Il Comune di Castelfranco Veneto prospettava a questa Autorita'
quesito relativo all'interpretazione dell'art. 18 comma 3 n. 2 della
legge 19/3/1990 n. 55.
Nell'eventualita' che l'appaltatore non osservi la prescritta
modalita', pur essendo in regola con le altre condizioni stabilite
dalla legge n.55/1990, e depositi il contratto di subappalto a lavori
iniziati, il Comune richiede quale debba essere il comportamento
della stazione appaltante anche in relazione al rilascio della
autorizzazione di cui all'art. 18 della legge stessa.
L'articolo 18 modificato, prima, dall'art. 34 del decreto legislativo
19/12/1991 n. 406 e, successivamente, dall'art. 34 della legge
11/2/1994, n. 109, e dall'art. 9, comma 66 della legge 18/11/1998, n.
415, elenca al comma 3 le condizioni per il rilascio
dell'autorizzazione al subappalto ed al comma 9, nella nuova
formulazione, parla esplicitamente di autorizzazione al subappalto da
parte della stazione appaltante, che deve essere rilasciata entro
trenta giorni dalla richiesta, salvo proroga per giustificati motivi;
trascorso il termine di legge o quello prorogato senza un
provvedimento espresso della stazione appaltante l'autorizzazione si
ha per rilasciata.
Inoltre, al numero 2 il citato comma 3 statuisce: "che l'appaltatore
provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione
appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio
dell'esecuzione delle relative lavorazioni".
Va, infine, tenuto presente che l'art. 21 della legge 13/9/1982 n.
646 come modificato dall'art. 2 del decreto legge n. 139/1995
convertito nella legge n. 24611995, prevede il divieto del subappalto
senza l'autorizzazione dell'amministrazione appaltante e la sua
inosservanza e' punita come reato e conferisce all'amministrazione
appaltante la facolta' di chiedere la risoluzione del contratto
principale (art. 21 citato).
Sulla base di questa disciplina normativa puo' essere individuata la
procedura del subappalto.
Di regola, in sede di offerta le imprese che intendono subappaltare i
lavori, debbono dichiarare le parti degli stessi a cui intendono
affidare in sede di appalto, in esse comprese quelle categorie che lo
sono per legge (con riferimento a tali ultime categorie, peraltro,
non vi e' un obbligo specifico).
Successivamente all'aggiudicazione dei lavori e nel corso dei lavori
stessi, l'impresa che ha chiesto, di subappaltare i lavori deve
chiedere l'autorizzazione alla stazione appaltante, corredando la
richiesta con l'indicazione del soggetto a cui intende subappaltare i
lavori medesimi e con uno schema di contratto di subappalto che
rispetti tutte le prescrizioni dell'art. 18.
Il deposito oltre che dello schema del contratto deve essere
corredato dalla documentazione attestante il possesso da parte del
subappaltatore di tutti i requisiti generali e speciali per
partecipare all'appalto, richiesti dalla normativa della legge quadro
per l'esecuzione dei lavori pubblici.
Dalla data di ricevimento della predetta istanza decorre il termine
di trenta giorni per il rilascio dell'autorizzazione che e' da
considerare assentita se in esso l'amministrazione non provvede al
diniego dell'autorizzazione stessa.
Un successivo adempimento autonomo e' quello del deposito del
contratto di subappalto, una volta stipulato, presso la stazione
appaltante.
Un termine di giorni 20 deve decorrere prima dell'inizio dei lavori
ed e' inteso ad assegnare all'amministrazione un ulteriore spatium
deliberandi per la verifica del contratto stipulato e comporta un
divieto per l'appaltatore di consentire l'effettivo inizio
dell'esecuzione delle relative lavorazioni da parte del
subappaltatore.
Questa procedura che viene in via ordinaria seguita non esclude - in
mancanza di divieto normativo in proposito - che possa essere
depositato, all'atto della richiesta di autorizzazione, non lo
schema, ma il contratto di subappalto stipulato. In tal caso il
termine di 30 giorni anzidetto copre sia lo spazio lasciato
all'amministrazione per concedere o negare l'autorizzazione, sia il
termine di 20 giorni prescritto come attesa prima dell'inizio
dell'esecuzione dei lavori.
Nel caso di subappalto senza autorizzazione dell'amministrazione
subappaltante gli effetti sono chiaramente indicati per legge. A
parte l'obbligo di denuncia al magistrato penale, ove ricorrano gli
estremi relativi, e' rimessa alla valutazione discrezionale
dell'amministrazione l'avvalersi delle facolta' che la legge le
assegna di far valere l'invalidita' del contratto, di chiederne la
risoluzione, a seguito di una ponderata valutazione degli interessi
dell'amministrazione stessa.
In ordine, infine, alla possibilita' di autorizzazione a sanatoria,
va considerato che la funzione della norma a contenuto di
prevenzione, come risulta dalla stessa intitolazione della legge, ed
il principio che l'autorizzazione deve precedere l'attivita' e non
seguirla, inducono a ritenere inammissibile la sanatoria stessa,
salva l'adozione di provvedimenti per la definizione di rapporto
patrimoniale, ancorche' si debba ritenere che gli stessi
intercorrono, in via principale, tra l'appaltatore ed il
subappaltatore.
Il Presidente: GARRI