In ordine nell'affidamento del servizio di cui all'oggetto, a
questo Ministero pervengono da piu' parti segnalazioni in ordine alla
violazione delle norme comunitarie in materia di libera concorrenza,
con conseguente inizio di procedura d'infrazione avviata dall'U.E.
Quanto sopra induce questo Ministero ad intervenire, con la
presente circolare, per dare un indirizzo interpretativo uniforme che
valga ad evitare controversie e perplessita' nell'azione
amministrativa; all'uopo viene riportato il quadro normativo che
disciplina la fattispecie.
Per la gestione del servizio idrico integrato, la legge 5 gennaio
1994, n. 36, al suo art. 10, comma 7, fa riferimento alle norme
generali che regolano l'affidamento di pubblici servizi da parte
degli enti pubblici locali; tali norme sono riportate nel titolo V,
parte I del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti
locali, approvato con il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
In particolare l'art. 113, comma 1, del citato testo unico prevede
esplicitamente che detti servizi possano, tra l'altro, essere gestiti
o da societa' miste a prevalente capitale pubblico (lettera e), comma
citato) o da societa' senza vincolo di proprieta' pubblica
maggioritaria (lettera f), comma citato).
Sotto il profilo legislativo, il problema della costituzione di
societa' per azioni o a responsabilita' limitata con partecipazione
non maggioritaria di enti pubblici locali e' risolto dall'art. 4,
comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 1995, n. 26, convertito, con
modificazioni, dalla legge 29 marzo 1995, n. 95, e successive
modifiche e integrazioni, al cui regolamento, approvato con decreto
del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533, l'art. 116
del testo unico prima detto fa esplicito richiamo.
In osservanza a quanto citato, la scelta del socio privato deve
avvenire previo esperimento di gara ad evidenza pubblica, con
procedura concorsuale ristretta; in virtu' di quanto sopra, pertanto,
nel caso esaminato la norma e' del tutto esplicita e la sua
osservanza non ingenera quindi problematiche o contenziosi in ordine
alla violazione di norme comunitarie per la tutela della concorrenza.
Per quanto attiene invece alle societa' per azioni o a
responsabilita' limitata, la cui maggioranza e' detenuta dagli enti
locali, occorre ricorrere ai consueti canoni ermeneutici per
ricercare una soluzione adeguata, atteso che nel nostro ordinamento
giuridico l'esistenza di lacune e' soltanto apparente.
Occorre infatti premettere che anche la formula adottata dalla
Corte di giustizia dell'U.E. appare non completamente convincente
quando, per giustificare affidamenti diretti a societa' partecipate
(sentenza c.d. "Teckal"), essa afferma che in questi casi e'
necessario che "l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi
un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e
questa realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con
l'ente o con gli enti locali che la controllano".
Ed invero, nel caso di persone giuridiche private, e' evidente che
la prima condizione non puo' di certo verificarsi dal momento che
l'eventuale controllo puo' avvenire solo secondo le modalita'
previste dal diritto societario e non certo secondo rapporti
gerarchici o strumentali di carattere pubblicistico. Le condizioni
richieste per l'affidamento diretto ricorrono sicuramente solo nel
caso di costituzione di aziende speciali.
In mancanza di piu' precise disposizioni, ma comunque ai sensi
dell'art. 12, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale, si
deve quindi investigare se si possa ricorrere o alla applicazione di
una norma analoga o alla ricerca una soluzione interpretativa
rispondente in pieno, ed in contemporaneo, ai principi sia del nostro
ordinamento sia di quello comunitario.
Anzitutto va ricordato che l'art. 115, comma 1, del citato testo
unico, nel disciplinare la trasformazione delle aziende speciali in
societa' per azioni delle quali gli enti locali rimangono azionisti
unici, mentre da un canto stabilisce che le nuove societa' subentrano
in tutti i rapporti in essere da parte delle aziende, dall'altro non
induce certo a concludere che le societa' possano assumere nuove
funzioni, utilizzando a tali scopi modalita' e procedure proprie
delle aziende speciali.
Un rilevante contributo alla soluzione del problema sembra potersi
trarre dalla lettura del successivo art. 116, comma 1, gia' in
precedenza citato, dal momento che quando in esso si incontra la
locuzione "senza il vincolo della proprieta' pubblica maggioritaria"
essa appare intesa piu' a rimuovere un limite che a imporre un
modello.
In ragione di quanto sopra, potrebbe quindi argomentarsi che
all'ente locale rimane attribuita la facolta' di avvalersi o dell'una
o dell'altra forma, con il solo obbligo di motivare il ricorso a
societa' a prevalente capitale pubblico in funzione della
partecipazione di piu' soggetti pubblici o privati, secondo quanto
stabilito dall'art. 113, comma 1, lettera e) prima citato.
Al riguardo, peraltro, puo' richiamarsi anche l'art. 13 del decreto
legislativo n. 267/2000 che attribuisce ai comuni una serie di
funzioni proprie, non piu' vincolate a previe disposizioni statali e
regionali (principio di sussidiarieta).
Puo' in definitiva concludersi che il legislatore, pur nella
diversita' delle disposizioni, non ha inteso statuire una separatezza
assoluta tra le due forme di societa' miste; dall'altro conto la
dinamica societaria, con la vendita di quote ed azioni, come tra
l'altro espressamente previsto dal gia' citato regolamento di cui al
decreto del Presidente della Repubblica n. 533/1996 (e sia pure con
qualche "distinguo"), puo' facilmente portare ad una trasformazione
dell'una forma nell'altra.
A tali fini non possono neppure dimenticarsi i disposti del
decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito nella legge
30 luglio 1994, n. 474, relativi all'accelerazione delle procedure di
dismissione delle partecipazioni di Stato ed enti pubblici in
societa' per azioni che, pur se con qualche eccezione, individuano:
nell'uscita del pubblico e l'ingresso del privato; nella creazione di
organismi indipendenti per la regolazione delle tariffe; nel
controllo della qualita' dei servizi, gli strumenti piu' efficaci di
garanzia per gli utenti e di concomitante perseguimento
dell'interesse pubblico. Sulla scorta di quanto sopra, e' difficile
(e tra l'altro in contrasto con la disciplina comunitaria) sostenere
la tesi che gli enti locali possono affidare senza alcuna gara la
gestione dei pubblici servizi - e nello specifico quello del servizio
idrico integrato - a societa' con prevalente capitale pubblico.
La tesi apposta, quella cioe' secondo la quale le societa' a
prevalente capitale pubblico non dovrebbero essere soggette a
partecipare a procedure concorrenziali per l'affidamento della
gestione dei servizi, appare esplicitamente contrastare con il
complesso delle norme richiamate, configurandosi del tutto incongrua
l'applicazione di una disciplina che andrebbe a vanificare proprio
quegli scopi che gli enti locali si propongono con la scelta - che si
ricorda deve essere adeguatamente maturata - di costituire un
siffatto tipo di societa'.
Tanto premesso, si ritiene che sussistano tutti i presupposti per
applicare, in via analogica, la soluzione recata dal decreto del
Presidente della Repubblica n. 533/1996, e che pertanto la procedura
di gara ad evidenza pubblica per la scelta del gestore del servizio
idrico integrato debba adottarsi in tutti i casi di affidamento del
servizio.
Va messo poi in evidenza che questa soluzione ha anche il pregio di
consentire il porre fine alle procedure d'infrazione intentate
dall'U.E. contro l'Italia, senza alcuna necessita' di modificare le
vigenti disposizioni legislative salvo, se del caso, a renderla
successivamente incontrovertibile sotto il profilo della certezza del
diritto.
Resta in ogni caso ferma l'applicabilita' integrale delle norme
previste dal decreto legislativo n. 158/1995 sugli appalti che la
societa' deve conferire ad imprese esterne, con le procedure ed i
limiti introdotti dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modifiche ed integrazioni.
Gli organi di governo degli ambiti territoriali ottimali vorranno
pertanto attenersi all'indirizzo interpretativo sopra delineato nelle
attivita' di affidamento a societa' miste della gestione del servizio
idrico integrato; qualora avessero gia' posto in essere provvedimenti
secondo interpretazioni diverse e/o contrastanti con la disciplina
nazionale o comunitaria, gli organi medesimi sono invitati ad
annullarli.
Si gradira' un cenno di ricezione.
Roma, 17 ottobre 2001
Il Ministro: Matteoli