GE 1023/04
Considerato in fatto
A seguito dei rilievi formulati dalla Commissione europea, il
legislatore nazionale, con la legge 18 aprile 2005, n. 62, ha
proceduto alla modifica dell'art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n.
109 e s.m., sostituendo integralmente il comma 12 del citato articolo
e stabilendo che per l'affidamento di incarichi di progettazione
ovvero di direzione dei lavori, il cui importo stimato e' inferiore a
100.000 euro, le stazioni appaltanti, per il tramite del responsabile
del procedimento, possono procedere all'affidamento ai soggetti di
cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), dello stesso art. 17, nel
rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento,
proporzionalita' e trasparenza.
Prima della modifica introdotta dalla citata legge n. 62/2005,
l'affidamento degli incarichi relativi a servizi di ingegneria di
importo stimato inferiore a 100.000 euro poteva essere effettuato
attraverso la scelta di un libero professionista di fiducia, previa
verifica della relativa esperienza e capacita' professionale in
relazione al progetto da affidare. La norma non dettava disposizioni
concernenti le regole dell'affidamento ne' l'obbligo della
pubblicita' preventiva e successiva.
Con particolare riferimento a quest'ultimo obbligo, tuttavia,
l'art. 62, commi 1 e 2, del decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554, gia' prima della richiamata modifica alla
legge quadro prevedeva a carico delle stazioni appaltanti,
relativamente ai servizi di progettazione di importo inferiore a
40.000 euro (oggi 100.000 euro a seguito della modifica appartata
dall'art. 7, comma 1, lettera i), della legge 1° agosto 2002, n.
166), l'onere della preventiva adeguata pubblicita', nonche' di
quella successiva all'affidamento. La mancata previsione nell'allora
vigente norma primaria di alcun riferimento all'onere della
pubblicita' e la formulazione della previsione di cui all'art. 62 del
regolamento di attuazione hanno generato un dibattito sulla effettiva
obbligatorieta' della pubblicita' nell'affidamento degli incarichi di
progettazione cd. fiduciari.
Sulla problematica generale degli affidamenti cosiddetti fiduciari,
peraltro, l'Autorita', con le determinazioni n. 27/2002 e n. 30/2002,
aveva richiamato l'attenzione degli operatori sulla necessita' che
detti affidamenti non comportassero un effetto negativo sul mercato
dei servizi di ingegneria, cristallizzandolo negli ambiti locali
delle varie amministrazioni e di fatto privandolo di una concreta
dinamica concorrenziale.
Alla luce degli orientamenti sopra riferiti ed in seguito
all'entrata in vigore della citata legge n. 62/2005, si ritiene
opportuno integrare gli indirizzi finora emanati in materia da questa
Autorita', nel rispetto del dettato comunitario e dell'evoluzione
giurisprudenziale nel frattempo intervenuta.
Stante il rilievo che riveste la questione ed il coinvolgimento di
molteplici interessi del settore degli appalti pubblici, in
conformita' a quanto disposto nel regolamento sul funzionamento
dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici, secondo il quale
ogni valutazione delle problematiche emergenti e della prassi va
condotta in base agli apporti delle amministrazioni ed associazioni
rappresentative di operatori del settore dei lavori pubblici, e'
stata convocata un'audizione, tenutasi in data 28 settembre 2005,
alla quale hanno partecipato rappresentanti del Ministero della
giustizia, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del
Consiglio nazionale degli ingegneri, del Consiglio nazionale degli
architetti, del Consiglio nazionale dei geologi, del Consiglio
nazionale dei geometri, dell'ANCI e dell'UPI.
Sulla base di tutti questi elementi il Consiglio ha deliberato il
seguente atto.
Considerato in diritto
La disposizione dell'attuale comma 12 dell'art. 17 della legge n.
109/1994, nasce dal pronunciamento della Commissione europea che ha
censurato la mancata previsione di alcun onere minimo di messa in
concorrenza e l'assenza di alcuna forma di pubblicita', atta a
consentire un confronto concorrenziale fra i soggetti potenzialmente
interessati alla prestazione del servizio.
In osservanza a detti rilievi, il legislatore nazionale ha
eliminato la possibilita' dell'affidamento diretto su base fiduciaria
degli incarichi per importo inferiore a 100.000 euro, facendo
espresso richiamo all'obbligo da parte delle stazioni appaltanti del
rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento,
proporzionalita' e trasparenza.
Detti principi costituiscono, secondo le specificazioni che
seguono, corollari del generale principio della tutela della libera
concorrenza, in base al quale si intende garantire a ciascun
potenziale concorrente le stesse possibilita' di partecipazione alle
procedure di gara e l'imparzialita' della relativa azione
amministrativa. Affinche' sia assicurata una concreta concorrenza,
occorre pertanto garantire il rispetto della par condicio nei
confronti di tutti i concorrenti in ordine alla valutazione
comparativa dei requisiti da essi posseduti e verificare l'assenza di
clausole che producano un effetto preclusivo all'accesso dei
potenziali concorrenti all'appalto.
a) Il principio di non discriminazione comporta, in particolare, il
divieto di effettuare una selezione di concorrenti privilegiando
coloro che esercitano prevalentemente la loro attivita' nello stesso
ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni.
Peraltro, in ordine alla possibilita' di istituire un elenco di
professionisti presso le singole stazioni appaltanti, l'Autorita',
confermando quanto precedentemente espresso, rileva come lo stesso
possa ritenersi ammissibile nei limiti in cui vengano previsti idonei
meccanismi riguardanti il relativo aggiornamento periodico, anche
semestrale; adottando in ogni caso le forme di pubblicita' previste
dall'art. 62 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
e s.m., in modo che risulti garantito ai professionisti in possesso
dei prescritti requisiti il diritto di iscriversi all'albo stesso,
senza limitazioni temporali.
Si ritiene inoltre necessario che laddove l'amministrazione intenda
effettuare la scelta di istituire l'albo di professionisti, debba
preventivamente stabilire, dandone adeguata pubblicita', criteri e
requisiti per la formazione dell'albo stesso, quali a titolo
esemplificativo:
il richiamo a quanto dettato dall'art. 51, comma 1, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e s.m. che vieta la
partecipazione del professionista singolarmente e come componente di
un raggruppamento di professionisti, nonche' la contemporanea
partecipazione a piu' di un raggruppamento;
il principio della rotazione nella scelta dei nominativi inseriti
nell'albo, ai quali rivolgere la richiesta di offerta;
il divieto di cumulo degli incarichi, che puo' concretizzarsi
nell'affidamento di non piu' di un incarico all'anno allo stesso
professionista;
la correlazione dell'esperienza pregressa richiesta al
professionista alle tipologie progettuali delle quali necessita
l'amministrazione, cosi' come individuate in sede di programmazione,
di modo che le professionalita' richieste rispondano concretamente
alle classi e categorie cui si riferiscono i servizi da affidare.
b) Relativamente al principio della parita' di trattamento, occorre
evidenziare che la Corte di giustizia europea ha ritenuto che lo
stesso vieta non solo le discriminazioni palesi, a motivo della
cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata
che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in
pratica le stesse conseguenze (sentenza 3.6.1992, causa C 360/89) e
che detto principio ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una
concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un
appalto pubblico, imponendo che tutti gli offerenti dispongano delle
stesse possibilita' nella formulazione delle loro offerte e che
queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i
competitori (sentenza 29.4.2004, causa C 496/99).
Cio' si traduce, per quanto rileva in questa sede, nell'obbligo di
instaurare apposita procedura negoziata, in analogia a quanto
prescritto dall'art. 78 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999 e successive modifiche, nella quale si procede alla
comparazione dei requisiti posseduti da tutti i concorrenti, con
applicazione, per ciascuno di essi, dei medesimi criteri selettivi.
c) In base al principio di proporzionalita', la richiesta del
possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura
negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia ed
all'importo dell'incarico, in quanto la richiesta di requisiti non
proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo
di una indebita restrizione della concorrenza. Ne discende
l'impossibilita' di utilizzare i requisiti previsti dalla normativa
per gli affidamenti di progettazione di importo superiore a 100.000
euro per quelli di importo inferiore.
Analogamente dovranno essere fissati i criteri di valutazione delle
offerte rapportati alla tipologia e all'importo dell'incarico, non
potendosi applicare le previsioni formulate al riguardo per gli
incarichi di maggior importo.
Pertanto, nell'avviso di selezione dovranno essere indicati i
requisiti minimi richiesti dalla S.A. che consentano al
professionista - tramite il curriculum - la dimostrazione del
possesso di una esperienza adeguata rapportata alla tipologia e
all'importo dell'incarico. In relazione a detto profilo, l'Autorita'
e' intervenuta con le determinazioni n. 9/1999, n. 10/1999 e n.
17/2000, sottolineando come il merito tecnico, che viene esaminato
nella fase di ammissione alla selezione, ha ad oggetto elementi che
necessitano alla stazione appaltante per effettuare una valutazione
circa l'idoneita' del progettista a concorrere per l'affidamento,
anche sulla base dell'esperienza professionale pregressa. Detta
valutazione viene effettuata sulla base di elementi meramente
quantitativi consistenti nell'accertamento dell'importo dei lavori
appartenenti alle stesse classi e categorie dell'opera oggetto
dell'incarico, eseguiti in periodo anteriore alla data del bando.
Al contrario, il merito tecnico da valutarsi nella fase di
affidamento dovra' intendersi con riguardo alle caratteristiche
qualitative di progetti in precedenza redatti e presentati, che
l'offerente ritiene rappresentativi della propria capacita'
progettuale e affini all'opera da progettare per tipologia ed
importo.
d) Per quanto riguarda, infine, il principio di trasparenza si
evidenzia che la Corte di giustizia con la sentenza 7.12.2000, C
324/98 ha ritenuto che l'obbligo di trasparenza cui e' tenuta
l'amministrazione aggiudicatrice consiste nel garantire, in favore di
ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicita' che
consenta l'apertura degli appalti di servizi alla concorrenza,
nonche' il controllo sull'imparzialita' delle procedure di
aggiudicazione.
Il principio della trasparenza trova quindi attuazione,
anteriormente all'inizio del procedimento di selezione, nella
effettuazione di una corretta ed adeguata pubblicita' sia
dell'oggetto della selezione che si intende esperire sia dei criteri
obiettivi che si intende utilizzare per la valutazione delle offerte;
al termine del procedimento negoziato, invece, il principio stesso
trovera' la propria effettiva applicazione nel corrispondente obbligo
da parte della stazione appaltante di motivare la scelta effettuata
sulla base degli stessi criteri inizialmente adottati.
Dalle considerazioni sopra riportate emerge, dunque, che l'art. 17,
comma 12, della legge n. 109/1994, cosi' come modificato dalla legge
n. 62/2005, impone alle stazioni appaltanti l'esperimento di una
procedura di tipo competitivo e comparativo per l'individuazione del
professionista, che dovra' essere preceduta dalla pubblicita' di cui
all'art. 62, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 e successive modifiche. Il tenore letterale di detta norma,
laddove utilizza la locuzione «adeguata pubblicita», ha comportato
l'intervento interpretativo della giustizia amministrativa, che ha
ritenuto necessario chiarirne il significato sia sotto il profilo
temporale che sotto quello del mezzo idoneo a garantire
l'asso1vimento di detto obbligo. Occorre, pertanto, individuare tempi
per la presentazione delle domande di partecipazione alla selezione
idonei a consentire un'effettiva partecipazione all'iniziativa e
utilizzare mezzi di pubblicazione che garantiscano una adeguata
penetrazione della notizia nel mercato.
Al riguardo, come espresso da questa Autorita' con determinazioni
n. 18/2001 e n. 30/2002, per «adeguata pubblicita» deve intendersi
quindi quella pubblicita' che, seppure semplificata, risulta
funzionale allo scopo di raggiungere la piu' ampia sfera di
potenziali professionisti interessati all'affidamento, in relazione
all'entita' ed all'importanza dell'incarico.
Si rileva al riguardo che questa Autorita' ha piu' volte
evidenziato che la carenza di pubblicita' e' apparsa spesso rilevante
in relazione all'esiguo tempo di pubblicazione, limitato in alcuni
casi a soli 10 giorni, ed ai mezzi utilizzati, pubblicazione presso
il solo albo pretorio.
Per quanto attiene, quindi, all'affidamento degli incarichi sotto
l'importo di 100.000 euro, le S.A. dovranno individuare forme di
pubblicita' adeguate alla rilevanza dell'affidamento, tenendo anche
conto del contesto ambientale e di mercato nel quale operano. A
titolo esemplificativo e non esaustivo, puo' ritenersi adeguata la
pubblicita' effettuata attraverso la pubblicazione dell'avviso di
selezione sull'albo pretorio, sul sito internet (ove disponibile),
ovvero sull'albo della stazione appaltante, nonche' con la diffusione
presso i rispettivi ordini professionali.
Per quanto attiene al procedimento di selezione, nel richiamare
l'attenzione sulla circostanza che la richiesta di una presentazione
plurima di offerte da' luogo ipso facto ad una procedura concorsuale
negoziata, si precisa che la stazione appaltante dovra' indicare
negli avvisi di conferimento gli elementi essenziali della
prestazione ed il relativo importo presunto, il tempo massimo per
l'espletamento dell'incarico, il termine di ricezione delle offerte,
non inferiore a ventisei giorni dalla data di pubblicazione
dell'avviso, ed ogni altro ulteriore elemento di cui all'art. 63 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ritenuto utile,
nonche' i criteri che utilizzera' per l'affidamento.
E', infatti, necessario che le regole disciplinatrici del confronto
siano oggettivamente verificabili e, sebbene la procedura sia
caratterizzata dal carattere dell'informalita', le modalita' di
formulazione e di trasmissione delle offerte devono sostanzialmente
rispettare i principi di trasparenza e par condicio fra gli
offerenti; principi cui e' necessario conformarsi ogni qual volta si
procede ad una valutazione comparativa delle offerte, ancorche' cio'
avvenga attraverso gara informale (cfr. Cons. Stato sez. V,
20 ottobre 2000, n. 5633).
Inoltre, tenuto conto delle disposizioni sulla semplificazione
amministrativa, l'amministrazione dovra' prevedere in capo
all'affidatario l'obbligo di comprovare i requisiti professionali
dichiarati in sede di presentazione dell'offerta.
Sulla base di quanto sopra, l'Autorita' ritiene che:
i servizi di ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro
devono essere affidati dalle stazioni appaltanti previo esperimento
di una procedura competitiva e comparativa, che dovra' essere
preceduta dalla pubblicazione di un avviso, divulgato con modalita'
adeguate alla rilevanza dell'affidamento, tenendo anche conto del
contesto ambientale e di mercato nel quale operano le stazioni
appaltanti, quali ad esempio, l'albo pretorio, il sito internet (ove
disponibile), l'albo della stazione appaltante e diffuso ai
rispettivi ordini professionali, al fine di raggiungere la piu' ampia
sfera di potenziali professionisti interessati all'affidamento;
gli avvisi per l'affidamento dei servizi di ingegneria devono
contenere gli elementi essenziali costituenti l'oggetto della
prestazione, il relativo importo presunto, il tempo massimo per
l'espletamento dell'incarico, il termine di ricezione delle offerte
non inferiore a ventisei giorni dalla data di pubblicazione
dell'avviso ed ogni altro ulteriore elemento di cui all'art. 63 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ritenuto utile,
nonche' i criteri che verranno utilizzati per l'affidamento;
i requisiti richiesti ai partecipanti alla selezione dovranno
essere proporzionali all'incarico da affidare, con cio' escludendosi
la possibilita' di richiedere i requisiti previsti per incarichi
appartenenti a fasce superiori di importo;
il merito tecnico da esaminare nella fase di valutazione
dell'offerta dovra' intendersi non con riferimento ad aspetti
quantitativi, bensi' con riguardo alle caratteristiche qualitative di
progetti in precedenza redatti che l'offerente ritiene
rappresentativi della propria capacita' progettuale e affini
all'opera da progettare per tipologia ed importo.
Roma, 19 gennaio 2006
Il presidente: Rossi Brigante