L'AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
Nella sua riunione di Consiglio del 9 novembre 2006;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante: «Istituzione
dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui
sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo»;
Vista la legge 6 agosto 1990, n. 223, recante «Disciplina del
sistema radiotelevisivo pubblico e privato»;
Vista la legge 10 ottobre 1990, n. 287, recante «Norme per la
tutela della concorrenza e del mercato»;
Vista la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante «Norme per la
concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilita'.
Istituzione delle Autorita' di regolazione dei servizi di pubblica
utilita»;
Vista la delibera n. 78/98 del 1° dicembre 1998, recante
«Approvazione del regolamento per il rilascio delle concessioni per
la radiodiffusione televisiva privata su frequenze terrestri»,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 10 dicembre 1998, n. 288;
Vista la delibera n. 26/99, recante «Approvazione del regolamento
in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel
settore delle comunicazioni», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del
24 maggio 1999, n. 119;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000,
n. 455, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di documentazione amministrativa»;
Vista la delibera n. 127/00/CONS del 1° marzo 2000, recante
«Approvazione del regolamento concernente la diffusione via satellite
di programmi televisivi» e successive modificazioni, pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale del 12 aprile 2000, n. 86;
Visto il decreto-legge 23 gennaio 2001, n. 5, recante disposizioni
urgenti per il differimento di termini in materia di trasmissioni
radiotelevisive analogiche e digitali, nonche' per il risanamento di
impianti radiotelevisivi, convertito, con modificazioni, dalla legge
20 marzo 2001, n. 66;
Vista la delibera n. 236/01/CONS del 30 maggio 2001, recante
«Regolamento per l'organizzazione e la tenuta del registro degli
operatori di comunicazione», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del
30 giugno 2001, n. 150, e successive modificazioni;
Vista la delibera n. 435/01/CONS del 15 novembre 2001, recante
«Approvazione del regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre
in tecnica digitale», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del
6 dicembre 2001, n. 284;
Visto il regolamento concernente l'accesso ai documenti, approvato
con delibera n. 217/01/CONS, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del
20 giugno 2001, n. 141, come modificato dalla delibera n.
335/03/CONS, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 15 ottobre 2003,
n. 240, e come da ultimo integrato dalla delibera n. 89/06/CONS,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 17 marzo 2006, n. 64;
Visto il regolamento concernente l'organizzazione e il
funzionamento dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni,
approvato con delibera n. 316/02/CONS del 9 ottobre 2002, nel testo
coordinato con le modifiche introdotte dalla delibera n. 506/05/CONS
del 21 dicembre 2005 recante «Modifiche ed integrazioni al
regolamento di organizzazione e di funzionamento dell'Autorita»,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 14 gennaio 2006, n. 11, come
successivamente integrata dalla delibera n. 40/06/CONS, pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale del 31 gennaio 2006, n. 25;
Visto il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, recante
«Riforma organica della disciplina delle societa' di capitali e
societa' cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n.
366»;
Vista la delibera n. 290/03/CONS recante approvazione del
regolamento concernente le autorizzazioni ai trasferimenti di
proprieta' di societa' radiotelevisive, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale del 23 agosto 2003, n. 195;
Vista la legge 3 maggio 2004, n. 112, recante «Norme di principio
in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della
RAI-Radiotelevisione italiana S.p.a., nonche' delega al Governo per
l'emanazione del testo unico della radiotelevisione»;
Visto il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, recante «Testo
unico della radiotelevisione»;
Vista la delibera n. 63/06/CONS del 2 febbraio 2006 recante
«Procedure per lo svolgimento delle funzioni ispettive e di vigilanza
dell'Autorita», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 22 febbraio
2006, n. 44;
Visto il regolamento in materia di procedure sanzionatorie
approvato con delibera 136/06/CONS del 15 marzo 2006, pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale del 31 marzo 2006, n. 76;
Visto l'art. 1, comma 6, lettera c), n. 13, della legge 31 luglio
1997, n. 249, in materia di autorizzazione ai trasferimenti di
proprieta' di societa' radiotelevisive;
Visto l'art. 43, comma 6, del decreto legislativo 31 luglio 2005,
n. 177, che prevede l'adozione da parte dell'Autorita' per le
garanzie nelle comunicazioni di un regolamento che disciplini i
provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi di
posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni o comunque lesive
del pluralismo;
Visti l'art. 14, comma 1, della legge 3 maggio 2004, n. 112, e
l'art. 43, comma 1, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177,
che prevedono l'adozione di un apposito regolamento per definire la
procedura per la notifica delle intese e delle operazioni di
concentrazione al fine di verificare il rispetto dei principi,
rispettivamente, di cui all'art. 15 della legge 3 maggio 2004, n.
112, e di cui ai commi 7, 8, 9, 10, 11 e 12 dell'art. 43 del decreto
legislativo 31 luglio 2005, n. 177;
Visti l'art. 14, comma 3, della legge 3 maggio 2004, n. 112, e
l'art. 43, comma 3, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177,
recante «testo unico della radiotelevisione», che prevedono
l'adozione da parte dell'Autorita' di un atto di pubblico richiamo
qualora si accerti che un'impresa, o un gruppo di imprese, operanti
nel sistema integrato delle comunicazioni, si trovi nella condizione
di potere superare, prevedibilmente, i limiti di cui all'art. 15,
della legge 3 maggio 2004, n. 112, e di cui all'art. 43, commi 7, 8,
9, 10, 11 e 12 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177;
Considerata l'opportunita' di disciplinare mediante un unico
regolamento i procedimenti in materia di posizioni dominanti previsti
dalla normativa vigente, le procedure per la notifica e la verifica
delle operazioni di concentrazione e delle intese ed il procedimento
di autorizzazione ai trasferimenti di proprieta', aggiornando la
disciplina di cui alle gia' citate delibere n. 26/99 e n.
290/03/CONS;
Considerata la necessita' di coordinare le predette procedure
adeguandole al nuovo assetto normativo e di dare piena e completa
attuazione alle disposizioni della legge 3 maggio 2004, n. 112, e del
decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, recante «testo unico
della radiotelevisione»;
Vista la delibera n. 264/06/CONS, di cui al comunicato pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale n. 127 del 3 giugno 2006, con la quale, in
considerazione della complessita' degli adempimenti e della
particolare rilevanza della materia, e' stato sottoposto ad una
pubblica consultazione il testo dello schema di regolamento adottato
il 16 maggio 2006 dal Consiglio dell'Autorita';
Avuto riguardo ai contributi pervenuti in sede di consultazione,
che hanno dato luogo, in sintesi, alle osservazioni seguenti.
Secondo uno dei partecipanti alla consultazione l'obbligo di
notifica previsto dall'art. 43 del testo unico sarebbe finalizzato
esclusivamente alla verifica del rispetto dei limiti indicati nei
commi da 7 a 12 del medesimo articolo. Conseguentemente, nelle
definizioni di intesa e di concentrazione si dovrebbe specificare che
sono soggette all'obbligo di notifica le solo operazioni suscettibili
di condurre alla violazione dei commi da 7 a 12 dell'art. 43 del
testo unico, rimettendo, inoltre, ai diretti interessati il compito
di valutare la compatibilita' delle operazioni con i relativi limiti.
La lettura dell'intero art. 43 del testo unico induce l'Autorita',
tuttavia, a ritenere che il divieto di costituire una posizione
dominante rivesta carattere generale e non gia' limitato
esclusivamente alle ipotesi di cui ai commi da 7 a 12. L'art. 43,
comma 9, indica difatti chiaramente che, al di la' dei limiti
concernenti i ricavi, nei singoli mercati che compongono il SIC resta
fermo il divieto di costituzione di posizioni dominanti, con cio'
ribadendo la sua natura di divieto generale.
Del resto, la medesima impostazione costituisce il nucleo della
previsione di cui al comma 2 (sempre dell'art. 43), ove si afferma
che compito dell'Autorita' e' verificare che (nel SIC e nei singoli
mercati) non si costituiscano posizioni dominanti e che siano
rispettati i limiti di cui ai commi 7 - 12 (limiti che non
esauriscono dunque le fattispecie vietate dal piu' ampio divieto di
costituzione di una posizione dominante). Poiche' l'obbligo di
notifica non puo' che avere funzione servente rispetto alle
competenze attribuite all'Autorita', esso non puo' che riguardare,
allora, tutte le operazioni idonee a violare il divieto di posizioni
dominanti, oltreche' gli specifici principi fissati dai commi da 7 a
12 dell'art. 43.
Un'altra posizione emersa nel corso della consultazione riguarda
l'astratta configurabilita' di due procedimenti consequenziali ma
autonomi nell'ambito dell'iter complessivo: uno volto
all'accertamento dell'esistenza della posizione dominante, e l'altro,
successivo, diretto alla rimozione dei suoi effetti. A tale riguardo
si osserva che, al di la' del significato, nient'affatto univoco,
della norma invocata, l'attivita' procedimentale complessiva da
dispiegare e' unica, perche' il mero accertamento non ha autonomia
concettuale ne' di per se' produce effetti. Se il potere
amministrativo e' unico, la ripartizione delle attivita'
amministrative che costituiscono esercizio di tale potere in due
ambiti procedimentali distinti appare in contrasto quindi con il
principio di semplificazione di cui all'art. 97 Cost., che imporrebbe
semmai di snellire e rendere piu' celere l'azione amministrativa.
Riguardo all'art. 3 e' stato accolto il suggerimento di chiarire al
meglio il carattere esemplificativo dell'elencazione di cui al
comma 1.
Sul tema del procedimento autorizzatorio le associazioni di
emittenti hanno sollevato spesso dubbi sull'inquadramento di alcune
particolari fattispecie. Sembra allora opportuno riformulare
l'originario testo dell'art. 3, comma 1, per rendere evidente che la
cessione dell'(intera) azienda, anche radiofonica, e' un'ipotesi
autonoma soggetta ad autorizzazione, come pure l'acquisizione, da
parte dello stesso soggetto che gia' deteneva il controllo congiunto,
del controllo esclusivo. Analogo intervento, volto a rendere piu'
comprensibile il testo, e' stato effettuato relativamente alla
fattispecie del c.d. subentro nel titolo (art. 3, comma 4).
Ancora in materia di autorizzazioni, e' stato riformulato l'art. 3,
comma 9, del testo per garantire che il soggetto richiedente venga
informato nell'ipotesi di sospensione del procedimento; si e'
ritenuto opportuno introdurre, inoltre, un richiamo formale e
automatico alla normativa antitrust per cio' che riguarda
l'individuazione e l'aggiornamento delle soglie di fatturato.
Relativamente all'obbligo di notifica, e' stato proposto da uno dei
partecipanti di limitarlo alle sole operazioni che intervengano tra
soggetti operanti all'interno del SIC, e di escludere l'obbligo di
comunicazione quando l'operazione sia insuscettibile di produrre
effetti nel SIC o in uno dei mercati che lo compongono.
In merito, non si e' inteso pero' discostarsi dall'orientamento
prevalente in dottrina e giurisprudenza che, sul tema
dell'individuazione dei mercati interessati dalle operazioni di
concentrazione, afferma che l'effetto dell'aumento o del
consolidamento del potere di mercato puo' derivare anche da
operazioni nelle quali le parti non operino tutte sul medesimo
mercato, ma in mercati solo connessi (a valle o a monte) oppure
contigui. Per tale motivo si e' ritenuto opportuno meglio precisare
che l'obbligo della notifica preventiva riguarda anche le operazioni
di concentrazione nella quali anche una sola delle parti sia un
soggetto operante nel sistema integrato delle comunicazioni, oltre
alle intese che intervengano tra soggetti operanti nell'ambito del
SIC.
E' sembrato, inoltre, opportuno chiarire, sempre per risolvere
alcuni dubbi sollevati dai partecipanti, che per le varie ipotesi di
operazioni «consentite» dall'art. 27 del testo unico (trasferimenti
di impianti o di rami d'azienda, acquisizioni di intere emittenti) vi
e' il solo obbligo di notifica e la conseguente applicazione delle
disposizioni di cui all'art. 4 e seguenti dello schema.
Sui termini complessivi del procedimento sono stati parzialmente
accolti i rilievi di alcuni dei partecipanti e l'eventuale proroga
del termine di conclusione dell'istruttoria e' stata ridotta a
novanta giorni.
Uno dei partecipanti ha sostenuto poi la necessita' di distinguere
tra procedimenti avviati su segnalazione o d'ufficio o a seguito di
notifica.
Ma se si esamina attentamente la normativa vigente risulta che non
vi e' differenziazione del procedimento in base alla provenienza
dell'iniziativa. Neppure sotto il profilo dei tempi procedimentali
appare ragionevole separare le due ipotesi. Se, infatti, possono
riscontrarsi nella pratica tempistiche diverse, esse riguardano pero'
la fase pre-procedimentale che segue la segnalazione, e che,
risolvendosi nella necessaria acquisizione di elementi di conoscenza,
potrebbe avere una durata maggiore rispetto alle verifiche da
effettuare nell'ipotesi in cui sia stata ricevuta la comunicazione di
un'operazione.
Con specifico riferimento ai procedimenti avviati su segnalazione,
uno dei soggetti partecipanti afferma inoltre che dovrebbe esserci
una motivazione circa la sua attendibilita'. Si puo' replicare che la
segnalazione non ha un rilievo autonomo, ne' ha valore probatorio. La
sua minore o maggiore attendibilita' non influisce ne' sul contenuto
ne' sui tempi del procedimento. L'iniziativa, la decisione di avviare
o meno il procedimento, sono poteri il cui esercizio non e'
subordinato o condizionato dalla segnalazione.
L'effettivita' dell'accertamento poggia sugli elementi acquisiti
successivamente alla ricezione della segnalazione, la quale puo'
essere al piu' considerata l'elemento che innesca la prima fase,
preistruttoria, di acquisizione di elementi e informazioni, ma non e'
certo un elemento della decisione di avviare l'istruttoria, tant'e'
che la «valutazione» che deve essere svolta dalla Direzione contenuti
ha ad oggetto «gli elementi», e non certo «la segnalazione» come
tale.
Passando ai contenuti della comunicazione d'avvio, in sede di
consultazione si e' affermato che dovrebbe essere sempre prevista
un'espressa contestazione degli ipotizzati profili di lesione del
pluralismo. Sulla tesi che sta a fondamento della modifica cosi'
richiesta, in base alla quale il superamento dei limiti definiti dal
legislatore non sarebbe sufficiente ad individuare una posizione
dominante vietata, essendo necessario verificare in aggiunta anche la
sussistenza di una lesione del pluralismo, si nutrono pero' dubbi
assai seri: e questo alla luce delle costante giurisprudenza della
Corte costituzionale, che ha sempre rimesso al legislatore
l'individuazione di limiti anticoncentrativi superati i quali vi e'
una posizione vietata (senza che occorrano ulteriori verifiche
sull'effettiva lesione del pluralismo).
Sulla partecipazione all'istruttoria, per rispondere ai rilievi
mossi si puo' osservare che la formulazione proposta soddisfa
l'esigenza di assicurare che la partecipazione sia subordinata
all'esistenza di interessi «significativi», compresa la
rappresentativita' degli enti esponenziali.
Appare, invece, opportuno modificare l'art. 7 per chiarire che i
soggetti che hanno partecipato, se sono in grado di fornire elementi
utili, possono essere chiamati in audizione.
All'art. 8, comma 3, per evitare qualsiasi dubbio interpretativo,
e' stata riformulata, richiamando le norme del testo unico in materia
di documentazione amministrativa, la disposizione relativa all'invio
di informazioni e documenti all'Autorita'.
Sulla proposta di riservare al Consiglio il potere di disporre
ispezioni e chiedere perizie e analisi, si osserva che tale potere e'
attribuito al responsabile del procedimento (art. 6 della legge n.
241 del 1990, «il responsabile ... puo' esperire accertamenti tecnici
ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali»). Le ispezioni, le
perizie attengono strettamente alla fase di approfondimento
istruttorio che si svolge all'interno del procedimento e non alla
fase decisoria finale. Il regolamento di organizzazione
dell'Autorita', inoltre, attribuisce a ciascuna «unita' organizzativa
competente» il potere di chiedere l'intervento del Servizio
ispettivo.
E' stata, infine, oggetto di rilievi la disposizione dello schema,
art. 11, in materia di misure inibitorie. Si sostiene, innanzitutto,
che l'oggetto del regolamento, ai sensi dell'art. 43, comma 6, del
testo unico sarebbe limitato ai provvedimenti di cui al comma 5, tra
i quali non rientrerebbe alcun provvedimento inibitorio cautelare. Si
afferma ancora che nell'art. 43 del testo unico il presupposto per
l'esercizio del potere inibitorio sarebbe l'accertamento di una
violazione e che, inoltre, esso sarebbe limitato alla prosecuzione
dell'operazione, successiva all'accertamento dell'infrazione.
Premesso che, ai sensi dell'art. 43, comma 6, oggetto del
regolamento sono i provvedimenti e i procedimenti di cui al comma 5,
norma quest'ultima che attribuisce all'Autorita' il potere di
adottare un atto che «inibisce la prosecuzione» di determinate
attivita', la posizione espressa in merito ai presupposti e ai limiti
del potere inibitorio non appare condivisibile.
La stessa lettera della norma, art. 43, comma 5, prevede quale
necessario antecedente logico, non l'accertamento di una violazione,
bensi' l'esistenza di atti od operazioni idonee «a determinare una
situazione vietata», vale a dire atti o operazioni che abbiano
l'astratta capacita' di violare la norma. Oggetto dello specifico
accertamento che conduce all'adozione della misura inibitoria non e'
dunque l'effettiva violazione, ma e' l'attivita' posta in essere che
deve avere la capacita', anche solo potenziale, di violare la norma.
Sarebbe comunque illogico richiedere il medesimo presupposto -
accertamento della violazione - sia per il provvedimento definitivo
sia per il provvedimento che ha, invece, natura inibitoria.
Inoltre, poiche' l'accertamento della violazione sottende comunque
il divieto di ulteriore prosecuzione dell'operazione o
dell'attivita', non appare ragionevole limitare la sfera di
operativita' delle misure inibitorie alle sole ed ulteriori attivita'
con le quali si porterebbe a compimento un'operazione di cui e' stata
gia' accertata la contrarieta' ai divieti posti dall'art. 43 del
testo unico.
Ritenuto, pertanto, che, a seguito dei rilievi e delle osservazioni
formulate nell'ambito della consultazione dei soggetti interessati,
debbano essere introdotte, nei limiti esposti, le conseguenti
modifiche ed integrazioni allo schema di regolamento adottato il
16 maggio 2006 di cui alla delibera n. 264/06/CONS, e debbano essere
riformulate alcune disposizioni per assicurare maggiore certezza, con
cio' rispondendo ai dubbi sollevati da alcuni partecipanti ed emersi
in sede applicativa;
Udita la relazione dei commissari Enzo Savarese e Sebastiano
Sortino, relatori ai sensi dell'art. 29 del regolamento concernente
l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorita';
Delibera:
Art. 1.
1. L'Autorita' approva, ai sensi dell'art. 1, comma 6, lettera c),
n. 13, della legge 31 luglio 1997, n. 249, dell'art. 14, comma 1,
della legge 3 maggio 2004, n. 112, e dell'art. 43, commi 1 e 6, del
decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, il regolamento allegato
alla presente delibera, di cui forma parte integrante, concernente la
disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai
trasferimenti di proprieta' delle societa' radiotelevisive, dei
procedimenti in materia di posizioni dominanti e dell'attivita' di
verifica delle operazioni di concentrazione ed intese nel sistema
integrato delle comunicazioni.
2. Sono abrogate:
a) la delibera n. 26/99, recante «Approvazione del regolamento in
materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel
settore delle comunicazioni», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del
24 maggio 1999, n. 119;
b) la delibera n. 290/03/CONS, recante approvazione del
regolamento concernente le autorizzazioni ai trasferimenti di
proprieta' di societa' radiotelevisive, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale del 23 agosto 2003, n. 195.
3. La presente delibera entra in vigore il trentesimo giorno
successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
4. Restano soggetti alla disciplina anteriore i procedimenti gia'
formalmente avviati prima dell'entrata in vigore della presente
delibera.
La presente delibera e' pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, nel
Bollettino ufficiale e ed e' resa disponibile nel sito web
dell'Autorita'.
Roma, 9 novembre 2006
Il presidente: Calabro'
Il commissario relatore: Savarese-Sortino