IL CONSIGLIO
Vista la legge quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109,
e successive modificazioni ed in particolare l'art. 13, comma 7;
Visto il regolamento generale sui lavori pubblici approvato con
decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e
successive modificazioni ed in particolare l'art. 72, commi 3 e 4;
Visto il regolamento recante istituzione del sistema di
qualificazione degli esecutori pubblici approvato con decreto del
Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34;
Vista la relazione del servizio;
Considerato in fatto
In data 25 aprile 2004, l'Associazione Nazionale Costruttori di
Impianti (ASSISTAL) ha trasmesso in indirizzo all'Azienda ULSS 20 di
Verona, e per conoscenza a questa Autorita', una nota nella quale si
evidenziano alcune anomalie relative al bando di gara specificato in
oggetto nonche' la richiesta alla stessa ULSS 20 di rettificare il
bando in questione.
In sostanza, l'ASSISTAL contesta il fatto che i lavori rientranti
nella categoria OG11, essendo lavorazioni specializzate, e superando
il 15% dell'importo totale dei lavori non possono essere
subappaltate, ma dovrebbero essere eseguite dal soggetto affidatario
singolarmente o previa costituzione di ATI verticale, cosi' come
previsto dall'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994.
Successivamente, a seguito della richiesta di informazioni da parte
del settore, l'ULSS 20 ha trasmesso una nota nella quale fa presente
che con bando prot. 312 del 1° aprile 2004, ha reso noto
l'indicazione di una licitazione privata per i lavori di cui
all'oggetto secondo le modalita' previste dall'art. 21, comma 1,
lettera C) della legge n. 109/1994 nonche' secondo le nuove
disposizioni contenute nella legge regionale sui lavori pubblici n.
27 emanata dalla regione Veneto in data 11 novembre 2003,
evidenziando il fatto che la problematica in questione e' stata
sottoposta alla regione Veneto - Direzione lavori pubblici, la quale,
con propria nota prot. 1369/46/0406 Oss. del 19 marzo 2003, ha
dettato precise indicazioni su come debba essere considerata la
categoria OG11, precisando che l'interpretazione della regione
Veneto, che esclude il divieto di subappalto per le opere che non
ricadono nelle categorie di cui all'art. 72, comma 4 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, e' stata riportata negli
schemi di bando - tipo che costituiscono un indirizzo unitario per le
Stazioni appaltanti operanti nel Veneto.
Considerato in diritto
Nella relazione trasmessa all'Autorita', la stazione appaltante
specifica che il bando e' stato redatto sulla base delle indicazioni
fornite della regione Veneto, la quale non condivide l'ampliamento
della portata delle norme operato dall'Autorita'.
Inoltre, la stazione appaltante ritiene di aver operato
concordemente a quanto stabilito dal Consiglio di Stato con sentenza
n. 4671 del 19 agosto 2003 secondo la quale la categoria scorporabile
OG11 non rientra necessariamente nel divieto di subappalto e obbligo
di ATI se ciascuna categoria specializzata che compone la OG11 non
supera la soglia del 15%.
Va preliminarmente precisato che il problema non riguarda
l'estensione del divieto di subappalto alle categorie generali per il
quale aspetto vi e' una diversa valutazione fra l'Autorita' e la
giurisprudenza. L'Autorita' ha infatti precisato che ove si condivide
la posizione assunta dalla medesima, il divieto di subappalto va
specificato nel bando di gara. Il problema e' relativo invece alla
categoria OG11 non in quanto categoria generale ma in quanto
categoria che costituisce un insieme di lavorazioni specializzate.
Sulla questione in esame, l'Autorita' per la vigilanza sui lavori
pubblici ha stabilito con atto di determinazione n. 31/2002 che il
divieto di subappalto si applica anche alle opere ricadenti nella
categoria OG11 nei casi in cui l'importo delle lavorazioni siano di
importo superiore al 15% dell'importo complessivo dei lavori. Tale
indicazione e' stata riportata successivamente nelle linee guida alla
compilazione dei bandi pubblicati sul sito dell'Autorita'.
In sostanza, l'Autorita' ha ritenuto che la categoria OG11 e' una
categoria generale da considerarsi «anomala». Infatti dal combinato
disposto di alcune disposizioni del regolamento generale (art. 72,
comma 2) e del regolamento di qualificazione (primo capoverso delle
premesse all'allegato a) si rileva che per opera generale si intende
un'opera o un lavoro caratterizzato da una pluralita' di lavorazioni,
indispensabili per consegnare l'opera o il lavoro finito in ogni sua
parte e capace di esplicare funzioni economiche e tecniche.
Diversamente, la declaratoria della categoria OG11 afferma che essa
riguarda impianti che devono essere realizzati in interventi
appartenenti a categorie generali gia' realizzati o in corso di
esecuzione e, quindi, non sarebbe di per se' un'opera generale.
La sua declaratoria sembra molto piu' coerente con la definizione
di opere specializzate contenuta nel regolamento generale (art. 72,
comma 3).
Per opere specializzate si intendono, infatti, proprio quelle
lavorazioni che nell'ambito del processo realizzato dell'opera o del
lavoro necessitano di una particolare specializzazione e
professionalita'. In sostanza la categoria OG11 si riferisce ad un
insieme di impianti caratterizzati da una particolare specificita'
tecnica aggiuntiva a quelle possedute dai singoli impianti rientranti
nelle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30.
Tra l'altro l'art. 72, comma 4 fornisce un elenco dettagliato di
opere specializzate indipendentemente dalle declaratorie di opere
generali e speciali effettuate dal regolamento sulla qualificazione.
Pertanto, attenendosi, come suggerisce la regione Veneto, ai fini
del subappalto, unicamente al combinato disposto di cui agli
articoli 13, comma 7 della legge n. 109/1994 e 72, comma 4 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/2000, le lavorazioni
del progetto inserite nella categoria OG11 non possono essere
subappaltate rientrando appunto nella classifica del citato comma 4
dell'art. 72.
D'altro canto non e' possibile scorporare l'ammontare di ciascuna
categoria OS3, OS28 e OS30, ai fini della valutazione del
raggiungimento di ciascuna di esse del limite del 15% (limite oltre
il quale vige il divieto di subappalto) poiche' dette lavorazioni
sono tra loro interconnesse e non eseguibili singolarmente. Infatti,
assumendo per ipotesi corretta l'interpretazione della stazione
appaltante di considerare singolarmente l'importo di ciascuna
categoria che compone la OG11, si dovrebbe vietare il subappalto
soltanto alla categoria specializzata o alle categorie specializzate
che superano il 15% dell'appalto e consentire il subappalto a quelle
che non superano detta soglia. In altre parole con la tesi sostenuta
dalla stazione appaltante si perviene alla conclusione che la
categoria OG11 non e' un insieme di coordinato di lavorazioni e che
parte di essa puo' essere eseguita da soggetti non aventi la
qualificazione nella OG11 dovendo prevedere il divieto del subappalto
per la parte specializzata che supera il limite del 15%.
L'indicazione della categoria OG11 nel bando di gara, quale
lavorazione facente parte dell'appalto, in questo caso risulta del
tutto inutile.
Infine, la sentenza del Consiglio di Stato n. 4671 del 19 agosto
2003, citata dalla stazione appaltante, precisa che dovrebbe negarsi
del tutto la riferibilita' del divieto di subappalto alla categoria
OG11, intesa come non assorbente e non fungibile rispetto alle
categorie specializzate.
In generale, il fatto che la categoria OG11 sia considerata non
assorbente e non fungibile scaturisce dagli elaborati progettuali e
dalle precisazioni del progettista che indica tra le lavorazioni
proprio la OG11 e non le singole lavorazioni specializzate, indicando
con cio' l'interconnessione tra le diverse categorie specializzate.
Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della
giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i
presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la
possibilita' di adozione di un provvedimento di autotutela, nel senso
di annullamento o modifica delle determinazioni che sono state
oggetto delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli
indirizzi assunti. Rivalutazione che non potra', ovviamente, non
tenere conto, per la scelta dell'indirizzo da adottare, accanto a
quanto sopra rilevato, degli elementi di fatto e dei motivi di
specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie
esaminata.
Delle conclusioni di questa attivita' di riesame il responsabile
del procedimento vorra' dare comunicazione ai sensi dell'articolo 4,
comma 7 della legge n. 109/1994 entro il termine indicato di seguito.
Inoltre, sempre in conformita' alle indicazioni della
giurisprudenza amministrativa, si dispone l'invio agli organi di
governo ed a quelli di controllo interno del comune, per l'esercizio
dei rispettivi poteri.
In base a quanto sopra considerato,
il Consiglio
ritiene, alla luce delle considerazioni di cui sopra, di evidenziare
a codesta stazione appaltante la possibilita' di inserire il divieto
di subappalto per la categoria OG11 intesa quest'ultima come non
assorbibile e non fungibile delle categorie specializzate OS3, OS5,
OS28 e OS30;
Ritiene, nel caso specifico, non condivisibile l'operato della
stazione appaltante di considerare singolarmente l'importo di
ciascuna categoria che compone la OG11 ai fini della valutazione del
raggiungimento di ciascuna di esse del limite del 15% oltre il quale
vige il divieto di subappalto;
Manda alla stazione appaltante per le valutazioni di competenza, ai
fini del procedimento di riesame ed alla stregua delle indicazioni di
cui in motivazione, valutazioni da comunicare entro il termine di
trenta giorni dalla data di ricevimento della presente deliberazione;
Manda agli organi di governo dell'amministrazione, nella specie
all'Ufficio di controllo interno dell'ente, ai fini dell'esercizio
dei poteri di competenza.
Roma, 14 luglio 2004
Il presidente: Garri