Premessa.
Sono pervenute a questa Autorita' diverse segnalazioni che
lamentano la sussistenza di incertezze applicative in relazione
all'art. 11, comma 13, del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n.
163 e s.m.i. (nel seguito, Codice), nel testo novellato dall'art. 6,
comma 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con
modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 (cd. decreto
sviluppo bis). Il citato art. 6, comma 3, vigente a far data dal 1°
gennaio 2013 (cfr. art. 6, comma 4, decreto crescita), dispone che
«il contratto e' stipulato, a pena di nullita', con atto pubblico
notarile informatico, ovvero, in modalita' elettronica secondo le
norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica
amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione
aggiudicatrice o mediante scrittura privata».
Vale osservare che, prima delle modifiche, l'art. 11 prevedeva,
quali forme di stipula del contratto, l'atto pubblico notarile, la
forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante
dell'amministrazione aggiudicatrice, la scrittura privata, nonche' la
«forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione
appaltante».
La ratio della novella e' agevolmente rinvenibile nell'intento di
estendere al settore dei contratti pubblici, soggetti alla disciplina
del Codice, l'utilizzo delle modalita' elettroniche di stipulazione
in linea con le misure di informatizzazione pubblica e progressiva
dematerializzazione dei procedimenti amministrativi adottate nel piu'
ampio quadro dell'Agenda Digitale.
Tuttavia, l'applicazione delle nuove disposizioni non e' scevra da
criticita' riguardanti l'ambito di applicazione oggettivo della norma
e l'individuazione delle diverse opzioni percorribili dalle stazioni
appaltanti con particolare riguardo all'esatta estensione
dell'obbligo di ricorso alle modalita' elettroniche. In attesa di un
pur auspicabile chiarimento normativo, l'Autorita', al fine di
evitare difficolta' per le stazioni appaltanti nella gestione di una
fase cruciale per il perfezionamento dell'iter procedimentale ed in
considerazione della sanzione di nullita' prevista dalla norma in
esame, ritiene opportuno adottare il presente atto di determinazione
che offre alcune prime indicazioni a carattere interpretativo.
1. Ambito oggettivo di applicazione
Al fine di individuare l'ambito oggettivo di applicazione della
novella legislativa, occorre rammentare che la disciplina generale
della forma dei contratti pubblici e' contenuta nella legge generale
di contabilita' dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440), agli
articoli 16,17 e 18. Ad avviso dell'Autorita', tali disposizioni non
rientrano tra quelleabrogate dall'entrata in vigore del Codice (cfr.
art. 256) ne' possono ritenersi tacitamente o implicitamente
abrogate, sicche', mentre i pertinenti articoli del regio decreto, in
quanto norme generali, disegnano un sistema applicabile a tutti i
contratti pubblici, l'art. 11, quale norma speciale, in quanto
riferita all'ambito oggettivo di applicazione del Codice, si limita
ad elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto.
Tali considerazioni valgono anche nel mutato quadro legislativo,
dovendosi ulteriormente ritenere che l'applicazione delle nuove
disposizioni sia circoscritta alla species di contratto pubblico di
cui all'art. 3 del Codice e soggetto alla relativa disciplina, con
esclusione dei contratti sottratti all'applicazione del Codice stesso
(si pensi, a titolo esemplificativo, ai contratti di compravendita o
locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni).
2. Forma del contratto
La novella legislativa vale in primo luogo a superare le incertezze
interpretative determinatesi, sotto la vigenza della precedente
formulazione, in relazione al requisito della forma scritta ad
substantiam per i contratti soggetti all'applicazione del Codice.
Pertanto, secondo quanto gia' osservato dall'Autorita' (cfr. parere
AG 43/2010), tutti i contratti stipulati dalla pubblica
amministrazione, anche quando quest'ultima agisce iure privatorum,
richiedono la forma scritta ad substantiam (Corte di Cassazione, sez.
I civile, 4 settembre 2009, n. 19206).
In linea generale, si osserva poi che il documento pubblico e'
definito dal codice civile (art. 2699) come il «documento redatto con
le richieste formalita', da un notaio o da altro pubblico ufficiale
autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto e'
formato». La definizione di scrittura privata e' ricavata, invece, da
quest'ultima definizione, per relationem, venendo ad identificare il
documento sottoscritto da un privato senza la partecipazione,
nell'esercizio delle sue funzioni, di un pubblico ufficiale abilitato
a dare pubblica fede agli atti ed ai documenti formati in sua
presenza, atteso che il codice civile si limita a stabilirne
l'efficacia (artt. 2702 e ss.).
Chiarito quanto precede, occorre verificare l'estensione
dell'obbligo di ricorso alle modalita' elettroniche di stipula.
Al riguardo si osserva che, dall'esegesi letterale delle due
disposizioni succedutesi nel tempo, detto obbligo appare circoscritto
alla stipulazione in forma pubblica amministrativa, non essendovi una
analoga specificazione con riguardo all'utilizzo della scrittura
privata, nei casi in cui detto utilizzo e' consentito. La presenza
della congiunzione avversativa «o», prima dell'espressione «mediante
scrittura privata», non depone nel senso di poter ritenere
estendibile l'inciso «modalita' elettronica» anche alla stipulazione
per scrittura privata. A corroborare tale interpretazione concorre il
fatto che la modalita' elettronica debba avvenire «secondo le norme
vigenti per ciascuna stazione appaltante»: detta specificazione
sembra logicamente riferita alla sola forma pubblica amministrativa,
per la quale l'intervento dell'Ufficiale rogante della stazione
appaltante lascia presupporre una specifica disciplina di dettaglio,
prevista da ciascuna amministrazione, per la stipula dei contratti
allo stesso demandata.
Una tale interpretazione sembra, inoltre, coerente anche con il
disposto dell'art. 334, comma 2, del decreto del Presidente della
Repubblica del 5 ottobre 2012, n. 207 (nel seguito, Regolamento), in
materia di servizi e forniture, a tenore del quale «il contratto
affidato mediante cottimo fiduciario e' stipulato attraverso
scrittura privata, che puo' anche consistere in apposito scambio di
lettere con cui la stazione appaltante dispone l'ordinazione dei beni
o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla
lettera di invito». Vale, altresi' osservare, che, in caso di
scrittura privata, non interviene alcun pubblico ufficiale rogante in
grado di accertare la validita' dei certificati di firma digitale o
la provenienza dalle parti della sottoscrizione autografa scansionata
ed allegata all'eventuale file del contratto (sul punto, si rinvia a
quanto osservato al paragrafo 3).
Pertanto, la modalita' elettronica costituisce una modalita'
attuativa obbligatoria della forma pubblica amministrativa e non una
forma alternativa alla stessa (in questo senso, cfr. anche disegno di
legge A.S. n. 3533 «Conversione in legge del decreto-legge 18 ottobre
2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per la crescita del
Paese» Vol. II - Sintesi e schede di lettura, ottobre 2012, n.
397/II, pagg. 85-86). In altri termini, stante il tenore letterale
della disposizione, la «forma elettronica» e' l'unica modalita'
ammessa per la stesura degli atti in forma pubblica amministrativa,
mentre la forma cartacea resta legittima in caso di scrittura
privata.
Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, la
stipulazione del contratto conseguente all'atto di aggiudicazione
puo' assumere, a seconda delle disposizioni di volta in volta
applicabili, una delle seguenti forme:
a) atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge
sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili (legge del 16
febbraio 1913, n. 89 e s.m.i.; in particolare, si menzionano le
modifiche apportate dal decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 110
«Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal
notaio, a norma dell'art. 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69»);
b) forma pubblica amministrativa, con modalita' elettronica
secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura
dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice;
c) scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma
cartacea e le forme equipollenti ammesse dall'ordinamento.
Fermo quanto sin qui osservato, laddove sia ammessa la stipulazione
per scrittura privata, e' chiaramente nella facolta' delle parti
sottoscrivere il contratto con firma digitale; parimenti, lo scambio
delle lettere ex art. 334 del Regolamento puo' avvenire mediante
«modalita' elettroniche» (i.e. invio tramite posta elettronica
certificata).
3. La modalita' elettronica
Ulteriore conseguenza della novella e' che ogni amministrazione, al
fine della stipulazione del contratto in forma pubblica
amministrativa mediante ufficiale rogante, e' chiamata ad adottare le
disposizioni regolamentari relative alla «modalita' elettronica»,
anche con rinvio a quelle del decreto legislativo del 7 marzo 2005,
n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale, nel seguito CAD).
Assume, quindi, importanza dirimente chiarire il significato da
attribuire all'espressione «modalita' elettronica»
Al riguardo giova precisare che il CAD laddove tratta delle
modalita' informatiche con cui devono essere redatte le scritture
private (rectius gli atti pubblici e le scritture private di cui
all'art. 1350 c.c., dal n. 1 al n. 12), all'art. 21, comma 2-bis,
parla espressamente di «documento informatico», precisando che le
suddette scritture sono sottoscritte, a pena di nullita', con firma
elettronica qualificata o con firma digitale.
L'espressione usata, invece dal legislatore nel contesto dell'art.
11, comma 13, non rinvia al concetto di documento informatico o ad
una piu' generica modalita' informatica, ma semplicemente ad una non
meglio specificata «modalita' elettronica».
A questo si aggiunga, inoltre, che con riferimento agli accordi tra
pubbliche amministrazioni (art. 15, l. della legge 7 agosto 1990, n.
241) - con previsione asimmetrica rispetto a quella utilizzata per la
stipula dei contratti di appalto di cui al Codice - il comma 2
dell'art. 6 del decreto sviluppo bis, espressamente ha previsto che,
a far data dal 1° gennaio 2013, i suddetti accordi « (...) sono
sottoscritti con firma digitale, ai sensi dell'art. 24 del decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82, con firma elettronica avanzata, ai
sensi dell'art. 1, comma 1, lettera q-bis), del decreto legislativo 7
marzo 2005, n. 82, ovvero con altra firma elettronica qualificata,
pena la nullita' degli stessi». Cio' a dimostrazione del fatto che la
medesima fonte normativa, laddove ha inteso fare riferimento al
Codice dell'amministrazione digitale, lo ha richiamato espressamente.
Alla luce di quanto disposto dall'art. 25, comma 2, del CAD,
secondo cui «l'autenticazione della firma elettronica, anche mediante
l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di
qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste
nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma e'
stata apposta in sua presenza dal titolare», l'espressione utilizzata
dall'art. 11, comma 13, puo' essere intesa anche nel senso che, per
la forma pubblica amministrativa, e' ammesso il ricorso
all'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma
restando l'attestazione, da parte dell'Ufficiale rogante, dotato di
firma digitale, che la firma dell'operatore e' stata apposta in sua
presenza, previo accertamento della sua identita' personale.
Sulla base di quanto sopra considerato;
IL CONSIGLIO
ritiene che:
l'applicazione dell'art. 11, comma 13, del decreto legislativo
del 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, nel testo novellato dall'art. 6,
comma 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con
modificazioni dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221, sia
circoscritta alla species di contratto pubblico di cui all'art. 3 del
Codice;
i contratti pubblici di cui all'art. 3 del medesimo Codice
debbano essere redatti, a pena di nullita', o mediante atto pubblico
notarile informatico o in forma pubblica amministrativa, con
modalita' elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione
appaltante, a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione
aggiudicatrice, o mediante scrittura privata; per la scrittura
privata, quindi, resta ammissibile la forma cartacea e le forme
equipollenti ammesse dall'ordinamento;
la «modalita' elettronica» della forma pubblica amministrativa
possa essere assolta anche attraverso l'acquisizione digitale della
sottoscrizione autografa, nel rispetto di quanto prescritto dall'art.
25, comma 2, del decreto legislativo del 7 marzo 2005, n. 82.
Roma, 13 febbraio 2013
Il presidente: Santoro
Il relatore: Gallo
Depositato presso la segreteria del Consiglio il 19 febbraio 2013
Il segretario: Esposito