IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' PER LA
VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
Premesso.
Alcune stazioni appaltanti hanno chiesto all'Autorita' per la
vigilanza sui lavori pubblici di fornire un'interpretazione circa il
contenuto della disposizione di cui all'art. 76, comma 2, del decreto
del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, con
particolare riferimento ai seguenti aspetti:
a) con quali modalita' possa stabilirsi un coordinamento tra la
citata disposizione e l'art. 69 del regio decreto 23 maggio 1924, n.
827;
b) l'effettivo significato dell'inciso "la stazione
appaltante...... aggiudica comunque l'appalto all'esito della seconda
procedura" contenuto nel secondo periodo della norma in questione.
Stante il rilievo che riveste la questione in oggetto ed il
coinvolgimento di molteplici interessi del settore degli appalti
pubblici, in conformita' a quanto disposto nel regolamento sul
funzionamento dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici,
secondo il quale ogni valutazione dei problemi e delle prassi va
condotta in base agli apporti delle amministrazioni ed enti
rappresentativi di apparati ed interessi del settore dei lavori
pubblici, l'Autorita' ha convocato un'audizione, che si e' tenuta
presso la propria sede in data 5 aprile 2001.
Conseguentemente sono state acquisite memorie e documenti dei
partecipanti all'audizione ed il Consiglio dell'Autorita' ha assunto
la seguente deliberazione.
Considerazioni dell'Autorita'.
Occorre preliminarmente osservare che la problematica inerente
l'aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida non trova
specifica soluzione nelle norme di cui alla legge quadro 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni, dal momento che i relativi
articoli 20 e 21, riguardanti, rispettivamente, la disciplina di
scelta dei contraenti ed i criteri di aggiudicazione delle gare,
nulla dispongono al riguardo.
In particolare, l'art. 20 della legge n. 109/1994, che fissa i
principi di ordine generale sulle procedure di scelta del contraente,
si limita a far riferimento ai pubblici incanti, alla licitazione
privata, all'appalto concorso ed alla trattativa privata, senza
tuttavia prevedere alcuna particolare modalita' relativa alla
questione di cui trattasi; cosi' come il successivo art. 23,
riguardante la licitazione privata, nulla dispone in merito al numero
minimo di offerte valide che e' necessario affinche' si possa
provvedere alla legittima aggiudicazione di gara.
Il quadro normativo di riferimento va pertanto ricercato sia nei
principi di derivazione comunitaria sia, per quanto riguarda il
diritto interno, nell'art. 69 del regio decreto n. 827/1924 e
nell'art. 76 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Il principio comunitario della garanzia della concorrenza nelle
procedure di appalto, principio volto ad assicurare la potenziale
partecipazione di una pluralita' di soggetti trova sul piano del
diritto interno uno speculare corollario nella finalita' che
sottendono alla disposizione di cui all'art. 69 del regio decreto n.
827/1924.
Detta norma, infatti, con riferimento alla procedura di
aggiudicazione dei contratti per asta pubblica espressamente prevede
che "nel giorno e nell'ora stabiliti dall'avviso d'asta, l'autorita'
che presiede all'incanto dichiara aperta l'asta che ...... e'
dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due (offerte),
salvo il caso in cui l'amministrazione abbia stabilito, avvertendolo
nell'avviso d'asta che, tenendosi (la stessa) col sistema delle
offerte segrete, si procede all'aggiudicazione anche in presenza di
una sola offerta".
Scopo della disposizione e' quello di assicurare l'esigenza a che
all'aggiudicazione del contratto si pervenga solo in esito ad un
confronto tra piu' offerte valide e fatta salva la sola facolta' per
l'amministrazione procedente di aggiudicare ugualmente la gara
all'unico offerente a condizione pero' che ne sia stata data
informazione nell'avviso di gara e che si proceda con il sistema
dell'offerta segreta.
Il riferimento contenuto nell'art. 69 del regio decreto n. 827/1924
al dato oggettivo delle due offerte, per consolidato orientamento
giurisprudenziale, e' da ritenersi riferito non ai potenziali
offerenti, bensi' ai soggetti che abbiano effettivamente presentato
una offerta valida; in altri termini esso e' teso ad assicurare la
effettivita' del confronto fra piu' soggetti.
Occorre anche aggiungere che la norma di cui trattasi e' di diretta
applicazione solo per i pubblici incanti, mentre per le licitazioni
private la stessa e' stata estesa in forza del richiamo espresso
dettato dall'art. 89 dello stesso regio decreto n. 827/1924. Di
conseguenza essa non vige ne' per la trattativa privata ne' per la
procedura dell'appalto concorso, in quanto trattasi di norma speciale
con contenuto restrittivo non applicabile in via di estensione ne'
tanto meno in via analogica.
Per la trattativa privata, pertanto, continua a vigere il principio
opposto secondo il quale puo' considerarsi legittimamente intrapreso
il procedimento contrattuale a trattativa privata nel caso in cui
delle piu' imprese interpellate dall'amministrazione ai fini del
procedimento concorsuale, una sola abbia trasmesso tempestivamente la
propria offerta, rendendosi con cio' inattuabile la possibilita' del
confronto concorrenziale tra piu' offerte.
Per l'appalto concorso poi, mancando un espresso richiamo analogo a
quello vigente per la licitazione privata, se ne puo' dedurre che non
e' richiesta ai fini dell'aggiudicazione della gara stessa una
pluralita' di offerte. Da cio' consegue che l'amministrazione non
puo' legittimamente negare l'aggiudicazione della gara all'unica
impresa offerente, purche' siano stati ammessi a partecipare almeno
tre candidati qualificati, senza aver preventivamente valutato
l'offerta presentata sotto il profilo tecnico ed economico, dovendo
invece motivare adeguatamente la decisione di non pervenire
all'aggiudicazione in relazione alle ragioni di pubblico interesse
che hanno determinato la soluzione negativa ed in particolare la non
convenienza economica dell'offerta.
La disposizione dunque di cui all'art. 69 del regio decreto n.
827/1924 riguarda unicamente pubblico incanto e licitazione privata,
tenendo comunque presente che, nel caso difetti nel bando l'espressa
previsione dell'aggiudicabilita' anche nel caso di presentazione di
un'unica offerta, l'amministrazione ha l'obbligo e non la facolta' di
dichiarare deserta la gara.
Occorre ora esaminare l'innovazione normativa di cui all'art. 76,
comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e
come la stessa si coordini con quanto stabilito nell'art. 69 del
regio decreto n. 827/1924.
L'art. 76, comma 2, del regolamento di attuazione della legge
quadro sui lavori pubblici prevede che "non si fa luogo ad appalto
concorso o a licitazione privata qualora il numero dei candidati
qualificati sia inferiore a tre" ed aggiunge che "in tal caso, la
stazione appaltante bandisce una nuova gara mediante pubblico
incanto, anche modificando le relative condizioni ed aggiudica
comunque l'appalto all'esito della seconda procedura".
Va preliminarmente considerato che la norma di cui trattasi
riguarda per sua espressa previsione i "candidati qualificati", cioe'
quei soggetti che avendo presentato domanda di partecipazione alle
relative procedure di gara siano stati ritenuti idonei a concorrere
dalla stazione appaltante. Il fatto che la norma faccia riferimento,
in via esclusiva, alla procedura della licitazione privata e a quella
dell'appalto concorso, cioe' a due procedure consistenti in una fase
di qualificazione alla gara ed in una di presentazione delle offerte,
consente di ritenere che e' fatto obbligo all'amministrazione
aggiudicatrice di verificare se, sulla base dei soggetti ammessi alla
gara, siano assicurate le condizioni minime di concorrenza;
condizioni che si possono ritenere assolte nel caso in cui il numero
degli ammessi alla gara non sia inferiore a tre. Ecco quindi che
assicurando la partecipazione plurima alle procedure di gara si
ottempera al principio comunitario della garanzia della concorrenza;
partecipazione che con l'entrata in vigore a pieno regime della
disciplina sulla qualificazione delle imprese potra' essere tale da
ovviare all'inconveniente della limitata reperibilita' di imprese
qualificate nei singoli settori di interesse.
Ecco quindi che il problema del coordinamento tra quanto disposto
dall'art. 76, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 e dall'art. 69 del regio decreto n. 827/1924 non comporta
particolare difficolta', trattandosi di discipline che riguardano
momenti diversi della procedura di gara, che si integrano tra loro,
senza sovrapporsi: l'una infatti riguarda, sotto il profilo della
concorrenzialita', le condizioni minime da rispettare nella fase
precedente agli inviti alla gara, l'altra riguarda il momento
successivo delle offerte valide presentate.
La conseguenza e' quindi che la stazione appaltante ha comunque la
facolta' di aggiudicare in presenza di una sola offerta valida ai
sensi dei citati articoli 69 e 89 del regio decreto n. 827/1924,
purche' abbia inserito detta previsione nel bando di gara.
Maggiori difficolta' interpretative sorgono dalla lettura del
secondo periodo dell'art. 76, comma 2, del regolamento citato laddove
si prevede che qualora il numero dei candidati qualificati sia
inferiore a tre "la stazione appaltante bandisce una nuova gara
mediante pubblico incanto, anche modificando le relative condizioni,
e aggiudica comunque l'appalto all'esito della seconda procedura".
Occorre in primo luogo precisare che la citata disposizione si
riferisce testualmente alla gara indetta in seconda battuta,
rimanendo pertanto fuori dal suo ambito applicativo il pubblico
incanto che sia stato indetto originariamente con cio' restando
immutate le regole all'uopo fissate dal citato art. 69 del regio
decreto n. 827/1924.
Per quanto attiene invece all'eventuale obbligo incondizionato di
aggiudicare gravante in capo all'amministrazione si formulano le
seguenti considerazioni.
La giurisprudenza comunitaria ha in piu' occasioni rilevato come
non possa desumersi dalle direttive europee alcun obbligo
dell'amministrazione di procedere all'aggiudicazione degli appalti
pubblici soprattutto in presenza di un'unica offerta valida, non
rinvenendosi nella direttiva n. 93/37/CE alcuna disposizione espressa
in tal senso.
Peraltro, la previsione contenuta nell'ultima parte dell'art. 76,
comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
essendo tesa ad assicurare l'esigenza di tempestivita' e contenimento
dei costi delle procedure di gara, potrebbe essere interpretata nel
senso di rendere obbligatorio per l'amministrazione di procedere
all'aggiudicazione della seconda gara, anche in presenza di una sola
offerta valida.
Detta interpretazione tuttavia non puo' essere condivisa sia
perche' in contrasto con i principi comunitari suesposti, sia perche'
in contrasto con lo stesso principio emergente dalla normativa
nazionale.
Deve, pertanto, ritenersi che residui in capo all'amministrazione
il potere di non aggiudicare, anche nella seconda gara, l'appalto in
questione, qualora la verifica della congruita' della offerta
presentata dia un esito non positivo. Verifica che deve considerarsi
obbligatoria da parte dell'amministrazione aggiudicatrice alla luce
del principio di effettivita' ed efficienza dell'azione
amministrativa. Con la considerazione ulteriore che il potere di non
aggiudicare puo' trovare fondamento, in via generale, in specifiche
ragioni di pubblico interesse (es. eccessiva onerosita' del prezzo
indicato nell'offerta dell'impresa).
Si puo' in conclusione affermare che residua in capo
all'amministrazione il potere discrezionale, da esercitarsi in
ipotesi eccezionali, di non aggiudicare l'appalto anche nella seconda
gara qualora la verifica della congruita' della offerta presentata
dia un esito non positivo.
Il potere discrezionale de quo puo' trovare esplicazione anche
nell'ipotesi in cui si accertino carenze o irregolarita' nelle
condizioni stabilite per la gara, che hanno comportato una scarsa
partecipazione alla stessa.
Parimenti andra' valutata, da parte dell'amministrazione, la
permanenza della necessita' di soddisfare quell'esigenza pubblica per
la quale e' stata predisposta la prima gara, i costi sostenuti
dall'amministrazione e dal o dai partecipanti, la tipologia di
appalto ed il relativo importo, qualora costituiscano motivazione
alla scarsa partecipazione delle imprese.
Sulla base delle suindicate considerazioni il Consiglio
nell'adunanza del 26 luglio 2001 ha deliberato quanto segue:
l'istituto dell'aggiudicazione in presenza di una sola offerta
valida e' tuttora regolato dall'art. 69 del regio decreto n. 827/1924
limitatamente alle procedure avviate originariamente per pubblico
incanto o per licitazione privata: in tali casi il numero minimo
necessario di offerte effettive per la legittima aggiudicazione della
gara deve essere almeno pari a due, salvo la sussistenza di una
espressa clausola nel bando di gara che preveda l'aggiudicazione
all'unico offerente;
l'art. 76, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999 laddove prevede che nel caso di licitazione privata e
appalto concorso non si procede qualora il numero dei candidati
qualificati sia inferiore a tre, si riferisce testualmente alla
potenzialita' degli offerenti qualificati per la partecipazione alla
gara e non all'effettivita' delle offerte presentate nella procedura
selettiva medesima;
a seguito di pubblico incanto esperito in seconda fase ai sensi
dell'art. 76, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 o con riferimento al pubblico incanto ed alla licitazione
privata in prima fase ai sensi dell'art. 69 del regio decreto n.
827/1924 e sempre che in tal caso il bando preveda la clausola di
aggiudicabilita', l'amministrazione e' tenuta, in presenza di unica
offerta valida, a procedere all'aggiudicazione del contratto, salvo
che non ricorrano eccezionali motivi di pubblico interesse; detti
motivi possono sostanziarsi nella verifica della non congruita'
dell'offerta, nell'accertamento di carenze o irregolarita' nella
procedura di gara ovvero nel venir meno dell'esigenza pubblica per la
quale e' stata avviata la procedura concorsuale.
Roma, 26 luglio 2001
Il presidente: Garri
Il segretario: Esposito