia
comprovata la non imputabilita' alla stessa della omissione o del
ritardo. In questa ipotesi, viene meno lo stesso riferimento alla
impresa del comportamento materiale che e' a presupposto della
sanzione. Equiparabile e' il caso in cui non sussistano gli estremi
della fattispecie prevista dalla legge. Cosi' nell'ipotesi in cui si
tratti di mancata prova del possesso dei requisiti generali o di
errore della stazione appaltante di ritenere non provato il possesso
dei requisiti richiesti. Si ritiene allora ammissibile in sede
amministrativa, nei limiti in cui si e' verificata una situazione di
impossibilita' non imputabile all'impresa, comunque da valutare con
estremo rigore sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, l'esercizio
dei poteri di autotutela con restituzione della cauzione gia'
incamerata.
La seconda e' configurabile nel momento successivo della concreta
irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 7 dell'art. 4
della legge quadro da parte dell'Autorita' per la vigilanza sui
lavori pubblici, assumendo rilevanza in tal caso oltre
all'inadempimento la mancanza di "giustificati motivi".
Diversa ipotesi normativa e' quella della richiesta della
documentazione di cui trattasi all'aggiudicatario provvisorio ed al
secondo graduato, nel caso in cui gli stessi non siano stati gia' in
precedenza sorteggiati. Qui la norma pone il termine di dieci giorni,
ma per l'attivita' amministrativa intesa alla richiesta della
documentazione di cui trattasi, termine cui non puo' riconoscersi, in
quanto riferito all'attivita' di pubblici poteri e senza sanzione di
decadenza, che natura sollecitatoria.
L'amministrazione puo' certo fissare nella richiesta un termine per
l'adempimento da parte delle imprese e la scadenza del termine porta
all'adozione dei provvedimenti tutti previsti per l'altra ipotesi
prima esaminata. Senonche', non essendo fissato per legge un tempo
massimo e non superabile ed avendo quello determinato
dall'amministrazione funzione di tutela degli interessi della
amministrazione stessa, questa puo' valutare anche la coerenza con
questi interessi stessi di iniziative di correzione od integrazione
di documenti e la stessa possibilita' - prospettata dal Ministero dei
lavori pubblici - di addivenire ugualmente alla stipulazione del
contratto con il primo o, in subordine, con il secondo graduato, la
cui offerta sia la piu' vantaggiosa, qualora sia stata dagli stessi,
sia pure tardivamente, fornita la prova relativa al possesso dei
requisiti in esame.
Da ultimo e' da precisare che nell'ipotesi in cui l'aggiudicatario
provvisorio o il secondo classificato non comprovi il possesso dei
requisiti sara' necessaria una nuova determinazione della soglia di
anomalie delle offerte e, come afferma l'ultima parte dell'articolo
10, comma 1-quater, "La conseguente eventuale nuova aggiudicazione".
Qualora il procedimento di verifica abbia dato esito negativo in
ordine al secondo graduato e dal ricalcolo della media, successiva
alla esclusione della sua offerta, sia derivata la anomalia
dell'offerta, dell'aggiudicatario provvisorio, non si provvedera'
all'aggiudicazione definitiva allo stesso, ma l'appalto dovra' essere
aggiudicato all'impresa meglio classificata sulla base della nuova
media, previa, ovviamente, verifica del possesso dei requisiti da
parte del nuovo aggiudicatario.
La stessa procedura e le stesse determinazioni saranno assunte nel
caso che entrambi, il primo ed il secondo classificato, non
forniscano la prova del possesso dei requisiti.
In tutti i casi in cui si ridetermini la media, rimane
all'amministrazione la facolta' di scegliere tra procedere
all'aggiudicazione oppure dichiarare deserta la gara, alla luce degli
elementi economici desumibili dalla nuova media come rideterminata.
Va precisato, inoltre, che per gli appalti di importo pari o
superiore al controvalore in EURO di 5 milioni di DSP si deve
procedere alla determinazione della soglia di anomalia una sola
volta, in quanto in tal caso non e' consentita la esclusione
automatica delle offerte anomale, ma si deve procedere alla verifica
progressiva, cominciando da quella piu' conveniente per la stazione
appaltante, della congruita' delle offerte stesse, oltre che del
possesso dei requisiti di carattere economico-finanziario da parte di
quello considerato migliore offerente. (art. 21 comma 1-bis della
legge 109/94).
Quanto, infine, alla possibilita' di documentare i requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi facendo ricorso
all'autocertificazione, non sembra che vi siano difficolta' di
carattere generale all'applicazione della relativa normativa; resta,
tuttavia, il fatto che il ricorso all'autocertificazione, sulla base
della legge vigente, e' consentito nei confronti delle
amministrazioni pubbliche con riferimento a quei soli dati e fatti
risultanti da certificati che in alternativa potrebbero essere
rilasciati da uffici pubblici.
Pertanto, per ogni altro tipo di dimostrazione del possesso dei
requisiti richiesti rimane integro l'obbligo di esibire
documentazione non sostituibile con proprie dichiarazioni.
Alle indicazioni sin qui riportate possono essere aggiunte altre
precisazioni, con riferimento ai piu' specifici problemi prospettati
per iscritto da stazioni appaltanti o imprese e oralmente in sede di
audizione.
Per quanto riguarda la verifica dei requisiti di ordine generale che
non e' implicata nel sistema di cui all'art. 10 comma 1-quater, a
parte le precisazioni gia' offerte, non possono che valere i criteri
generali contenuti nella legislazione vigente in tema di
documentazione amministrativa.
Circa la possibilita' di ammissione con riserva alla gara di
partecipanti sorteggiati che non abbiano provato il possesso dei
requisiti, la soluzione non puo' essere che negativa, in quanto si
concreterebbe una situazione che priverebbe di certezze la media
delle offerte necessarie ai fini della indicazione della soglia di
anomalia delle offerte, verifica di anomalia che e' logico e
funzionale presupposto per lo svolgimento delle ulteriori fasi della
gara e sul quale, una volta sciolta la riserva, potrebbe essere
necessario tornare con rideterminazione di detta soglia.
Al quesito prospettato con riferimento alla gestione degli enti
locali e cioe' della destinazione delle entrate da incameramento
della cauzione puo' darsi risposta col precisare che le entrate
stesse possono essere qualificate "una tantum" con le conseguenze di
legge.
Infine, in ordine ai requisiti proposti in tema di bilanci da
presentare e di costo del personale (sul quale, si veda oggi, la
precisa indicazione di cui all'art. 18 del DPR 25 gennaio 2000, n.
34) puo' farsi rinvio alle indicazioni, che si condividono, contenute
nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 182/400/93 del
1^ marzo 2000.
Il Presidente: GARRI