Alle Amministrazioni pubbliche di cui
all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n.
165 del 2001
Alla Federazione nazionale ordine
medici chirurghi e odontoiatri Piazza
Cola di Rienzo 80/A 00192 Roma
Alla Federazione italiana medici
pediatri Via Miglietta 5 - 73100
Lecce
1. Premessa.
Come noto, con il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, di
attuazione della delega contenuta nella legge 4 marzo 2009, n. 15,
sono state introdotte delle misure finalizzate a contrastare il
fenomeno dell'assenteismo nelle pubbliche amministrazioni ed
incrementare, anche per tal via, la produttivita' del settore
pubblico. Tra queste misure, sul presupposto della rilevanza della
collaborazione attiva di tutti i soggetti coinvolti, sono state
disciplinate anche delle fattispecie speciali di responsabilita'
disciplinare e penale aventi come soggetto attivo della condotta il
medico.
Dopo l'entrata in vigore della riforma, sono pervenute al
Dipartimento della funzione pubblica alcune segnalazioni e richieste
di chiarimento circa la portata applicativa dell'art. 55-quinquies
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, introdotto dall'art.
69 del decreto legislativo n. 150 del 2009, soprattutto nella parte
in cui viene disciplinata la responsabilita' del medico in caso di
illecito commesso in occasione del rilascio di certificati per la
giustificazione dell'assenza dal servizio dei pubblici dipendenti.
Considerata la novita' e la rilevanza della questione, si ritiene
opportuno fornire alcune indicazioni per l'applicazione delle
disposizioni.
2. Il contesto di riferimento.
L'art. 55-quinquies del decreto legislativo n. 165 del 2001 (False
attestazioni o certificazioni) in generale prevede che:
«1. Fermo quanto previsto dal codice penale, il lavoratore
dipendente di una pubblica amministrazione che attesta falsamente la
propria presenza in servizio, mediante l'alterazione dei sistemi di
rilevamento della presenza o con altre modalita' fraudolente, ovvero
giustifica l'assenza dal servizio mediante una certificazione medica
falsa o falsamente attestante uno stato di malattia e' punito con la
reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 400 ad euro
1.600. La medesima pena si applica al medico e a chiunque altro
concorre nella commissione del delitto.
2. Nei casi di cui al comma 1, il lavoratore, ferme la
responsabilita' penale e disciplinare e le relative sanzioni, e'
obbligato a risarcire il danno patrimoniale, pari al compenso
corrisposto a titolo di retribuzione nei periodi per i quali sia
accertata la mancata prestazione, nonche' il danno all'immagine
subiti dall'amministrazione.
3. La sentenza definitiva di condanna o di applicazione della pena
per il delitto di cui al comma 1 comporta, per il medico, la sanzione
disciplinare della radiazione dall'albo ed altresi', se dipendente di
una struttura sanitaria pubblica o se convenzionato con il servizio
sanitario nazionale, il licenziamento per giusta causa o la decadenza
dalla convenzione. Le medesime sanzioni disciplinari si applicano se
il medico, in relazione all'assenza dal servizio, rilascia
certificazioni che attestano dati clinici non direttamente constatati
ne' oggettivamente documentati.».
Il comma 1 introduce una fattispecie incriminatrice speciale, un
reato proprio del pubblico dipendente, precisamente un delitto avente
come soggetto attivo il pubblico dipendente. La condotta rilevante
consiste alternativamente:
a) nell'attestare falsamente la presenza in servizio, mediante
l'alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o mediante
altre modalita' fraudolente;
b) nel giustificare l'assenza dal servizio mediante una
certificazione medica falsa o falsamente attestante uno stato di
malattia.
La pena e' costituita dalla reclusione da uno a cinque anni e dalla
multa da euro 400 ad euro 1.600, ovvero dalla previsione della pena
detentiva cumulativamente a quella pecuniaria.
Il fatto descritto nella norma corrisponde anche alla fattispecie
di illecito disciplinare regolata nell'art. 55-quater del decreto
legislativo n. 165 del 2001, anch'esso introdotto dall'art. 69 del
decreto legislativo n. 165 del 2001. Il comma 1 del citato art.
55-quater prevede per queste ipotesi la sanzione disciplinare del
licenziamento senza preavviso.
Si rammenta in questa sede quanto gia' evidenziato nella circolare
n. 7 del 2009 in ordine alle previsioni dell'art. 55-septies del
citato decreto, relativo ai controlli sulle assenze. Il comma 6 di
questo articolo stabilisce che il responsabile della struttura in cui
il dipendente lavora e il dirigente eventualmente preposto
all'amministrazione generale del personale, secondo le rispettive
competenze, curano l'osservanza delle disposizioni relative alle
assenze per malattia, al fine di «prevenire o contrastare,
nell'interesse della funzionalita' dell'ufficio, le condotte
assenteistiche». Per il caso di inadempimento colposo rispetto a
questo dovere di vigilanza la legge prevede la possibilita', nel
rispetto del contraddittorio e sentito il Comitato dei garanti, di
comminare una sanzione a carico del dirigente consistente nella
decurtazione della retribuzione di risultato sino all'80% (art. 21
del decreto legislativo n. 165 del 2001 come modificato dal decreto
legislativo n. 150 del 2009). A questa si possono aggiungere anche le
sanzioni disciplinari previste per il mancato esercizio o la
decadenza dall'azione disciplinare per omissioni del dirigente di cui
all'art. 55-sexies, comma 3, del citato decreto. Le sanzioni previste
sono la sospensione dal servizio con privazione della retribuzione in
proporzione alla gravita' dell'infrazione non perseguita, fino ad un
massimo di tre mesi in relazione alle infrazioni sanzionabili con il
licenziamento e la mancata attribuzione della retribuzione di
risultato per un importo pari a quello spettante per il doppio del
periodo della durata della sospensione. Secondo la norma, nei
confronti dei soggetti non aventi qualifica dirigenziale puo' essere
irrogata la predetta sanzione della sospensione dal servizio con
privazione della retribuzione, ove non diversamente stabilito dal
contratto collettivo.
L'art. 55-quinquies, comma 1, in esame al secondo periodo prevede
poi che nell'ipotesi del concorso nel reato de quo, la medesima pena
di applica al medico e a chiunque altro concorre nella commissione
del delitto. Pertanto, la responsabilita' penale e' prevista non solo
per il soggetto attivo specificamente destinatario della norma (il
pubblico dipendente), ma si estende anche al medico e, in generale, a
tutti coloro che concorrono nella commissione del reato.
Il comma 2 dello stesso articolo disciplina la responsabilita'
amministrativa e civile del pubblico dipendente che commette i fatti
regolati nel comma precedente. In base alla norma, questi e'
obbligato a tener indenne l'amministrazione dal danno derivante dalla
corresponsione della retribuzione per i periodi per i quali sia
accertata la mancata prestazione ed a risarcire anche il danno non
patrimoniale, come quello all'immagine subito dall'amministrazione
stessa.
3. Le fattispecie di illecito che hanno come soggetto attivo il
medico.
L'art. 55-quinquies in esame introduce delle fattispecie di
illecito che hanno come soggetto attivo il medico:
a) la fattispecie penale contemplata dal secondo periodo del
comma 1, che disciplina un'ipotesi di concorso nel reato proprio del
pubblico dipendente;
b) le fattispecie disciplinari previste nel comma 3, di cui una
collegata alla commissione del delitto di cui al comma 1 e l'altra
regolata in maniera autonoma.
3.1. La fattispecie penale prevista nel secondo periodo del comma 1
dell'art. 55-quinquies.
Il secondo periodo del comma 1 prevede che nell'ipotesi del
concorso nel reato disciplinato nel primo periodo, la medesima pena
si applica al medico e a chiunque altro concorre nella commissione
del delitto. Pertanto, la responsabilita' penale e' prevista non solo
per il soggetto attivo specificamente destinatario della norma (il
pubblico dipendente), ma si estende anche al medico e, in generale, a
tutti coloro che concorrono nella commissione del reato.
La figura del medico viene specificamente in rilievo nella
valutazione delle fattispecie indicate nella lettera b) del
precedente paragrafo 2. In base alla nuova norma, il medico e'
penalmente responsabile se concorre nel reato del dipendente pubblico
di giustificare «l'assenza dal servizio mediante una certificazione
medica falsa o falsamente attestante uno stato di malattia».
Naturalmente, rimane salva - ove ne dovessero ricorrere le condizioni
- anche l'ipotesi del concorso nella fattispecie criminosa del
pubblico dipendente disciplinata nella prima parte della norma,
consistente nell'attestare «falsamente la propria presenza in
servizio, mediante l'alterazione dei sistemi di rilevamento della
presenza o con altre modalita' fraudolente.».
Con riferimento all'elemento oggettivo del reato, si rammenta che
secondo la giurisprudenza della Cassazione penale, «ai fini della
configurabilita' della fattispecie del concorso di persone nel reato
(art. 110 c.p.), il contributo concorsuale assume rilevanza non solo
quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione dell'evento
lesivo, ma anche quando assuma la forma di un contributo agevolatore,
e cioe' quando il reato, senza la condotta di agevolazione, sarebbe
ugualmente commesso ma con maggiori incertezze di riuscita o
difficolta'.». (Cass., Sez. V, sent. n. 21082 del 5 maggio 2004). In
relazione all'elemento soggettivo del reato, la Suprema Corte afferma
che «per integrare la responsabilita' a titolo di concorso di persone
nel reato (...) e' sufficiente la certezza che un determinato evento
delittuoso sara' posto in essere dai concorrenti, senza che occorra
una piena conoscenza dei particolari esecutivi.» (Cass., Sez. I,
sent. n. 4503 del 16 aprile 1998).
Si precisa che soggetto attivo del reato e' il medico pubblico
dipendente o professionista convenzionato con il S.S.N. o libero
professionista.
3.2. Le fattispecie di illecito disciplinare di cui al comma 3
dell'art. 55-quinquies.
Il comma 3 disciplina delle ipotesi di responsabilita' disciplinare
del medico:
«3. La sentenza definitiva di condanna o di applicazione della pena
per il delitto di cui al comma 1 comporta, per il medico, la sanzione
disciplinare della radiazione dall'albo ed altresi', se dipendente di
una struttura sanitaria pubblica o se convenzionato con il servizio
sanitario nazionale, il licenziamento per giusta causa o la decadenza
dalla convenzione. Le medesime sanzioni disciplinari si applicano se
il medico, in relazione all'assenza dal servizio, rilascia
certificazioni che attestano dati clinici non direttamente constatati
ne' oggettivamente documentati.».
Gli illeciti sanzionati sono riconducibili a due situazioni:
a) il fatto corrisponde al concorso nel reato del pubblico
dipendente descritto nel comma 1 («attesta falsamente la propria
presenza in servizio, mediante l'alterazione dei sistemi di
rilevamento della presenza o con altre modalita' fraudolente, ovvero
giustifica l'assenza dal servizio mediante una certificazione medica
falsa o falsamente attestante uno stato di malattia»);
b) il fatto si verifica quando «il medico, in relazione
all'assenza dal servizio, rilascia certificazioni che attestano dati
clinici non direttamente constatati ne' oggettivamente documentati.».
In entrambi i casi, soggetti attivi della condotta sono i medici
pubblici dipendenti o professionisti convenzionati con il S.S.N. o
liberi professionisti.
Per entrambe le situazioni sono previste le medesime sanzioni, che
consistono nella radiazione dall'albo, nel licenziamento per giusta
causa o nella decadenza dalla convenzione. La loro applicazione e'
naturalmente differenziata a seconda del soggetto attivo della
condotta: la radiazione dall'albo puo' riguardare tutti i medici
iscritti, a prescindere dalla circostanza che essi abbiano un
rapporto di lavoro pubblico o convenzionato o siano liberi
professionisti, la decadenza dalla convenzione puo' essere applicata
solo nei confronti dei medici convenzionati, mentre la sanzione del
licenziamento per giusta causa puo' essere irrogata nei confronti dei
medici pubblici dipendenti.
Circa le ipotesi di cui alla lettera a), le sanzioni descritte sono
previste per il caso di passaggio in giudicato della sentenza di
condanna o di applicazione della pena, ai sensi degli articoli 444
ss. c.p.p., per il delitto di cui al comma 1 e sono applicabili a
seguito dello svolgimento del relativo procedimento disciplinare
secondo le regole ordinarie. Per quanto riguarda i procedimenti che
si svolgono davanti alla pubblica amministrazione, secondo l'art. 653
del c.p., comma 1-bis, «la sentenza penale irrevocabile di condanna
ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilita'
disciplinare davanti alle pubbliche autorita' quanto all'accertamento
della sussistenza del fatto, della sua illiceita' penale e
all'affermazione che l'imputato lo ha commesso.», disposizione
richiamata dal comma 4 dell'art. 55-ter del decreto legislativo n.
165 del 2001, introdotto dal decreto legislativo n. 150 del 2009. Si
rammenta anche in questa sede la previsione di cui al comma 3 del
citato art. 55-sexies circa la responsabilita' del dirigente pubblico
derivante dal mancato esercizio dell'azione disciplinare.
Per quanto riguarda specificamente l'ultimo periodo del comma 3
(ipotesi sub b), la finalita' della previsione, che puo' verificarsi
anche in assenza di reato, e' di evitare che siano rilasciati
certificati o attestati di malattia senza aver valutato le condizioni
del paziente nel corso di una visita e che siano formulate diagnosi e
prognosi non coerenti con la buona pratica clinica. Quindi,
l'applicazione della disposizione deve tener conto delle regole
proprie della pratica medica, che consentono di formulare diagnosi e
prognosi anche per presunzione sulla base di dati riscontrati o
semplicemente acquisiti durante la visita. Nell'applicazione della
norma, pertanto, e' rilevante la circostanza che i dati clinici siano
stati o meno desunti da visita. In sostanza, in base a questa norma,
la responsabilita' del medico, con l'applicabilita' delle sanzioni
indicate, ricorrera' quando lo stesso rilascia attestati o
certificati attestanti dati clinici non desunti da visita in coerenza
con la buona pratica medica. Per gli aspetti penali, rimane comunque
ferma la disciplina generale di cui agli articoli 476 ss. del c.p.
sulla falsita' in atti.
Naturalmente, per quanto concerne la disciplina sostanziale
relativa ad infrazioni e sanzioni, in virtu' del principio generale
di legalita', le nuove fattispecie disciplinari e penali, con le
correlate sanzioni e pene, non potranno trovare applicazione a fatti
che si sono verificati prima dell'entrata in vigore della legge in
quanto piu' sfavorevoli all'incolpato. Quindi, anche nell'ipotesi in
cui l'amministrazione abbia notizia dopo l'entrata in vigore del
decreto legislativo (15 novembre 2009) di fatti commessi prima di
tale momento, per gli aspetti sostanziali dovra' comunque far
riferimento alla normativa contrattuale e legislativa previgente in
quanto piu' favorevole.
Si rammenta infine che con la circolare n. 1/2010 DFP/DDI sono gia'
state illustrate le novita' introdotte dalla riforma sulla
trasmissione dei certificati per via telematica e sulle fattispecie
di illecito disciplinare previste nel comma 4 dell'art. 55-septies
del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Roma, 28 aprile 2010
Il Ministro per la pubblica
amministrazione e l'innovazione
Brunetta
Registrato alla Corte dei conti il 4 giugno 2010
Ministeri istituzionali - Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 6, foglio n. 271