IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA'
NAZIONALE ANTICORRUZIONE
1. Glossario
Ai fini delle presenti Linee Guida si intendono per:
a) "Autorita'", l'Autorita' nazionale anticorruzione (A.N.AC.);
b) "Codice", il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
c) "Regolamento", il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento
di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE»);
d) "Concessione di lavori pubblici", il contratto a titolo
oneroso, concluso in forma scritta, avente ad oggetto l'esecuzione,
ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la
progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione
di lavori pubblici o di pubblica utilita', e di lavori ad essi
strutturalmente e direttamente collegati, nonche' la loro gestione
funzionale ed economica, che presenta le stesse caratteristiche di un
appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il
corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire
l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo;
e) "Concessione di servizi", il contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del
fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste
unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto
accompagnato da un prezzo;
f) "Contratti di partenariato pubblico privato", contratti aventi
per oggetto una o piu' prestazioni quali la progettazione, la
costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di
pubblica utilita', oppure la fornitura di un servizio, compreso in
ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati,
anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei
rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari
vigenti;
g) "Finanza di impresa" o "Corporate finance", il finanziamento
dell'attivita' di impresa, registrato nel bilancio della medesima
impresa e garantito dal patrimonio del prenditore di fondi;
h) "Finanza di progetto" o "Project finance", il finanziamento di
un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di
cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua
realizzazione e remunerare il capitale di rischio, che qualora si
concretizzi nell'affidamento di una concessione che contempli
l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico di soggetti
privati e' disciplinata nei suoi aspetti procedurali dall'art. 153
del Codice;
i) "Societa' di progetto o Societa' veicolo (SPV - Special
pourpose Vehicle)", la societa' per azioni o a responsabilita'
limitata, anche consortile, che consente di garantire la separazione
giuridica ed economica del progetto dalle altre attivita' dei
soggetti coinvolti nel progetto stesso;
j) "Opera fredda", opera per la quale il privato che la realizza
e la gestisce fornisce servizi direttamente alla pubblica
amministrazione e trae la propria remunerazione dai pagamenti
effettuati da quest'ultima;
k) "Opera calda", opera dotata di un'intrinseca capacita' di
generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da
ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il
capitale coinvolto nell'arco della vita della concessione;
l) "Opera tiepida", opera in grado di generare ricavi da utenza
non sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la
loro realizzazione, rendendo necessario, per consentirne la
fattibilita' finanziaria, un contributo pubblico;
m) "Rischio di costruzione", il rischio che nella realizzazione
dell'opera vengano superati i costi preventivati, la possibilita' di
costi aggiuntivi derivanti da ritardi nella consegna, il mancato
rispetto delle specifiche o dei requisiti di costruzione, nonche'
rischi ambientali e di altro tipo che richiedono pagamenti a favore
di terzi;
n) "Rischio di domanda", il rischio che comprende la possibilita'
che la domanda dei servizi sia superiore o inferiore al previsto;
o) "Rischio di disponibilita'", il rischio che comprende la
possibilita' di costi aggiuntivi, ad esempio di manutenzione e
finanziamento, e il pagamento di penali perche' il volume o la
qualita' dei servizi non rispettano gli standard specificati nel
contratto;
p) "Rischio di valore residuo e di obsolescenza", i rischi che
comprendono il rischio che il valore del bene sia inferiore a quello
atteso alla fine del contratto e in quale misura le amministrazioni
pubbliche hanno l'opzione di acquisire il bene;
q) "Rischio operativo", rischio del mancato recupero degli
investimenti effettuati o dei costi sostenuti legato alla gestione
dei lavori o dei servizi oggetto della concessione, comprendente un
rischio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, o entrambi;
r) "Equilibrio economico-finanziario", il complesso dei
presupposti e delle condizioni di convenienza economica e di
sostenibilita' finanziaria di un progetto di investimento, ossia la
capacita' del progetto di creare valore nel corso della concessione,
generando un livello di redditivita' per il capitale investito
adeguato rispetto alle aspettative dell'investitore privato e flussi
monetari sufficienti a garantire il rimborso dei finanziamenti ed
un'adeguata redditivita' per gli azionisti;
s) "Piano economico-finanziario", il documento nel quale sono
rappresentati i presupposti e le condizioni per l'equilibrio
economico-finanziario degli investimenti e della gestione per la
durata del rapporto concessorio.
2. Premessa
La presente determinazione contiene linee guida in materia di
project finance o finanza di progetto (di seguito, anche "PF"), che
nei principi generali possono essere utilizzate per la maggior parte
dei contratti di parternariato pubblico-privato (di seguito, "Ppp"),
di cui il PF e' un'espressione.
Secondo la definizione contenuta nel Regolamento (UE) n. 549/2013
del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, relativo
al «Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell'Unione
europea» (cd. "SEC2010"), i Ppp «sono contratti a lungo termine
stipulati tra due unita', sulla base dei quali un'unita' acquisisce o
costruisce una o piu' attivita', le gestisce per un determinato
periodo e quindi le cede a una seconda unita'. Tali accordi sono
normalmente stipulati tra un'impresa privata e un'amministrazione
pubblica, ma non sono escluse altre combinazioni: ad esempio, una
societa' pubblica da una parte e un'istituzione senza scopo di lucro
privata dall'altra».
Il PF, invece, consiste nel finanziamento di un progetto in grado
di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a
rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e remunerare
il capitale di rischio. Si tratta, quindi, di una modalita' di
finanziamento strutturato utilizzata anche per alcune operazioni di
Ppp. Le distinzioni tra PF e Ppp sono, quindi, teoricamente chiare:
il primo attiene al finanziamento di un'opera o di un progetto, il
secondo alle modalita' di collaborazione tra pubblico e privato;
tuttavia, per come e' strutturato il Codice, che all'art. 153
disciplina il PF quale forma di affidamento di una concessione
alternativa a quella (cd. ad iniziativa pubblica) di cui all'art.
143, esperibile laddove sia contemplato l'utilizzo di risorse
totalmente o parzialmente a carico dei «soggetti proponenti», i due
istituti tendono spesso a sovrapporsi, rischiando di creare anche
confusione tra gli operatori economici. Il recepimento della
direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26
febbraio 2014 sull'aggiudicazione dei contratti di concessione (di
seguito, anche solo "la Direttiva 2014/23/UE"), che deve avvenire
entro il 18 aprile 2016, potra' costituire l'occasione per fissare
piu' chiaramente i rapporti tra Ppp, concessioni e PF (in tal senso,
si veda anche la disposizione sub art. 1, comma 1, lett. ll) del
disegno di legge delega per il recepimento delle direttive europee,
che individua tra i criteri guida quello di procedere alla
razionalizzazione delle forme di partenariato pubblico privato).
Oggetto delle presenti Linee guida sono le procedure disciplinate
dall'art. 153 del Codice, rubricato «Finanza di progetto» ma, come
gia' evidenziato, sono fornite indicazioni che possono valere in
generale per i Contratti di Ppp e, per quanto compatibili, anche per
altri istituti presenti nel Codice, quali quelli disciplinati
dall'art. 175, sulle infrastrutture strategiche.
Con questo atto vengono, pertanto, aggiornate e consolidate in un
unico documento le determinazioni dell'Autorita' n. 1 del 2009, Linee
guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del c.d.
terzo correttivo, e n. 2 del 2010, Problematiche relative alla
disciplina applicabile all'esecuzione del contrato di concessione di
lavori pubblici, che quindi devono intendersi superate dalle presenti
Linee guida.
Appare opportuno ricordare, in via preliminare, che il mercato
nazionale del PF si caratterizza per la coesistenza di un numero
elevato di interventi di ridotte dimensioni e di un numero piu'
ridotto di interventi di importo, pero', particolarmente elevato. Le
due tipologie di PF si differenziano necessariamente per alcuni
aspetti rilevanti, quali ad esempio l'opportunita' di far ricorso ad
uno special purpose vehicle, strumento fondamentale per i PF di
importo elevato. Le presenti Linee guida sono pensate principalmente
per gli affidamenti di importo elevato, ma si applicano con gli
opportuni accorgimenti anche a quelli di importo ridotto.
3. La concessione di lavori e servizi e la finanza di progetto
3.1 Gli elementi distintivi della concessione rispetto al contratto
d'appalto e l'allocazione del rischio
Il Codice definisce (art. 3, comma 11) le concessioni di lavori
come contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto la progettazione e
l'esecuzione dei lavori, nonche' la loro gestione funzionale ed
economica, che «presentano le stesse caratteristiche di un appalto
pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei
lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale
diritto accompagnato da un prezzo», alle condizioni previste dal
Codice. Rispetto alla definizione originaria, l'art. 42, comma 2,
lettera a) del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con
modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 (Disposizioni
urgenti per la crescita, l'equita' e il consolidamento dei conti
pubblici), ha introdotto la previsione per cui: «la gestione
funzionale ed economica puo' anche riguardare, eventualmente in via
anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle
oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa». Dunque,
nella concessione di lavori e' ora normativamente prevista la
possibilita' dello sfruttamento di un'opera anche prima che siano
terminati tutti i lavori previsti nel contratto di concessione.
Diversamente da quanto accade per i lavori, il Codice contiene un
numero ridotto di prescrizioni per quanto concerne la concessione dei
servizi. Ai sensi del comma 12, dell'art. 3 del Codice, la
concessione di servizi e' un contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, «ad eccezione del
fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste
unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto
accompagnato da un prezzo, in conformita' all'art. 30». A sua volta
l'art. 30, contiene norme di semplificazione e derogatorie per
l'affidamento dei contratti di concessione dei servizi, prevedendo
che: «salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni
del codice non si applicano alle concessioni di servizi». In
sostanza, per l'affidamento delle concessioni di servizi e' previsto
che, salva l'applicazione di discipline specifiche che prevedono
forme piu' ampie di concorrenza, la scelta del concessionario debba
avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei
principi generali relativi ai contratti pubblici. La scelta del
concessionario puo' avvenire previa gara informale cui sono invitati
almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti
qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con
predeterminazione dei criteri selettivi.
Tuttavia, per il PF, l'art. 152, comma 3, del Codice prevede che
«le disposizione del presente Capo si applicano, in quanto
compatibili, anche ai servizi, con le modalita' fissate dal
regolamento». Tali modalita' sono ora disciplinate dall'art. 278 del
Regolamento.
A tale riguardo, occorre evidenziare che la Direttiva 2014/23/UE
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione unifica le
definizioni di concessione di lavori e di concessione di servizi e le
relative normative, superando cosi' la dicotomia ad oggi vigente.
Ad ogni modo, cio' che caratterizza la concessione, sia essa di
lavori che di servizi, differenziandola dal contratto d'appalto, e'
la ripartizione del rischio tra amministrazione e concessionario. In
assenza di alea correlata alla gestione, indipendentemenre dal nomen
iuris utilizzato, non si configura la concessione bensi' l'appalto,
nel quale vi e' unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla
errata valutazione dei costi di costruzione, da una cattiva gestione,
da inadempimenti contrattuali da parte dell'operatore economico o da
cause di forza maggiore. Nella concessione, invece, al rischio
proprio dell'appalto, si aggiunge il rischio di mercato. Pertanto, in
assenza di un effettivo trasferimento del rischio in capo al
concessionario, le procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle
tipiche dell'appalto e i relativi costi dovranno essere integralmente
contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante.
La nuova direttiva europea, all'art. 5, comma 1, specifica con
chiarezza che il contenuto necessario del contratto di concessione e'
il trasferimento del rischio operativo legato alla gestione dei
lavori o servizi al concessionario, cioe' la possibilita' di non
riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti
per l'operazione. La parte del rischio trasferita al concessionario,
in altri termini, deve comportare una reale esposizione alle
fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata
subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.
Il rischio operativo espone il concessionario al rischio di perdite
derivanti da squilibri che si possono generare sia dal lato della
domanda (ad esempio, una domanda di mercato inferiore a quella
preventivata) sia dal lato dell'offerta (la fornitura di servizi non
in linea con la domanda di mercato).
In altri termini, si ha un rischio operativo quando non e'
garantito nel corso dell'esecuzione il raggiungimento dell'equilibrio
economico-finanziario previsto in fase di affidamento.
Per le concessioni dei lavori, con la decisione dell'11 febbraio
2004 l'Eurostat ha stabilito le condizioni in base alle quali la
realizzazione di un'opera e' da intendersi a carico del bilancio
pubblico o del settore privato, ovvero le condizioni per cui le spese
per le infrastrutture possono essere poste fuori dal bilancio dello
Stato. A tal fine, l'Eurostat individua tre principali forme di
rischio:
1) rischio di costruzione (e' il rischio legato ai ritardi nella
consegna, ai costi addizionali, a standard progettuali inadeguati);
2) rischio di disponibilita' (e' il rischio legato alla
performance dei servizi che il partner privato deve rendere e si
sostanzia nella potenziale decurtazione dei pagamenti pubblici per
effetto dell'applicazione di penali, qualora gli standard dei servizi
non siano soddisfatti);
3) rischio di domanda (che riguarda la possibilita' di variazioni
della domanda, al di sopra o al di sotto del livello previsto al
momento della firma del contratto di Ppp, a prescindere dalla
qualita' delle prestazioni offerte dal partner privato).
Accanto a tali rischi, ve ne sono altri comuni a tutte le tipologie
di progetto che si verificano nel lungo periodo, quali quelli
finanziari, normativi, politici, autorizzativi, ecc.
Un'opera realizzata con il Ppp non incide sui bilanci pubblici se
il partner privato sostiene il rischio di costruzione ed almeno uno
degli altri due rischi (rischio di disponibilita' o rischio di
domanda).
I criteri individuati nella Decisione Eurostat 2004 sopra
richiamata devono essere integrati ed aggiornati con i contenuti del
nuovo Sistema Europeo dei Conti nazionali e regionali pubblicato da
Eurostat a maggio del 2013 (cd. "SEC2010"), che a partire dal 1°
settembre 2014 ha sostituito il SEC95 precedentemente in vigore. Il
SEC2010 contempla tra le principali forme di rischio anche il
"rischio di valore residuo e di obsolescenza" legato, ad esempio, al
fatto che qualora il Ppp preveda la riconsegna dell'infrastruttura al
termine di scadenza della concessione, il valore di acquisto o di
subentro possa essere inferiore rispetto a quello atteso.
Inoltre, un indispensabile complemento al SEC2010 e' il Manuale sul
disavanzo e sul debito pubblico (Manual on Government Deficit and
Debt - MGDD), pubblicato per la prima volta da Eurostat nel 1999 e da
ultimo aggiornato nel mese di agosto 2014, che dedica il capitolo 4
della parte VI alle Public Private Partnership.
In particolare, in ordine al suesposto criterio dei rischi, il
nuovo Manuale, ribadendo che per poter contabilizzare off balance gli
assetts oggetto dell'operazione di Ppp e' necessaria una chiara
dimostrazione della sopportazione da parte del privato della
maggioranza dei rischi, precisa che la rilevanza del rischio deve
essere valutata tenendo conto dell'impatto sia sulla redditivita',
sia sul profilo finanziario del partner.
Ai fini di una corretta allocazione dei rischi, si ribadisce la
rilevanza sostanziale dei fattori relativi al finanziamento pubblico
dei costi di investimento, alla presenza di garanzie pubbliche, alle
clausole di fine contratto ed al valore di riscatto dell'asset a fine
concessione.
In tale sede e' specificato, tra l'altro, che, con riferimento al
finanziamento pubblico, ad esempio, vanno individuate differenti
forme, quali l'apporto di capitale di rischio (equity) o di capitale
di credito (finanziamenti bancari), accanto alle piu' tradizionali
forme di contribuzione pubblica. In tutti questi casi e' stabilito
che quando il costo del capitale e' prevalentemente coperto dallo
Stato in una delle suddette forme, cio' indica che lo Stato assume la
maggioranza dei rischi. Inoltre, l'incremento del livello di
finanziamento, da minoritario a maggioritario, in corso d'opera puo'
comportare la riclassificazione on balance dell'asset, ossia la sua
imputazione sul bilancio del soggetto pubblico.
Anche la presenza di garanzie pubbliche puo' rappresentare un
elemento idoneo ad influenzare il trattamento contabile
dell'operazione, in quanto queste possono incidere sulla
distribuzione dei rischi tra le parti. A tale proposito e' chiarito
che le garanzie possono comportare l'iscrizione o la
riclassificazione dell'asset on balance quando assicurano
un'integrale copertura del debito o un rendimento certo del capitale
investito dal soggetto privato. Come elemento discretivo e' indicato
il criterio secondo cui l'opera deve essere contabilizzata on balance
quando l'effetto combinato delle garanzie e del contributo pubblico
copra piu' del 50% del costo. A tal proposito, il nuovo Manuale
estende l'applicazione delle regole in materia anche ai casi in cui
un'amministrazione fornisca una garanzia al partner non direttamente
legata al debito contratto in relazione a uno specifico progetto in
Ppp.
Sul punto, occorre richiamare anche il considerando 19 della
Direttiva 2014/23/UE che indica la possibilita', per i settori con
tariffe regolamentate, di accordi contrattuali che prevedono una
compensazione parziale del rischio operativo, inclusa una
compensazione in caso di cessazione anticipata del contratto per
motivi imputabili all'amministrazione aggiudicatrice o per cause di
forza maggiore.
Anche l'allocazione dell'asset alla fine del contratto, come
ricordato, rappresenta un elemento idoneo ad incidere sulla
contabilizzazione dell'intervento. In particolare, essa puo' incidere
sulla contabilizzazione on balance dell'infrastruttura se ricorre una
delle seguenti tre condizioni:
1. si concorda un prezzo fisso che l'amministrazione dovra'
pagare alla scadenza del contratto e questo prezzo non rispecchia il
valore di mercato dell'asset;
2. e' previsto un prezzo piu' alto del valore economico atteso;
3. e' previsto un prezzo piu' basso del valore economico atteso
perche' l'amministrazione ha gia' pagato in precedenza per
l'acquisizione dell'asset.
Si richiama, pertanto, l'attenzione delle stazioni appaltanti ad
una corretta valutazione della ricorrenza, nelle singole fattispecie,
delle condizioni e dei presupposti che caratterizzano il contratto di
concessione, distinguendolo dal differente strumento contrattuale
dell'appalto. Una corretta qualificazione giuridica dell'operazione
posta in essere e', infatti, presupposto indispensabile per la
corretta individuazione della disciplina giuridica e contabile da
applicare. A tale riguardo, si richiamano le conseguenze in punto di
responsabilita' amministrativa e contabile per gli eventuali maggiori
costi sopportati dall'amministrazione a causa di un utilizzo
improprio dei Contratti di Ppp e del PF. In particolare, giova
sottolineare come il giudice amministrativo abbia sancito la nullita'
per illiceita' della causa, ai sensi dell'art. 1344 del codice civile
("contratto in frode alla legge"), di un contratto di concessione nel
quale non erano stati osservati i precetti comunitari nella
distribuzione dei rischi (v. Tar Sardegna, sentenza 10 marzo 2011, n.
213). Sotto il profilo della responsabilita' amministrativo-contabile
la Corte dei Conti ha piu' volte evidenziato come sia necessario
accertare che il contratto da concludere abbia le caratteristiche
proprie del Ppp con utilizzo di risorse private ai sensi del comma
15-ter dell'art. 3 del Codice e non rappresenti, invece, un
meccanismo elusivo del divieto di indebitamento dell'Ente sia per
precedenti violazioni del patto di stabilita' che per mancato
rispetto dei parametri ex art. 204 TUEL (v. ex multis Corte dei
conti, Sez. Reg. Contr Veneto, 2 settembre 2011, n. 352/2011/par, in
tema di leasing immobiliare). (1)
3.2 Il valore dei contratti
A norma dell'art. 29 del Codice, «il calcolo del valore stimato
degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi
pubblici e' basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA,
valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto
dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione
o rinnovo del contratto». La dizione contenuta nel Codice ricalca
quella presente all'art. 9, comma 1, della direttiva n. 2004/18/CE.
Si tratta di una formulazione che ha generato numerose difficolta'
interpretative, soprattutto rappresentate dalla mancata comprensione
da parte delle stazioni appaltanti del fatto che nel calcolo di tale
valore debbano essere ricompresi tutti i proventi di qualsiasi natura
a favore del concessionario, tra cui le entrate provenienti dagli
utenti del servizio.
Tale difficolta' interpretativa ha portato spesso a non riconoscere
la dimensione comunitaria ad affidamenti idonei a generare elevati
introiti per il concessionario. Si ricorda che per le concessioni di
importo superiore alle soglie comunitarie, pur in presenza di un
regime semplificato per gli affidamenti, la Commissione europea nella
propria Comunicazione interpretativa sulle concessioni del 12 aprile
2000, sulla scorta degli orientamenti costanti della Corte di
giustizia, ha indicato l'opportunita' di pubblicare gli avvisi
relativi alle concessioni sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione
europea. In ogni caso, una corretta determinazione del valore stimato
delle concessioni pone i competitors in condizioni di parita' per la
partecipazione alla gara.
La nuova Direttiva 2014/23/UE ha elencato gli elementi che le
amministrazioni aggiudicatrici devono considerare ai fini del calcolo
del valore della concessione. Si tratta, in particolare, di:
a) il valore di eventuali forme di opzione e di eventuali
proroghe della durata della concessione;
b) gli introiti derivanti dal pagamento, da parte degli utenti
dei lavori e dei servizi, di tariffe e multe diverse da quelle
riscosse per conto dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente
aggiudicatore;
c) i pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al
concessionario in qualsivoglia forma dall'amministrazione
aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre amministrazioni
pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo
di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento;
d) il valore delle sovvenzioni o di qualsiasi altro vantaggio
finanziario in qualsivoglia forma conferiti da terzi per l'esecuzione
della concessione;
e) le entrate derivanti dalla vendita di elementi dell'attivo
facenti parte della concessione;
f) il valore dell'insieme delle forniture e dei servizi messi a
disposizione del concessionario dalle amministrazioni aggiudicatrici
o dagli enti aggiudicatori, purche' siano necessari per l'esecuzione
dei lavori o la prestazione dei servizi;
g) ogni premio o pagamento ai candidati o agli offerenti.
Sebbene la direttiva non sia stata ancora recepita, e' necessario
che le amministrazioni aggiudicatrici si conformino fin da subito
alle indicazioni contenute nel predetto articolo, in quanto si tratta
di una norma che esplica principi di concorrenza, ai quali
l'Autorita' si e' sempre ispirata nei propri provvedimenti (si veda
ad esempio la deliberazione del 20 giugno 2012, n. 62, relativa alla
concessione del servizio di gestione dei parcheggi custoditi a
pagamento).
3.3 Le caratteristiche della finanza di progetto
Tra le diverse forme di Ppp un ruolo centrale e' svolto dalla
finanza di progetto. Con tale termine si indica il finanziamento di
un progetto in grado di generare flussi di cassa sufficienti a
remunerare l'investimento effettuato ed a garantire un utile. Dal
punto di vista di tecnica finanziaria per il PF e' prevista la
costituzione di un veicolo ad hoc, definito "special purpose vehicle"
o societa' di progetto (di seguito "Spv"). Lo scopo della
costituzione dello Spv e' di separare il destino del progetto da
quello dei finanziatori.
In realta', si deve da subito evidenziare come la normativa
italiana, all'art. 156 del Codice, preveda esclusivamente la
possibilita' per il concessionario di scegliere, dopo
l'aggiudicazione, la costituzione di uno Spv. Una volta effettuata
tale scelta, lo Spv subentra al concessionario, senza che cio'
costituisca una cessione del contratto. La discrezionalita' nella
costituzione di uno Spv puo' rappresentare una delle ragioni per la
diffusione in Italia dello strumento del PF anche per affidamenti di
importo limitato.
Sebbene la tecnica del PF non possa prescindere dalla costituzione
di una Spv anche per progetti di importo limitato, si ritiene che la
Spv debba essere almeno sempre presente per tutti gli affidamenti di
valore elevato; cio' per garantire al privato la possibilita' di
accedere a finanziamenti "fuori bilancio", ovvero che non incidono
sui propri indici di indebitamento, e per limitare al contempo gli
effetti di un eventuale fallimento del progetto. Per
l'amministrazione il principale vantaggio e' rappresentato da una
maggiore garanzia di esecuzione del progetto.
Le operazioni in PF si distinguono da quelle in corporate finance
in aspetti determinanti quali le garanzie del finanziamento, il
trattamento contabile (con riferimento al promotore e solo in
presenza di Spv), le variabili a base dell'affidamento ed il grado di
leva utilizzabile. Nel PF la garanzia del finanziamento si sposta dal
patrimonio del prenditore di fondi (corporate finance) agli assets
del progetto; il trattamento contabile e' off balance, le principali
variabili a base dell'affidamento sono i flussi di cassa attesi dal
progetto (e non la solidita' patrimoniale del promotore o la
redditivita' attesa) e la leva utilizzabile e' in funzione di questi.
La struttura finanziaria, tendenzialmente caratterizzata da un
isolamento dei flussi di cassa ed un sistema di garanzie contrattuali
rendono il PF una forma di finanziamento piu' efficiente rispetto a
quella tradizionale, in quanto il finanziamento del progetto da parte
delle banche avviene sulla base del suo merito di credito e non su
quello dei suoi sponsor. Tuttavia, bisogna considerare che il costo
di un finanziamento bancario tradizionale per la pubblica
amministrazione e' inferiore rispetto al costo medio del capitale in
un'operazione di PF. Da cio' discende che la valutazione
dell'utilita' del ricorso al PF da parte della pubblica
amministrazione non puo' limitarsi a considerare il puro aspetto
finanziario, ma deve considerare il vantaggio derivante dal
trasferimento dei rischi, nonche' la possibilita' di quantificare
tale vantaggio. In altre parole, l'amministrazione deve attentamente
considerare il trasferimento dei rischi con l'obiettivo di rispondere
ai fabbisogni dei cittadini in tempi minori e con standard di
qualita' maggiori. La scelta dei rischi da trasferire all'operatore
privato e' cruciale per il conseguimento del "value of money", inteso
come margine di convenienza di un'operazione di PF rispetto ad un
appalto tradizionale.
In sostanza, sono tre le caratteristiche immanenti del PF:
1. la finanziabilita' del progetto, intesa come verifica della
produzione dei flussi di cassa sufficienti a coprire i costi
operativi, a remunerare il capitale di debito e a garantire un utile
agli sponsor quale remunerazione del capitale di rischio;
2. il "ring fencing", ossia la definizione di un nuovo soggetto,
lo Spv, al quale vengono affidati i mezzi finanziari per la
realizzazione del progetto con contestuale separazione del progetto
dal bilancio degli sponsor (operazione off balance);
3. la costituzione di idonee garanzie, non solo a favore delle
banche finanziatrici ("security package").
Poiche' un'operazione di PF si svolge su un arco temporale lungo,
l'interazione tra i diversi soggetti interessati (pubblica
amministrazione, sponsor Spv, banche finanziatrici, costruttore,
gestore, fornitore e utenti finali) avviene necessariamente in un
orizzonte temporale lungo. Un'efficiente gestione del PF richiede,
quindi, tra l'altro la capacita' di saper ridurre i tempi
dell'operazione e di prevenire tutti quegli elementi di attrito che
possono rallentare o compromettere il raggiungimento degli obiettivi
prefissati.
3.4 La centralizzazione della domanda
Il novellato art. 33, comma 3-bis, del Codice stabilisce che «I
comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di
lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui
all'art. 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove
esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i
comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle
province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle
province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa,
gli stessi comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli
strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro
soggetto aggregatore di riferimento. L'Autorita' per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il
codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia
che procedano all'acquisizione di lavori, beni e servizi in
violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i
comuni istituiti a seguito di fusione l'obbligo di cui al primo
periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione».
Con la determinazione n. 3 del 25 febbraio 2015 l'Autorita' ha
fornito prime indicazioni interpretative sugli obblighi normativi
contenuti nella predetta disposizione. In particolare, con
riferimento all'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 33, comma
3-bis, del Codice, l'Autorita' ha chiarito che lo stesso disciplina
l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e
nei settori speciali (in virtu' dell'art. 206), ivi compreso
l'affidamento di concessioni di lavori pubblici. In tal senso depone
quanto disposto dall'art. 142, comma 3, del Codice, secondo cui «alle
concessioni di lavori pubblici, nonche' agli appalti di lavori
pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni
aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nel
presente capo, le disposizioni del presente codice», tra le quali e'
contenuto l'art. 33, la cui applicazione non e' derogata da nessuna
disposizione.
Il citato art. 33, comma 3-bis non si applica, invece, ai contratti
esclusi dal campo di applicazione del Codice e alle concessione di
servizi (art. 30 del Codice).
Cio' premesso, al fine di stabilire se la disposizione in esame
trova applicazione anche per le concessioni affidate mediante finanza
di progetto deve aversi riguardo a quanto stabilito all'art. 152 del
Codice che, in apertura del Capo III (del Titolo III - Parte II del
Codice) dedicato a «Promotore finanziario, societa' di progetto e
disciplina della locazione finanziaria per il lavori e del contratto
di disponibilita'» individua la disciplina comune applicabile a tali
procedure di affidamento. In particolare, l'art. 152 prevede
l'applicazione delle disposizioni del Titolo I - Parte II del Codice
(in cui e' contenuto l'art. 33) solo «in quanto non incompatibili»
con le previsioni del succitato Capo III.
Al riguardo, si osserva che la centralizzazione consentirebbe,
soprattutto in un settore come quello della finanza di progetto,
caratterizzato da una particolare complessita' tecnica, economica e
giuridica, di ridurre i rischi connessi alla gestione delle
procedure, in virtu' della maggiore competenza dei soggetti
aggregatori e della crescente specializzazione che dovrebbe essere
assicurata agli altri soggetti deputati alla centralizzazione della
domanda. Ulteriori vantaggi possono derivare dalla centralizzazione
in termini di programmazione, progettazione, mancata duplicazione
degli interventi e riduzione dei costi.
Tuttavia, come gia' evidenziato dall'Autorita' nella bozza di
determinazione avente ad oggetto «Obbligo per i Comuni non capoluogo
di provincia di procedere all'acquisizione di lavori, beni e servizi
in forma aggregata - art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo del 12
aprile 2006 n. 163 e ss.mm.ii. - Ulteriori indirizzi interpretativi»,
vi sono difficolta' applicative del comma 3-bis dell'art. 33 del
Codice alle concessioni, tenuto conto della specificita' delle stesse
e della necessita' di un raccordo molto stretto che la gestione di un
rapporto concessorio impone all'eventuale pluralita' di enti
concedenti. Si fa riferimento alle difficolta' di aggregazione degli
interventi da realizzare, avendo riferimento alla loro specificita',
per i quali e' piu' facilmente ipotizzabile una centralizzazione
della procedure piuttosto che un'aggregazione degli acquisti (che
puo', invece, piu' agevolmente avvenire per servizi e forniture); o,
ancora, alle difficolta' connesse alla gestione dell'intera procedura
che implica un coinvolgimento attivo dell'amministrazione (si pensi
alla richiesta di modifica al progetto preliminare e, in caso di
mancata accettazione del promotore, all'interpello di quelli che
seguono in graduatoria - art. 153, comma 3 del Codice).
4. La fase della programmazione
Ai sensi dell'art. 128, comma 1, del Codice l'attivita' di
realizzazione di lavori di importo superiore a 100 mila euro «si
svolge sulla base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti
annuali che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono e
approvano, nel rispetto dei documenti programmatori, gia' previsti
dalla normativa vigente, e della normativa urbanistica, unitamente
all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso».
Secondo quanto indicato dal successivo comma 2, il programma
triennale rappresenta un momento attuativo degli studi di
fattibilita' e di identificazione e quantificazione dei bisogni che
ciascuna amministrazione aggiudicatrice predispone nell'esercizio
delle proprie autonome competenze. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 del
Regolamento, il programma triennale per i lavori viene redatto ogni
anno aggiornando quello precedentemente approvato per i lavori da
eseguire nel triennio successivo.
Lo schema di programma viene reso pubblico, prima della sua
approvazione, mediante affissione nella sede delle amministrazioni
aggiudicatrici per almeno sessanta giorni consecutivi nonche'
mediante pubblicazione sul profilo del committente.
Il programma definitivo, ai sensi dei commi 11 e 12 dell'art. 128
del Codice, deve essere pubblicato sul sito del Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti, in virtu' di quanto disposto
dall'art. 38 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, sul sito
istituzionale dell'amministrazione, e per estremi, sul sito
dell'Osservatorio, nonche' trasmesso, entro trenta giorni dalla sua
approvazione, al CIPE dopo l'approvazione per la verifica di
compatibilita'.
Il programma indica, «per tipologia e in relazione alle specifiche
categorie degli interventi, le loro finalita', i risultati attesi, le
priorita', le localizzazioni, le problematiche di ordine ambientale,
paesistico ed urbanistico-territoriale, le relazioni con piani di
assetto territoriale o di settore, le risorse disponibili, la stima
dei costi e dei tempi di attuazione». Le priorita' del programma
privilegiano valutazioni di pubblica utilita' rispetto ad altri
elementi in conformita' di quanto disposto dal Codice.
Il programma deve contenere un ordine di priorita' dei lavori
previsti, privilegiando i lavori di manutenzione, di recupero del
patrimonio esistente, di completamento dei lavori gia' iniziati, i
progetti esecutivi approvati, nonche' gli interventi che richiedano
finanziamenti con capitale privato maggioritario, in quanto
suscettibili di gestione economica. L'adozione dei programmi
triennali e degli elenchi annuali dei lavori deve avvenire sulla base
di schemi tipo approvati dal Ministero delle infrastrutture con
decreto che contengono indicazioni su disponibilita' di risorse e
copertura finanziaria da ripartirsi per categorie e tipologie di
intervento (art. 128, comma 11, del Codice).
L'art. 271 del Regolamento prevede il principio di programmazione
anche per i servizi e le forniture, limitandolo pero' solamente ad un
anno. Tuttavia il comma 1 prevede soltanto una facolta' e non un
obbligo, come previsto per le opere pubbliche, lasciando alla
discrezionalita' delle pubbliche amministrazioni la predisposizione
di un piano annuale. Ai sensi del successivo comma 4, qualora
l'amministrazione abbia predisposto il programma, l'acquisizione di
beni e servizi non preventivati puo' comunque avvenire «in caso di
urgenza risultante da eventi imprevisti o imprevedibili in sede di
programmazione».
La mancata programmazione nel settore dei servizi e forniture si
puo' ripercuotere in una carenza di trasparenza nelle scelte
effettuate dall'amministrazione, scelte che possono anche finire per
essere motivate da interessi particolaristici, se non clientelari,
piuttosto che da esigenze pubbliche. Sono sintomo di tali
problematiche la frammentazione degli affidamenti, il frequente
ricorso a proroghe contrattuali, l'avvio di procedure negoziate senza
bando motivate dalla mera urgenza di provvedere, l'imprecisa
definizione dell'oggetto del contratto con riguardo alle specifiche
tecniche e/o alle quantita', la perdita di controllo della spesa.
Per tali ragioni, al fine di privilegiare la massima trasparenza ed
il contrasto alla corruzione, occorre che la programmazione
preventiva diventi la regola. Al riguardo l'Autorita' nella
determinazione del 6 novembre 2013, n. 5, ha osservato che: «benche'
facoltativa, ... la programmazione non e' solo un momento di
chiarezza fondamentale per la determinazione del quadro delle
esigenze, la valutazione delle strategie di approvvigionamento,
l'ottimizzazione delle risorse ed il controllo delle fasi gestionali,
ma costituisce concreta attuazione dei principi di buon andamento,
economicita' ed efficienza dell'azione amministrativa. In questo
senso, la fase della programmazione e quella della progettazione
appaiono funzionali a garantire una visione di insieme dell'intero
ciclo di realizzazione dell'appalto, migliorando le chance di
un'efficiente gestione dello stesso, a partire dall'individuazione
dei fabbisogni fino alla verifica del corretto svolgimento della
prestazione; tale verifica puo' ritenersi effettiva, infatti, solo
ove la stazione appaltante sia in grado di confrontare le prestazioni
eseguite con i livelli quantitativi e qualitativi promessi in sede di
gara e definiti nel contratto, secondo il corrispettivo e la
tempistica pattuiti».
L'opportunita' di informare, attraverso la programmazione, il
mercato e il territorio circa le modalita' di gestione di servizi di
rilievo e' particolarmente evidente per un settore, come quello del
PF, nel quale e' richiesto l'intervento del capitale privato e sono
delegate all'affidatario la gestione e (in parte) la configurazione
del servizio.
Il Codice prevede che per i lavori di importo inferiore a un
milione di euro venga incluso nel piano annuale almeno uno studio di
fattibilita', mentre per quelli di importo superiore almeno il
progetto preliminare. Per i lavori di manutenzione e per quelli
affidati con PF il Codice prevede il solo studio di fattibilita'
(art. 128, comma 6 e art. 153, comma 2). La ratio della previsione e'
da rintracciare nella maggiore liberta' di iniziativa economica che
e' lasciata al privato nell'adozione dello specifico strumento del
PF; tuttavia, cio' puo' ripercuotersi sulla fattibilita' del progetto
stesso. Infatti, specie per gli interventi piu' complessi, la fase di
approvazione del progetto preliminare e di accettazione delle
modifiche progettuali da parte del promotore puo' richiedere tempi
lunghi e cio' puo' determinare un mutamento sostanziale del quadro
economico su cui si era basata l'offerta preliminare e, quindi, la
manifestazione di interesse da parte degli istituti finanziatori.
In ogni caso, al fine di accelerare le procedure di aggiudicazione
del PF, che possono risultare rallentate a causa delle difficolta'
sopra menzionate, il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 ha introdotto
importanti modifiche per quanto riguarda la conferenza di servizi
preliminare e i requisiti per la predisposizione degli studi di
fattibilita' nel PF.
In particolare, il comma 1, attraverso l'introduzione del comma
1-bis nell'art. 14-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, ha reso
obbligatorio per le pubbliche amministrazioni indire una conferenza
preliminare di servizi con il compito di esprimersi sulla base dello
studio di fattibilita', specificando che le decisioni assunte in tale
sede sono vincolanti per le stesse, potendo essere modificate nelle
successive fasi procedurali solo in presenza di elementi nuovi e
rilevanti. L'istituto della conferenza preliminare di servizi
possiede la duplice finalita' di attuare un coinvolgimento maggiore
degli investitori privati nella realizzazione delle opere pubbliche,
nonche' di semplificare l'azione amministrativa mediante il
coordinamento tra i vari enti interessati al fine di comporre gli
interessi coinvolti, talora confliggenti. Sarebbe, infatti,
auspicabile, al fine di ridurre i tempi per la realizzazione del
progetto, che l'amministrazione riuscisse a garantire l'acquisizione
di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso
comunque denominati entro la fase di aggiudicazione, cio' e' peraltro
previsto nel disegno di legge delega per il recepimento delle
direttive europee.
Il legislatore, compresa l'importanza di porre a base del progetto
un articolato e dettagliato studio di fattibilita', con il comma
2-bis dell'art. 153 del Codice ha potenziato tale strumento,
affidandone la redazione al personale interno all'amministrazione
solo a condizione che possegga i necessari requisiti soggettivi di
competenza tecnica per la sua predisposizione e prevedendo, in
mancanza di adeguate professionalita', l'affidamento a soggetti
esterni, tramite procedura selettiva. (2)
I correttivi apportati alla fase di predisposizione dello studio di
fattibilita' non si sono spinti fino a prevedere la necessita' di una
consultazione preventiva con i soggetti interessati dagli interventi
che si intende realizzare, nonostante in passato vi siano stati
disegni e progetti di legge al riguardo. Troppo spesso si assiste,
infatti, all'opposizione di parte della popolazione alla
realizzazione di interventi sul territorio, dovuta anche alle carenze
nel confronto con la stessa per la scelta degli interventi e delle
modalita' di realizzazione. Cio' determina inevitabili ritardi,
specie nella fase di esecuzione dei lavori, con conseguenti
lievitazione dei costi e del contenzioso. Tali fenomeni riguardano
non solo la realizzazione di importanti infrastrutture ma, in
numerosi casi, interventi anche limitati, come la costruzione di un
parcheggio. La consultazione preventiva puo' rappresentare un modo
per acquisire il contributo e il punto di vista dei soggetti
interessati dall'intervento in questione e per ridurre il rischio
"politico" rappresentato dai mutamenti che possono intervenire nel
committente a seguito del cambio di maggioranza per nuove elezioni.
La consultazione pubblica, infatti, puo' essere idonea a scindere il
destino del singolo progetto da quello della maggioranza proponente,
in quanto lo stesso e' stato valutato ed approvato dai soggetti
interessati.
Indipendentemente dall'esplicita previsione di tale strumento nel
riformato Codice dei contratti, si osserva che attualmente non esiste
alcuna norma ostativa allo svolgimento di una consultazione
preventiva in un momento che precede la definizione dello studio di
fattibilita' e, quindi, la predisposizione dei documenti di
programmazione. Tale consultazione potrebbe avvenire, ad esempio,
attraverso misure di informazione della popolazione interessata circa
la natura degli interventi che si intende eseguire (quali comunicati
stampa, informativa a gruppi gia' organizzati, ecc.), nonche' la
predisposizione di una pagina nel sito istituzionale del soggetto
proponente volta, oltre ad informare, anche a recepire eventuali
commenti, istanze, ecc. Qualunque sia la modalita' prescelta, si
richiama l'attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessita' che
tale consultazione preventiva non si riduca ad una comunicazione
meramente formale ma garantisca un'effettiva partecipazione degli
stakeholders e della collettivita' interessata. A tal fine, occorre
fornire ai soggetti coinvolti tutte le informazioni utili per un
effettivo confronto, nel rispetto della disciplina sull'accesso agli
atti. E' altresi' importante motivare le scelte effettuate,
esplicitando le valutazioni compiute anche con riferimento a quanto
rappresentato, in sede di consultazione, dai soggetti interessati.
Al fine del contenimento dei tempi, sarebbe opportuno che questa
forma di "debat public" avvenga contestualmente, per quanto
possibile, alla conferenza preliminare di servizi.
Lo studio di fattibilita' che ne deriva, cosi' messo a punto,
sviluppera' un potenziale idoneo a formare un quadro globale,
prevedere tutte le possibili interferenze e fornire soluzioni
adeguate alla realta' in cui il progetto si inserisce.
Al riguardo, si segnala che all'art. 1, comma 1, lettera ll) del
disegno di legge delega per il recepimento delle direttive europee e'
espressamente previsto tra i criteri di delega quello della garanzia
di trasparenza e di pubblicita' degli atti nelle operazioni di Ppp.
Occorrera', quindi, verificare se saranno introdotte dal legislatore
interno forme obbligatorie di pubblicazione anche sul web di un
dataset riferito a ciascun contratto di Ppp, che comprenda le
informazioni dalla fase di programmazione sino al termine della
gestione del contratto di concessione. Si tratta di una previsione di
trasparenza che, oltre a risponde alle esigenze informative e di
confronto tipiche del debat public, ha ovvi ed importanti riflessi in
chiave di controllo dei costi e della qualita' dell'opera nonche' di
prevenzione dei rischi di corruzione.
5. Lo studio di fattibilita'
5.1 Introduzione
Nel Codice, all'art. 128, lo studio di fattibilita' e' descritto
come strumento attuativo del programma triennale, nel quale deve
riportarsi l'analisi dello stato di fatto sotto i profili
storico-artistici, architettonici, paesaggistici, di sostenibilita'
ambientale, socio-economica, amministrativa e tecnica. Si tratta,
dunque, di uno strumento, avente i contenuti sia della pianificazione
territoriale ed economica, necessaria per la quantificazione dei
lavori strumentali al soddisfacimento dei bisogni delle
amministrazioni aggiudicatrici, sia del documento preliminare alla
progettazione, come elaborato da porre a base di gara nei
procedimenti di cui all'art. 153 del Codice. Lo studio di
fattibilita' deve essere dunque in grado di trasformare l'iniziale
idea-progetto in una specifica ipotesi di intervento, attraverso
l'identificazione, la specificazione e la comparazione, ove
possibile, di piu' alternative atte a cogliere modalita' diverse di
realizzazione dell'idea originaria e consentire all'amministrazione
competente di attuare una scelta motivata. Allo stesso tempo deve
anche avere contenuti sufficienti a poter indire una gara d'appalto
e, quindi, poter prevedere nel bando i requisiti di partecipazione e
l'importo dell'investimento. Nel disegno di legge delega per il
recepimento delle direttive europee in materia di appalti e
concessioni e' indicato, tra i criteri di delega, che lo studio di
fattibilita', pur continuando a rappresentare il documento posto a
base di gara, debba possedere un livello di approfondimento e di
dettaglio maggiori rispetto a quanto previsto con la normativa
vigente. In particolare lo studio di fattibilita' deve contenere
elementi idonei a verificare i livelli di bancabilita' dell'opera;
tale verifica deve essere effettivamente eseguita
dall'amministrazione al fine di porre a gara progetti con accertata
copertura finanziaria. Cio' al fine di ridurre il rischio di mancata
aggiudicazione della gara, molto spesso derivante dalla difficolta'
di finanziamento dell'opera, nonche' di contenere i tempi per la
realizzazione del progetto, molto spesso procrastinati dal lungo
intervallo intercorrente tra il momento iniziale della programmazione
degli interventi e quello del closing finanziario.
Appare evidente, quindi, il ruolo sostanziale che viene ad assumere
lo studio di fattibilita' e la necessita' di individuarne chiaramente
i contenuti minimi indefettibili, in relazione alla duplice funzione
ad esso assegnata.
Al fine di redigere una programmazione coerente con le effettive
necessita' della comunita', in una prima fase, e' necessario
prevedere la raccolta di tutti gli elementi occorrenti per la
formazione di un quadro completo dei bisogni e delle esigenze della
collettivita'. In tale ottica, invero, l'art. 11 del Regolamento non
da' indicazioni specifiche. In ogni caso, dovranno essere valutati
dall'amministrazione e per essa dal Responsabile del Procedimento tre
profili:
a) la domanda da soddisfare per la collettivita' di riferimento e
le opportunita' in atto, individuando standard qualitativi e
quantitativi prestazionali dei servizi richiesti, che siano oggettivi
e misurabili;
b) i piani e le strategie proprie dell'amministrazione o di altri
enti interessati o sovraordinati;
c) gli obblighi derivanti dalla normativa nazionale e
comunitaria.
La quantificazione della domanda deve considerare, oltre alle
esigenze del bacino potenziale di utenza, anche le specifiche
soluzioni tecnologiche e finanziarie prospettate. L'identificazione
della domanda non puo' essere generica, ma deve basarsi su parametri
facilmente identificabili e misurabili. Cio' anche perche'
l'individuazione corretta della domanda potenziale rappresenta un
elemento fondamentale per la determinazione dei costi e dei possibili
rendimenti dell'investimento e, quindi, per la definizione del piano
economico e finanziario. E' chiaro, ad esempio, che un'eventuale
richiesta di rivisitazione del piano economico e finanziario (e,
quindi, delle tariffe all'utenza), motivata con modifiche non
previste e non preventivabili della domanda finale, dovra'
necessariamente basarsi su indicatori identificabili e misurabili
gia' presenti nei documenti di gara.
Come evidenziato nel paragrafo precedente, l'individuazione e la
quantificazione della domanda da soddisfare dovrebbe giovarsi di
forme di partecipazione, del tipo del debat public francese.
La conferenza di servizi obbligatoria, di cui al richiamato comma
1-bis dell'art. 14-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e'
finalizzata a vincolare le amministrazioni a definire i propri
fabbisogni e a presentare al mercato proposte chiare, offrendo
soluzioni che ricomprendano anche eventuali opere compensative che si
rendano necessarie a mitigare l'impatto ambientale, territoriale e
sociale.
Lo studio di fattibilita' ha, quindi, lo scopo di trasformare
un'iniziale idea-progetto in una specifica ipotesi di intervento
identificando, specificando e comparando piu' alternative con la
funzione di individuare modalita' diverse di soddisfazione del
bisogno e di realizzazione dell'idea originale.
5.2 La scelta del modello di realizzazione dell'intervento:
partenariato pubblico e privato o appalto
La realizzazione delle infrastrutture puo' avvenire o mediante la
formula dell'appalto con risorse totalmente a carico
dell'amministrazione, o mediante una delle formule di Ppp (ex art. 3,
comma 15-ter). A tal fine si rende necessario valutare, da parte
delle amministrazioni pubbliche, se sia conveniente procedere ad una
forma di partenariato con il privato oppure, diversamente, ricorrere
ad un contratto di appalto piu' tradizionale. Tale analisi va
effettuata in modo differenziato in rapporto alle caratteristiche e
dimensioni dell'intervento che si prevede debba essere realizzato ed
alle risorse economiche disponibili. In particolare, si dovra' tener
conto almeno dei seguenti aspetti:
i. la presenza di un quadro normativo e regolatorio compatibile
con l'intervento;
ii. l'esistenza di rischi trasferibili al soggetto privato;
iii. la capacita' organizzativa e la presenza del know how della
pubblica amministrazione per intraprendere un'operazione di Ppp;
iv. la possibilita' di praticare un sistema di pagamenti da
legare a prefissati livelli quantitativi e qualitativi in sede di
gestione;
v. la tariffabilita' dei servizi da erogare e la verifica del
consenso della collettivita' a pagare tali servizi.
Un tale controllo potrebbe fornire elementi direttamente
utilizzabili nell'elaborazione del bando di gara in ordine,
segnatamente, alle piu' consone modalita' di scelta del partner
privato. La verifica della praticabilita' del Ppp va effettuata
quando sono disponibili alcune informazioni sulle alternative per la
realizzazione delle idee-progetto, ma in ogni caso prima della
conclusione dello studio di fattibilita' poiche', ad esempio, un
esito non favorevole al Ppp potrebbe comportare anche la rinuncia al
progetto.
Tutto cio' presuppone che:
a) le procedure di aggiudicazione siano regolate attraverso
meccanismi concorrenziali e competitivi;
b) i rischi connessi alla costruzione e gestione dell'opera siano
chiaramente identificati, valutati e posti in capo al soggetto piu'
in grado di farsene carico;
c) la corretta quantificazione dei costi connessi ai rischi da
allocare riduca le asimmetrie informative attribuendo maggiore
consapevolezza all'amministrazione.
L'amministrazione dovrebbe trovare conveniente effettuare un
determinato progetto mediante uno schema di Ppp e non tramite un
tradizionale schema di appalto solo quando il rendimento atteso per
l'intera societa' e' positivo. Il value for money dei Ppp rappresenta
il beneficio in termini finanziari derivante per la pubblica
amministrazione dal ricorso a tale tipo di operazione. A tal fine
occorre valutare, oltre al costo di investimento per la realizzazione
di un determinato progetto, anche il costo totale dell'opera nel
corso di tutta la sua vita utile prendendo in considerazione i costi
di manutenzione e gestione nonche' le diverse tipologie di rischi
associati al progetto che possono tradursi in elementi di costo.
Una corretta valutazione dei rischi e' compiuta attraverso
l'elaborazione di una matrice dei rischi. Si tratta di definire se
l'ottimale allocazione del rischio specifico debba essere in capo al
soggetto pubblico o privato o se non sia piuttosto opportuno
considerare altre forme di gestione condivisa. E' chiaro che piu'
dettagliata sara' la matrice, minori si riveleranno le possibilita'
di trascurare alcuni aspetti dell'operazione. Al fine della
costruzione della matrice dei rischi, si dovrebbero considerare i
seguenti aspetti:
a) identificazione del rischio, ovvero l'individuazione di tutti
quegli elementi che potrebbero costituire un rischio nella fase di
progettazione, di costruzione dell'infrastruttura o di gestione; (3)
b) risk assessment, ovvero la valutazione della probabilita' del
verificarsi di un evento associato ad un rischio e dei costi che ne
possono derivare. E' importante definire anche il momento in cui
l'evento negativo si potrebbe verificare;
c) risk management, individuazione dei meccanismi che permettono
di minimizzare gli effetti derivanti da un evento. Nei progetti di
Ppp la gestione ottimale del rischio, per quanto gia' detto, consiste
nell'allocazione in capo al soggetto che e' in grado di sopportarlo
meglio.
Esempio di possibile matrice dei rischi
Parte di provvedimento in formato grafico
Nella tabella e' riportato un possibile schema di matrice dei
rischi. Nella prima colonna sono indicate alcune tipologie di rischio
che si possono affrontare nell'arco di vita del progetto. Nella
seconda e nella terza la probabilita' del verificarsi dell'evento e
le relative conseguenze in termini di costi (e di tempo/ritardi di
realizzazione dell'opera e della sua fruizione). Nella quarta colonna
e' indicata la possibilita' di mitigazione del rischio nel caso di
trasferimento dello stesso al privato; appare evidente che la
risposta contenuta nella colonna (ad esempio, bassa, media, alta)
dovrebbe essere correlata con la percentuale di trattenimento del
rischio da parte del pubblico (colonna 6) e quella trasferita al
privato (colonna 7). Nella quinta colonna sono indicati gli strumenti
reputati maggiormente utili per la mitigazione del rischio.
La matrice dei rischi potrebbe essere maggiormente dettagliata, ad
esempio, prevedendo a quale dei soggetti che intervengono nell'opera
sia trasferito il rischio (ente affidante, costruttore, gestore, Spv,
banca, assicuratore, ecc.).
Uno dei metodi piu' diffusi, ma non l'unico, per misurare l'entita'
del value for money e' quello del public sector comparator (Psc). (4)
Questo modello di valutazione si basa sul confronto del valore
attuale netto dei costi e dei ricavi generati nelle due diverse
soluzioni di appalto/concessione. La differenza fra i valori
riportati, rappresenta la misura del value for money espresso in
termini di risparmio sui costi di un'alternativa rispetto all'altra.
In termini tecnici, il Psc puo' essere definito come un ipotetico
costo, aggiustato con una componente di rischio nel caso in cui
un'opera infrastrutturale sia finanziata e gestita da
un'amministrazione pubblica. Secondo la tecnica Psc, il vero costo di
realizzazione dell'opera per il soggetto pubblico e' dato dal valore
attuale netto dei costi (VANc) sommato al valore attuale netto dei
rischi (VANr).
Per calcolare il Psc e' necessaria una completa attivita' di
quantificazione dei diversi flussi di cassa relativi all'intero ciclo
della costruzione e gestione di una infrastruttura. Il calcolo del
Psc e' effettuato attraverso la misurazione di varie componenti:
- il Psc base (raw Psc) che include il costo del capitale ed i
costi operativi, sia diretti che indiretti, associati alla
costruzione, alla manutenzione e alla gestione dell'infrastruttura;
- la neutralita' competitiva che consiste nella rimozione di
qualsiasi vantaggio competitivo che l'amministrazione possa
conseguire nella costruzione e gestione di un'infrastruttura
attraverso un appalto tradizionale;
- il rischio trasferibile che e' il rischio associato ad una
serie di eventi che influenzano la costruzione e la gestione di
un'opera;
- il rischio trattenuto che e' il rischio che non puo' essere
trasferito al soggetto privato e che, quindi, rimarrebbe in ogni caso
in capo al soggetto pubblico. Un esempio di rischio trattenuto puo'
essere costituito dalle eventuali modifiche legislative che abbiano
ricadute sull'esecuzione e gestione dell'opera.
Il Psc risulta, pertanto, come somma delle suddette componenti:
Psc= Psc base + neutralita' competitiva + rischio trasferibile +
rischio trattenuto
Il Psc puo' essere utilizzato sia nella fase iniziale, in cui
l'amministrazione dovra' decidere se realizzare un'opera in PF o
attraverso un appalto tradizionale, sia nelle fasi piu' a valle dove
le offerte di operatori privati dovranno essere concretamente
valutate. Nel primo caso il Psc viene calcolato nell'ambito dello
studio di fattibilita' per alimentare il processo decisionale
pubblico. Nel secondo caso il Psc puo' essere utilizzato per
confrontare le offerte presentate dai soggetti privati o valutare ex
post la convenienza complessiva dell'operazione.
Una volta valutati i rischi e definiti i costi, con le modalita'
sopra specificate, occorrera' determinare il vero costo di
realizzazione dell'opera per il soggetto pubblico, secondo la formula
valore attuale netto dei costi (VANc) + valore attuale netto dei
rischi (VANr). Tale valore dovra' essere confrontato con il VAN dei
costi e rischi ottenibile del soggetto privato. Solo se il privato e'
in grado di minimizzare i rischi trasferiti dal soggetto pubblico,
per esempio tramite il rispetto del budget di costruzione, dei tempi
di realizzazione, dei costi di manutenzione, l'amministrazione
conseguira' il c.d. value for money ovvero avra' realizzato
un'operazione con efficienza, efficacia e risparmio di risorse
pubbliche.
5.3 Il contenuto dello studio di fattibilita'
La definizione in concreto del contenuto dello studio di
fattibilita' va ricercata nel bilanciamento di due esigenze
contrapposte: avere uno studio di fattibilita' affidabile e completo,
garantendo ai concorrenti la possibilita' di apportare modifiche alla
soluzione indicata nello studio stesso.
La disciplina analitica relativa ai contenuti dello studio di
fattibilita', specie per i lavori, e' contenuta nell'art. 14 del
Regolamento. Per quanto riguarda i servizi, ai sensi dell'art. 278
del Regolamento, lo studio di fattibilita' da presentare a corredo
delle proposte dei privati deve permettere alle amministrazioni
aggiudicatrici, una valutazione sotto il profilo della funzionalita',
della fruibilita' del servizio, dell'accessibilita' al pubblico, del
rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata
della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di
aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del
contenuto della bozza di convenzione, nonche' l'assenza di elementi
ostativi alla loro realizzazione.
L'art. 14 del Regolamento si compone di due commi, di cui il primo
contiene disposizioni di carattere generale sul contenuto dello
studio di fattibilita', mentre il secondo disposizioni specifiche per
gli studi di fattibilita' da porre a base di gara per il dialogo
competitivo e il PF.
Il comma 1 dell'art. 14 del Regolamento prevede che lo studio di
fattibilita', ai fini della programmazione, si componga di una
relazione illustrativa contenente:
a) le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali,
economico-finanziarie dei lavori da realizzare;
b) l'analisi delle possibili alternative rispetto alla soluzione
realizzativa individuata;
c) la verifica della possibilita' di realizzazione mediante i
contratti di Ppp;
d) l'analisi dello stato di fatto, nelle sue eventuali componenti
architettoniche, geologiche, socio-economiche, amministrative;
e) la descrizione, ai fini della valutazione preventiva della
sostenibilita' ambientale e della compatibilita' paesaggistica
dell'intervento, dei requisiti dell'opera da progettare, delle
caratteristiche e dei collegamenti con il contesto nel quale
l'intervento si inserisce, con particolare riferimento alla verifica
dei vincoli ambientali, storici, archeologici, paesaggistici
interferenti sulle aree o sugli immobili interessati dall'intervento,
nonche' l'individuazione delle misure idonee a salvaguardare la
tutela ambientale e i valori culturali e paesaggistici.
Quando a seguito dell'approvazione dello studio di fattibilita' di
cui al comma 1, sia accertata, sulla base delle analisi descritte nel
punto precedente, la convenienza di affidare la realizzazione del
progetto tramite lo strumento del PF, lo studio di fattibilita' da
porre a base di gara, ai sensi del successivo comma 2, salva diversa
motivata determinazione del responsabile del procedimento, si compone
dei seguenti elaborati: (5)
a) relazione illustrativa generale contenente:
1. l'inquadramento territoriale e socio-economico dell'area
oggetto dell'intervento:
1.1. corografia, stralcio del piano regolatore generale
comunale, verifica della compatibilita' con gli strumenti
urbanistici;
1.2. analisi dell'impatto socio-economico con riferimento al
contesto produttivo e commerciale esistenti.
La relazione dovrebbe, cioe', contenere una descrizione dettagliata
e puntuale dell'opera che si intende realizzare, eventualmente
accompagnata da immagini relative allo stato del territorio e ad
opere simili che si prendono a riferimento. Inoltre, dovrebbero
essere spiegate le ragioni alla base dell'intervento, da
contestualizzare con l'ambiente socio-economico in cui lo stesso si
inserira'.
2. l'analisi della domanda e dell'offerta attuale e di
previsione con riferimento:
2.1. al bacino d'utenza;
2.2. alla stima dei bisogni dell'utenza mediante utilizzo di
parametri fisici riferiti alla specifica tipologia dell'intervento,
quali i flussi di traffico e il numero di accessi;
2.3. all'individuazione, in termini quantitativi e di
gradimento, dell'offerta attuale e di quella prevista nei medesimi
settori di intervento.
L'analisi della domanda prevede la determinazione del numero di
utenti presumibilmente interessato all'opera, mediante ipotesi,
informazioni, dati statistici (quali quelli relativi ai flussi di
traffico e numero previsto di accessi) e indagini conoscitive su
campioni significativi. Accanto all'analisi della domanda occorre
effettuare anche un'analisi dell'offerta, consistente nel verificare
se la domanda individuata e' gia' soddisfatta o potrebbe esserlo, in
un futuro prossimo, con strumenti alternativi.
3. l'analisi delle alternative progettuali:
3.1. individuazione delle alternative progettuali dal punto
di vista delle scelte tecnologiche, organizzative e finanziarie;
3.2. matrice delle alternative progettuali.
Occorre, in questa sede, creare un quadro chiaro delle possibili
soluzioni alternative che ne approfondisca i punti di forza e di
debolezza. Le differenti soluzioni possono essere valutate alla luce
di vari profili: localizzazione, caratterizzazione e tipologia
dell'opera. Le alternative vanno valutate sulla base di criteri
oggettivi e tra di esse puo' essere annoverata anche l'alternativa
zero da intendersi pero' non come un "non fare" quanto come la
possibilita' di adottare una soluzione conservativa, di miglioramento
su interventi preesistenti. (6) Le diverse alternative devono essere
rappresentate in una matrice, nella quale siano descritti i punti di
forza e di debolezza delle stesse.
4. lo studio dell'impatto ambientale riferito alla soluzione
progettuale individuata e alle possibili soluzioni alternative:
4.1. analisi sommaria degli aspetti geologici, geotecnici,
idraulici, idrogeologici, desunti dalle cartografie disponibili o da
interventi gia' realizzati ricadenti nella zona;
4.2. verifica dei vincoli ambientali, storici, archeologici,
paesaggistici interferenti sulle aree o sugli immobili interessati
dall'intervento.
Occorre descrivere il possibile impatto derivante dalla
realizzazione dell'opera con il paesaggio e con l'ambiente, le
risorse naturali, la qualita' della vita. Bisogna, inoltre,
individuare i potenziali effetti e i rischi ambientali
dell'intervento, indicando le eventuali contromisure necessarie per
annullarli o mitigarne la portata, individuandone i relativi costi.
b) relazione tecnica contenente:
1. le caratteristiche funzionali e tecniche dei lavori da
realizzare;
Ai fini della predisposizione della relazione tecnica, bisogna
acquisire tutte le informazioni necessarie per identificare le
attivita' e le funzioni da insediare, badando alle caratteristiche
dimensionali e volumetriche degli spazi da utilizzare, nonche' alle
caratteristiche funzionali e tecniche per rendere ottimale l'uso
della struttura. In sostanza, in questa fase bisogna partire
necessariamente dai fabbisogni che si vuole soddisfare e verificare
se l'intervento previsto riesce a garantirli. Ad esempio, occorre
verificare se determinati ambienti che ci si propone di realizzare
siano sufficienti a garantire l'accesso e l'usufruibilita' dei
servizi da parte degli utenti.
2. descrizione, ai fini della valutazione preventiva della
sostenibilita' ambientale e della compatibilita' paesaggistica
dell'intervento, dei requisiti dell'opera da progettare, delle
caratteristiche e dei collegamenti con il contesto nel quale
l'intervento si inserisce nonche' delle misure idonee a salvaguardare
la tutela ambientale ed i valori culturali e paesaggistici.
Lo studio di fattibilita' deve contenere documenti utili alla
possibilita' di adeguare la conformazione fisica dell'intervento alla
collocazione spaziale tenendo conto di eventuali vincoli che ne
possano condizionare la realizzazione o il funzionamento. In
particolare, dovranno essere evidenziati in dettaglio tutti quegli
elementi che, da un punto di vista tecnico, possono determinare
vincoli o mutamenti alla realizzazione dell'opera, legati alla tutela
ambientale, al rispetto di vincoli culturali e paesaggistici, nonche'
alla presenza di eventuali interferenze. Cio' anche al fine di
evitare che nella fase di esecuzione dell'opera si debba procedere
alla realizzazione di varianti.
3. analisi sommaria delle tecniche costruttive e indicazione
delle norme tecniche da applicare.
4. cronoprogramma.
Il cronoprogramma si riferisce alla fase realizzativa
dell'intervento. Qualora l'amministrazione intenda riconoscere la
facolta' di cui all'art. 143, comma 4, del Codice, ovvero la gestione
economica di stralci funzionali, anche anticipata rispetto alla
conclusione dell'insieme dei lavori, il cronoprogramma dovra'
dettagliare anche i tempi previsti per la realizzazione delle singole
parti.
5. stima sommaria dell'intervento secondo le modalita' di cui
all'art. 22, comma 1, (7) del Regolamento con l'individuazione delle
categorie di cui all'allegato A e dei relativi importi, determinati
mediante l'applicazione delle quote di incidenza delle corrispondenti
lavorazioni rispetto al costo complessivo.
Il Regolamento prevede come regola generale l'applicazione dei
costi standardizzati per i lavori ai fini del calcolo dei costi
dell'intervento. In assenza di tali costi standardizzati si potra'
fare riferimento ad interventi analoghi realizzati o ad un computo
metrico estimativo. Si tratta, naturalmente, di stime di massima, in
quanto ci si trova ancora in una fase di studio di fattibilita'
dell'intervento; tuttavia, tali stime, insieme a quelle presenti
nell'elaborato tecnico-economico, sono fondamentali per valutare la
realizzabilita' dell'opera.
c) elaborati progettuali stabiliti dal responsabile del
procedimento tra quelli previsti dall'art. 21;
Il Rup, laddove lo ritenga opportuno, puo' stabilire di includere
nello studio di fattibilita' ulteriori elaborati progettuali,
individuati tra quelli indicati all'art. 21 per il progetto
preliminare.
d) elaborato tecnico-economico contenente:
1. la verifica della possibilita' di realizzazione mediante
concessione rispetto all'appalto.
La relazione tecnico-economica deve contenere innanzitutto gli
elementi per i quali si ritiene opportuno procedere con una
concessione. Si tratta degli elementi gia' esaminati per l'utilizzo,
ad esempio, dello strumento del Psc.
2. analisi della fattibilita' finanziaria (costi e ricavi) con
riferimento alla fase di costruzione e, nel caso di concessione, alla
fase di gestione.
In questa parte deve essere effettuata un'analisi dei flussi di
spesa e di entrata sia per la fase di costruzione che per quella di
gestione. Si tratta di valutare elementi di costo (che si sostengono
soprattutto nella fase di costruzione dell'opera e per la relativa
manutenzione) e di ricavo (che si realizzano quando la fase di
costruzione e' terminata e comincia la gestione dell'opera).
L'orizzonte temporale di riferimento diventa un fattore decisivo per
calcolare la sostenibilita' finanziaria di un'opera, cosi' come il
tasso di sconto utilizzato per attualizzare i flussi di costo e di
ricavo futuri. In questa fase si deve effettuare un'analisi dei
rischi nel tempo, considerando le diverse alternative progettuali,
attraverso la matrice dei rischi. La matrice dei rischi, come gia'
evidenziato, deve evidenziare la tipologia del rischio e la relativa
allocazione: concedente, partner privato o entrambi. Si ricorda che
una corretta stima dei costi e dei ricavi, oltre a rappresentare un
elemento essenziale per la corretta allocazione dei rischi,
rappresenta un elemento fondamentale per la bancabilita' dell'opera.
3. analisi della fattibilita' economica e sociale (analisi
costi-benefici).
L'analisi della fattibilita' economica e sociale di un'opera
pubblica ha lo scopo di verificarne il grado di utilita' per la
collettivita'. Quest'analisi differisce dalla precedente in quanto
devono anche essere considerati i benefici e i costi (non monetari)
dell'intervento. E' l'esempio di un'opera di difesa idraulica il cui
prodotto caratteristico e' la riduzione dei rischio idraulico, ovvero
il cui beneficio per la collettivita' e' rappresentato, non tanto da
un ricavo immediato, quanto dalla riduzione di un rischio e, quindi,
di possibili oneri futuri. In questo caso, per la sostenibilita'
finanziaria dell'opera, occorre verificare come viene remunerato il
concessionario. E' chiaro che l'analisi di fattibilita' economica e
sociale riguarda maggiormente le ragioni dell'intervento, mentre
l'analisi di fattibilita' finanziaria attiene di piu' alla
realizzabilita' dello stesso tramite gli strumenti di partenariato.
4. schema di sistema tariffario, nel caso di concessione.
Questo schema e' chiaramente essenziale per definire i flussi di
ricavo per il concessionario. E' altresi' importante per
l'accessibilita' dell'opera da parte dell'utenza. Ad esempio,
prevedere tariffe elevate per gli utenti puo' ridurne l'appetibilita'
per gli stessi e, quindi, non permettere che si determinino quei
flussi di ricavo necessari per garantire la fattibilita' finanziaria
dell'opera, nonche' ridurre i benefici attesi dalla stessa.
5. elementi essenziali dello schema di contratto.
Come rappresentato in seguito e in maggiore dettaglio, il contratto
rappresenta un documento fondamentale per il PF, in quanto destinato
a regolare i rapporti di lungo periodo tra tutti i soggetti
partecipanti. La conoscenza dei principali diritti e obblighi del
rapporto concessionario, gia' in fase di gara, permette di formulare
con maggior cognizione la propria offerta.
5.4 L'affidamento dello studio di fattibilita' ed i relativi
corrispettivi
Lo studio di fattibilita' deve essere, di norma, redatto dagli
Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatici; ai sensi del
comma 2-bis dell'art. 153, in carenza di organico altamente
qualificato, la redazione di tutto o parte dello studio di
fattibilita' puo' essere affidata a soggetti esterni
all'amministrazione.
In alternativa, anche sulla base delle modalita' con cui saranno
recepite le direttive europee in materia di appalti e concessioni che
potrebbero prevedere, tra l'altro, lo strumento delle committenze
ausiliarie, le amministrazioni potranno far ricorso a soggetti di
supporto, unita' tecniche di riferimento che si occupano di
programmazione e gestione degli interventi, strutturazione delle
gare, monitoraggio dei contratti, interne alla Pubblica
Amministrazione.
Per la selezione del soggetto, singolo o plurimo, da incaricare per
l'elaborazione dello studio di fattibilita', il responsabile del
procedimento provvede a specificare nel bando tutte le prestazioni
richieste per assicurare la interdisciplinarieta' e l'integrazione
delle competenze. Considerato il generico rinvio alle procedure
previste dal Codice, le procedure di affidamento possono riguardare
servizi di ricerca o affini, rientranti nell'Allegato II A del
Codice, o, spesso, servizi di progettazione, di cui all'art. 91 del
Codice stesso. Si tratta di un incarico cui afferiscono diverse
tipologie di servizi: il bando per l'affidamento dovra', quindi,
indicare la qualificazione necessaria per le diverse prestazioni.
In merito al corrispettivo da porre a base di gara l'allegato Z2
del d.m. 31 ottobre 2013, n. 143, «Regolamento recante determinazione
dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di
affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi
all'architettura ed all'ingegneria», prevede ora i corrispettivi per
i diversi servizi rientranti nella parte di progettazione degli studi
di fattibilita'. (8) Le amministrazioni, oltre ad utilizzare tali
corrispettivi nella determinazione del prezzo a base di gara, sono
tenute ad esplicitare le modalita' di calcolo al fine di garantire la
massima trasparenza.
6. Le modalita' di svolgimento della procedura a gara unica (commi
1-14)
6.1 La scelta della procedura di aggiudicazione
Il comma 1 dell'art. 153 indica che, in alternativa alle procedure
previste per il rilascio delle concessioni, nel caso del PF si possa
seguire una procedura quale quella descritta nei commi 1-14 del
medesimo articolo. (9)
Si ritiene, tuttavia, opportuno che le stazioni appaltanti valutino
la possibilita' di ancorare l'affidamento del PF a gara unica alle
procedure standard presenti nel Codice, anche al fine di evitare il
possibile insorgere di contenzioso. Il punto di riferimento
obbligato, sembra allora, per analogia, quanto previsto dall'art. 144
del Codice in materia di concessione di lavori, nonche' dall'art. 58,
comma 15, del Codice in materia di dialogo competitivo.
L'art. 144 del Codice, prevede come procedura di aggiudicazione la
procedura aperta o quella ristretta. Si ricorda, inoltre, che ai
sensi dell'art. 55, comma 2, del Codice, le amministrazioni
aggiudicatrici utilizzano di preferenza la procedura ristretta quando
il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione, o quando il
criterio di aggiudicazione e' quello dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, cosi' come previsto per la concessione di lavori. L'art.
58, comma 15 del Codice prevede, inoltre, che la procedura del
dialogo competitivo possa concludersi con l'affidamento di una
concessione di lavori. Si ricorda che, ai sensi dell'art. 58, comma
1, del Codice, «il ricorso al dialogo competitivo per lavori e'
consentito previo parere del Consiglio superiore dei lavori
pubblici».
Recentemente, con il d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con
modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 e' stato introdotto il
comma 3-bis all'art. 144, che introduce una forma "ibrida" di dialogo
competitivo. In sostanza, e' previsto che: «Per le concessioni da
affidarsi con la procedura ristretta, nel bando puo' essere previsto
che l'amministrazione aggiudicatrice possa indire, prima della
scadenza del termine di presentazione delle offerte, una
consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a
presentare le offerte, al fine di verificare l'insussistenza di
criticita' del progetto posto a base di gara sotto il profilo della
finanziabilita', e possa provvedere, a seguito della consultazione,
ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione
delle offerte, che non puo' essere inferiore a trenta giorni
decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Non puo'
essere oggetto di consultazione l'importo delle misure di
defiscalizzazione di cui all'art. 18 della legge 12 novembre 2011, n.
183, e all'art. 33 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179,
convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221,
nonche' l'importo dei contributi pubblici, ove previsti».
L'Autorita', con l'Atto di segnalazione n. 2 del 4 luglio 2013,
recante «Osservazioni e proposte di intervento in materia di appalti
pubblici», non ha condiviso la scelta di introdurre una nuova
procedura di aggiudicazione, quale quella contenuta nel novellato
comma 3-bis, considerato che il dialogo competitivo e' gia'
utilizzabile per l'affidamento della concessione di lavori.
Le possibili procedure di gara sono, dunque, le seguenti: (10)
Parte di provvedimento in formato grafico
6.2 Le fasi della procedura a gara unica
Nella procedura a gara unica, disciplinata dai commi 1-14 dell'art.
153, l'amministrazione aggiudicatrice:
1. pubblica un bando di gara, ponendo alla base dello stesso uno
studio di fattibilita';
2. prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini
indicati nel bando;
3. redige una graduatoria secondo il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa e nomina promotore il soggetto che ha
presentato la migliore offerta; la nomina del promotore puo' aver
luogo anche in presenza di una sola offerta;
4. pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal
promotore, sottoponendolo a conferenza di servizi;
5. quando il progetto non necessita di modifiche progettuali,
procede direttamente alla stipula del contratto di concessione;
6. altrimenti richiede al promotore di procedere alle modifiche
eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto. La
predisposizione di tali modifiche e lo svolgimento di tali
adempimenti, in quanto onere del promotore, non comporta alcun
compenso aggiuntivo, ne' incremento delle spese sostenute e indicate
nel piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte;
7. qualora le modifiche proposte non siano accettate dal
promotore, l'amministrazione aggiudicatrice, fissando il termine per
la risposta, ha facolta' di richiedere progressivamente ai
concorrenti successivi in graduatoria la disponibilita' a stipulare
il contratto di concessione, previa modifica del progetto preliminare
del promotore, l'eventuale adeguamento del piano
economico-finanziario nonche' lo svolgimento di tutti gli adempimenti
di legge.
Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un
soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento,
a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese sostenute per
la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle
opere dell'ingegno di cui all'art. 2578 del codice civile, in misura
non superiore al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come
desumibile dallo studio di fattibilita' posto a base di gara.
Quindi, se il progetto preliminare puo' essere approvato cosi' come
presentato in sede di gara, l'amministrazione ha l'obbligo di
stipulare il contratto di concessione col promotore; in caso
contrario, se il progetto necessita di modifiche il contratto verra'
stipulato con il promotore se accetta di effettuare le modifiche,
altrimenti con il concorrente in graduatoria che, interpellato,
accetta le modifiche apportate al progetto.
6.3 Contenuti del bando e del disciplinare di gara
E' prescritta espressamente la pubblicazione del bando di gara,
oltre che sui siti informatici di cui all'art. 66 del Codice, anche
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e nella Gazzetta
Ufficiale della Comunita' europea (per gli affidamenti sopra-soglia).
L'amministrazione aggiudicatrice deve curare con particolare
attenzione i contenuti del bando di gara e del disciplinare, da
richiamare espressamente nel bando stesso (ai sensi dell'art. 153,
comma 7).
Si rammenta che il bando deve obbligatoriamente prevedere, oltre ai
contenuti di cui all'art. 144 del Codice e allo studio di
fattibilita', anche:
a) la possibilita' per l'amministrazione aggiudicatrice di
chiedere al promotore di apportare le modifiche intervenute in fase
di approvazione del progetto e che la concessione sara' aggiudicata
al promotore solo subordinatamente all'accettazione, da parte di
questo ultimo, delle modifiche progettuali e dei conseguenti
adeguamenti del piano economico-finanziario;
b) la facolta' per l'amministrazione aggiudicatrice - in caso di
mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al
progetto preliminare - di interpellare progressivamente i concorrenti
seguenti in graduatoria.
Il disciplinare di gara deve almeno indicare l'ubicazione e la
descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione
urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire.
Cio', secondo il legislatore, al fine di consentire la par condicio
tra i partecipanti.
L'art. 144 del Codice, a sua volta, rimanda all'Allegato IXB, il
quale prevede, tra l'altro, che nel bando siano indicate:
i. le modalita' con le quali i partecipanti alla gara dimostrano
la disponibilita' delle risorse finanziarie necessarie a coprire il
costo dell'investimento;
ii. il limite minimo di lavori da appaltare obbligatoriamente a
terzi;
iii. l'eventuale prezzo massimo che l'amministrazione
aggiudicatrice intende corrispondere;
iv. l'eventuale prezzo minimo che il concessionario e' tenuto a
corrispondere per la costituzione e il trasferimento dei diritti;
v. l'eventuale canone da corrispondere all'amministrazione
aggiudicatrice;
vi. il tempo massimo previsto per l'esecuzione dei lavori e per
l'avvio della gestione;
vii. la durata massima della concessione;
viii. le condizioni di gestione del servizio rispetto all'utenza
finale;
ix. la facolta' o l'obbligo di costituire la societa' di progetto
e relative caratteristiche;
Ai sensi del comma 6, dell'art. 153, il bando deve altresi'
specificare:
a) i criteri di valutazione dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, nonche' la loro relativa ponderazione e, qualora cio'
sia impossibile, il loro ordine di importanza; tali criteri devono
includere, oltre a quanto previsto dall'art. 83, comma 1, del Codice,
anche gli aspetti relativi a:
1) la qualita' del progetto preliminare;
2) il valore economico-finanziario del piano;
3) il contenuto della bozza di convenzione;
b) i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi per ogni
criterio di valutazione.
Nella valutazione del valore economico-finanziario del piano e'
opportunto che la stazione appaltante presti particolare attenzione
agli oneri economici a carico della pubblica amministrazione e/o
dell'utenza (contributi erogati dalla PA, canoni di gestione,
tariffe).
Appare opportuno che nel bando sia anche chiaramente esplicitato
che in sede di verifica di conguita' dell'offerta, l'amministrazione
si riserva, oltre al controllo formale dell'avvenuta asseverazione
del piano economico finanziario da parte dell'Istituto bancario
(effettuata esclusivamente sulla base dei dati forniti dall'impresa),
anche la valutazione di merito circa la congruita' della proposta, la
correttezza e la validita' degli elementi che sorreggono il piano e
la sua idoneita' allo scopo. (11)
L'art. 144 del Codice, al comma 3-bis, cui il comma 21-bis
dell'art. 153 in materia di PF espressamente rinvia, prevede che i
bandi ed i relativi allegati, lo schema di contratto ed il piano
economico-finanziario, siano «definiti in modo da assicurare adeguati
livelli di bancabilita' dell'opera». Inoltre, ai sensi del comma
3-ter, inserito dall'art. 19, comma 1, lettera b), dal d.l. 69/2013:
«il bando puo' prevedere che l'offerta sia corredata dalla
dichiarazione sottoscritta da uno o piu' istituti finanziatori di
manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, anche in
considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano
economico-finanziario».
Tale norma, finalizzata ad agevolare la possibilita' di
sovvenzionare le opere realizzate in PF, ha suscitato non poche
perplessita' interpretative. Innanzitutto, in ordine alla
vincolativita' dell'obbligo assunto, in quanto non sono previste
sanzioni per il mancato rispetto, e poi anche in ordine alla sua
portata effettiva, considerando i tempi lunghi che intercorrono tra
la presentazione delle offerte (basate per il PF sullo studio di
fattibilita') ed il momento dell'aggiudicazione. E' evidente che tra
questi due momenti possono intervenire modifiche rilevanti tanto nel
contenuto della convenzione quanto nelle condizioni di mercato (che,
ad esempio, possono non permettere piu' determinati tassi di
interesse o la praticabilita' di specifiche tariffe all'utenza
finale). Laddove il bando preveda pero' tale opzione, questa non
dovrebbe rappresentare una mera espressione di forma, che si traduce
in un ulteriore appesantimento burocratico per la partecipazione,
bensi' dovrebbe rappresentare uno dei criteri di valutazione
dell'offerta. Cio' in particolare, laddove questa manifestazione di
interesse si inserisca in una procedura di dialogo competitivo o
ristretta con dialogo (quale quella introdotta dal comma 3-bis).
Il comma 3-quater, come modificato dalla l. 98/2013 ha introdotto
la possibilita' di prevedere nel bando la risoluzione del rapporto in
caso di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento o in
mancanza della sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni
di progetto di cui all'art. 157, entro un congruo termine fissato.
Non e' chiaro quali siano i parametri da considerare per stabilire la
congruita' del termine, tuttavia il legislatore stabilisce un tetto
pari a ventiquattro mesi, decorrenti dalla data di approvazione del
progetto definitivo.
A fronte di tale risoluzione, il concessionario non avra' diritto
ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative
alla progettazione definitiva.
Tuttavia, se l'opera possiede la peculiarita' di prestarsi a una
realizzazione a stralci, il bando di gara puo' altresi' prevedere
che, in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per
uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto
di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola la
realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale.
Riguardo all'individuazione dello «stralcio tecnicamente ed
economicamente funzionale», la discrezionalita' lasciata alle
amministrazioni appare troppo ampia, pertanto, il concetto puo'
risultare «spesso foriero di numerose controversie interpretative e
giudiziali, nella misura in cui non sussistono elementi certi cui
ancorare la funzionalita', soprattutto, da un punto di vista tecnico»
come evidenziato nella segnalazione dell'Autorita' del 4 luglio 2013,
n. 2. Sarebbe, quindi, opportuno che l'individuazione degli stralci
funzionali avvenga anticipatamente nella definizione dei documenti di
gara, eventualmente ricorrendo a quelle forme di consultazione
preventiva previste per le concessioni.
Sempre al fine di assicurare la realizzabilita' dell'opera, ovvero
per agevolare gli investimenti e assicurare l'equilibrio economico
finanziario della concessione, il d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 ha
introdotto la possibilita' di prevedere nel bando che la gestione del
concessionario si estenda anche alle opere o parti di opere gia'
realizzate (art. 143 commi 1 e 4). Attraverso tale gestione
anticipata il concessionario puo' acquisire sin dall'inizio del
rapporto concessorio i proventi derivanti dall'afflusso di incassi e
ridurre l'onerosita' del ricorso al mercato finanziario al fine di
ottenere la liquidita' necessaria alla realizzazione dell'intervento.
Al riguardo, e' opportuno che la gestione anticipata di stralci
funzionali non produca la traslazione sul concedente di parte
significativa del rischio di impresa e che i flussi di cassa
derivanti dalla stessa siano computati nel piano
economico-finanziario e tenuti in considerazione anche ai fini della
determinazione della durata contrattuale.
Si ritiene, quindi, che le stazioni appaltanti debbano sempre
indicare nei documenti di gara quali siano gli stralci funzionali o
le parti di opera che possano essere oggetto di gestione autonoma o
anticipata rispetto al completamento dei lavori, anche relativamente
ad opere accessorie ancorche' funzionalmente connesse con quelle
oggetto della concessione, poste al servizio di quelle principali.
Al comma 5, con la stessa finalita' di perseguire l'equilibrio del
piano economico-finanziario viene poi prevista la cessione di
immobili nella disponibilita' dell'amministrazione al concessionario
privato come forma alternativa di contributo pubblico. Le modalita'
di valorizzazione dei beni sono stabilite dall'amministrazione, con
l'approvazione del progetto a base di gara o nell'ambito dello studio
di fattibilita' nel caso di gara indetta ai sensi dell'art. 153.
Il bando di gara deve indicare la durata prevista della
concessione, salvo che tale durata non rappresenti uno degli elementi
di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. L'art.
143, comma 6, prevede che questa sia di regola non superiore a trenta
anni. Il successivo comma 8, prevede che tale durata possa essere
prolungata, tenendo conto del rendimento, della percentuale di prezzo
prevista e dell'importo dei lavori, nonche' dei rischi connessi alle
modifiche delle condizioni di mercato. Per le concessioni di valore
superiore a un miliardo di euro, la durata puo' essere stabilita fino
a cinquanta anni.
Ai fini della determinazione della durata di una concessione,
sembra opportuno attenersi gia' a quanto indicato nella Direttiva
2014/23/UE, che al Considerando n. 52, indica: «per le concessioni di
durata superiore a cinque anni la durata dovrebbe essere limitata al
periodo in cui si puo' ragionevolmente prevedere che il
concessionario recuperi gli investimenti effettuati per eseguire i
lavori e i servizi e ottenga un ritorno sul capitale investito in
condizioni operative normali, tenuto conto degli specifici obiettivi
contrattuali assunti dal concessionario per rispondere alle esigenze
riguardanti, ad esempio, la qualita' o il prezzo per gli utenti. La
stima dovrebbe essere valida al momento dell'aggiudicazione della
concessione. Dovrebbe essere possibile includere gli investimenti
iniziali e successivi ritenuti necessari per l'esecuzione della
concessione, in particolare spese per infrastrutture, diritti
d'autore, brevetti, materiale, logistica, affitto, formazione del
personale e spese iniziali».
Si evidenzia, quindi, che ai fini della determinazione della durata
della concessione occorre tener conto della complessita'
dell'operazione posta in essere e dei flussi di cassa complessivi
dalla stessa generati, anche se il trasferimento del rischio che
avviene con il contratto di concessione non comporta la certezza del
recupero integrale delle somme investite.
Appare opportuno sottolineare che, in ordine all'ipotesi in cui
alla scadenza del contratto il concedente intenda individuare un
nuovo concessionario, la gara per la scelta del nuovo concessionario
debba essere fatta con congruo anticipo rispetto al termine di
scadenza naturale della concessione.
Quanto agli ulteriori contenuti del bando, deve precisarsi quanto
segue.
La disciplina non indica il termine di presentazione delle offerte
la cui fissazione rientra, quindi, nella discrezionalita'
dell'amministrazione aggiudicatrice, nel rispetto dei limiti minimi
previsti dall'art. 70 e dall'art. 145 del Codice, fermo restando il
principio generale di cui al comma 1 del medesimo art. 70, che
prescrive alle amministrazioni di tenere conto della complessita'
della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente
necessario per preparare le offerte.
Al fine di garantire una durata certa della procedura, e'
opportuno, come gia' evidenziato, inserire nel bando che
l'amministrazione aggiudicatrice indichera' il termine entro il quale
il promotore (o i concorrenti seguenti in graduatoria, interpellati
in caso di scorrimento) dovra' comunicare alla stessa l'accettazione
delle modifiche al progetto presentato, ai fini della stipula del
contratto.
6.4 I requisiti di partecipazione
L'art. 153, comma 8 del Codice richiede che i soggetti che
intendano presentare offerta siano in possesso dei requisiti previsti
dal regolamento per il concessionario, anche associando o
consorziando altri soggetti, o ricorrendo all'istituto
dell'avvalimento, fermi i requisiti di cui all'art. 38.
L'art. 95 del Regolamento contiene la disciplina relativa alla
partecipazione, prevedendo che il concessionario che voglia eseguire
i lavori previsti nella concessione debba essere qualificato ai sensi
dell'art. 40 del Codice, nonche' dell'art. 79, comma 7, del
Regolamento.
In ogni caso, il concessionario dovra' possedere i seguenti
ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi:
a) fatturato medio relativo alle attivita' svolte negli ultimi
cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al
dieci per cento dell'investimento previsto per l'intervento;
b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo
dell'investimento previsto per l'intervento;
c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a
quello previsto dall'intervento per un importo medio non inferiore al
cinque per cento dell'investimento previsto per l'intervento;
d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio
affine a quello previsto dall'intervento per un importo medio pari ad
almeno il due per cento dell'investimento previsto dall'intervento.
Al comma 2 dell'art. 95 del Regolamento e' previsto che in
alternativa ai requisiti previsti alle lettere c) e d), il
concessionario puo' incrementare i requisiti previsti alle lettere a)
e b), nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra
1,5 volte e 3 volte.
Nel caso di RTI o consorzi i requisiti di cui alle lettere a)-d)
devono essere posseduti cumulativamente da ciascuno dei componenti
del raggruppamento o del consorzio e ognuno di loro dovra' possederne
una quota non inferiore al 10%.
6.5 I contenuti delle offerte
Con riguardo ai contenuti delle offerte, ai sensi dell'art. 153,
comma 9, il concorrente deve presentare:
a) un progetto preliminare, redatto secondo quanto prescritto nel
disciplinare di gara;
b) una bozza di convenzione;
c) un piano economico-finanziario asseverato da una banca, da una
societa' di servizi costituita da istituto di credito e iscritta
nell'elenco degli intermediari di cui all'art. 106 del Testo unico
bancario o da una societa' di revisione. Il piano
economico-finanziario deve indicare, tra l'altro, l'importo delle
spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo dei
diritti sulle opere dell'ingegno, di cui all'art. 2578 del codice
civile; tale importo non puo' superare il 2,5% del valore
dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilita' posto
a base di gara;
d) la specificazione delle caratteristiche dei servizi e della
loro gestione;
e) un documento con cui si da conto del preliminare
coinvolgimento di uno o piu' istituti finanziatori nel progetto.
Il piano economico-finanziario deve essere redatto in modo tale da
permettere di valutare la convenienza economica di un progetto di
investimento e della sua capacita' di rimborsare il debito e
remunerare il capitale di rischio. Ai sensi dell'art. 143, comma 7,
del Codice, deve prevedere la specificazione del valore residuo
dell'investimento, al netto dei previsti ammortamenti annuali,
nonche' l'eventuale valore residuo non ammortizzato al termine della
concessione, qualora il piano non abbia previsto l'equilibrio
economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione
dei servizi. Quest'ipotesi si verifica nel caso in cui il livello
delle tariffe a carico dell'utenza e il livello presunto della
domanda dei servizi non siano sufficienti a coprire l'ammortamento
dell'intero investimento, nel periodo di concessione previsto.
Il piano economico e finanziario dovrebbe essere redatto valutando
attentamente i seguenti aspetti: (12)
a) tempistica (anno di inizio della costruzione, anno di fine
della costruzione, anno di inizio della gestione, anno di fine della
concessione, ecc.);
b) costi di investimento e loro distribuzione temporale;
c) gestione operativa, ovvero ricavi, costi operativi, utenze,
tariffe, ecc.;
d) gestione finanziaria: tasso di interesse, linee di credito,
margini sul tasso di interesse, commissioni bancarie, contributo
pubblico, ecc.;
e) imposizione fiscale, metodo ed aliquote di ammortamento;
f) riserva legale, di cassa, ecc.;
g) tempi medi di pagamento e incassi.
L'asseverazione del piano economico-finanziario «consiste nella
valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e
ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e
nella verifica della capacita' del piano di generare flussi di cassa
positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione»
(art. 96, comma 4, del Regolamento). L'attivita' di asseverazione
rappresenta, pertanto, la verifica di coerenza della struttura
economico-finanziaria dell'intervento.
Inoltre, l'attivita' di asseverazione, quando effettuata da un
istituto di credito, non puo' essere considerata come impegno
giuridico da parte da parte dello stesso al successivo finanziamento
a favore del promotore; il legislatore, infatti, all'art. 153, comma
9, del Codice, ha separato le attivita' di asseverazione dal
preliminare coinvolgimento di uno o piu' finanziatori nel progetto.
Ai sensi dell'art. 96, comma 5, del Regolamento, la valutazione
degli elementi economici e finanziari ai fini dell'asseverazione deve
riguardare almeno i seguenti aspetti:
a) prezzo che il concorrente intende chiedere all'amministrazione
aggiudicatrice;
b) prezzo che il concorrente intende corrispondere
all'amministrazione aggiudicatrice per la costituzione o il
trasferimento dei diritti;
c) canone che il concorrente intende corrispondere
all'amministrazione;
d) tempo massimo previsto per l'esecuzione dei lavori e per
l'avvio della gestione;
e) durata prevista della concessione;
f) struttura finanziaria dell'operazione, comprensiva
dell'analisi dei profili di bancabilita' dell'operazione in relazione
al debito indicato nel piano economico-finanziario;
g) costi, ricavi e conseguenti flussi di cassa generati dal
progetto con riferimento alle tariffe.
In assenza di una chiara specificazione nel Regolamento degli
elementi costitutivi del piano economico-finanziario, si ritiene che
almeno gli elementi che devono necessariamente essere valutati nel
processo di asseverazione debbano essere contenuti nel piano stesso.
6.6 Le garanzie
La disciplina di cui all'art. 153, comma 13, prevede che le offerte
siano corredate dalla garanzia provvisoria di cui all'art. 75, comma
6, del Codice, che copre la mancata sottoscrizione del contratto per
fatto imputabile all'aggiudicatario. Nel caso di modifiche
progettuali, la procedura prevede espressamente la facolta' del
promotore di non accettare l'aggiudicazione del contratto e, quindi,
qualora questi se ne avvalga, l'amministrazione aggiudicatrice non e'
legittimata ad escutere la cauzione di cui sopra.
L'offerta deve essere corredata di un'ulteriore cauzione pari al
2,5% del valore dell'investimento che serve a finanziare il promotore
nel caso questi non acconsenta ad apportare le modifiche richieste
dall'amministrazione nella fase di approvazione del progetto.
Al pari di ogni affidamento, e' richiesta anche la cauzione
definitiva di cui all'art. 113 del Codice a garanzia dell'adempimento
per i lavori.
Va inoltre garantito, al momento di inizio della gestione
dell'opera, l'esatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali
da prestarsi secondo le modalita' di cui al citato art. 113, nella
misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio. La mancata
presentazione di questa ulteriore garanzia, per espressa previsione
normativa, costituisce grave inadempimento contrattuale. (13)
La cauzione definitiva sui lavori ex art. 113 del Codice e la
cauzione a garanzia delle penali relative alla gestione dell'opera
prevista dal comma 13 dell'art. 153 del Codice sono, quindi, distinte
per oggetto, importo e momento di rilascio.
6.7 Criterio di aggiudicazione
Il criterio di aggiudicazione, previsto dall'art. 153, comma 4, e'
quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, di cui all'art.
83 del Codice. L'Autorita' e' gia' intervenuta sulle modalita' di
valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa per il PF,
con la determinazione 20 maggio 2009, n. 4, «Linee guida per
l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
nelle procedure previste dall'art. 153 del Codice dei contratti
pubblici» (14) , cui si rimanda.
Oltre a quanto previsto dal citato art. 83, il comma 5 dell'art.
153 prevede che, tra i parametri di valutazione, vi siano ulteriori
tre elementi da valutare:
a) profilo tecnico (costruttivo-progettuale);
b) profilo economico (rendimento, costo di gestione e
manutenzione, durata, valore economico e finanziario del piano);
c) impatto sull'utenza (fruibilita' dell'opera, accessibilita' al
pubblico, tempi di ultimazione dei lavori, tariffe da applicare e
relative modalita' di aggiornamento, contenuto della bozza di
convenzione).
6.8 L'aggiudicazione e la stipula del contratto
Ai sensi del comma 10 dell'art. 153, una volta pervenute le
offerte, l'amministrazione deve:
a) valutare le offerte pervenute, anche in caso di una sola
offerta;
b) redigere una graduatoria e nominare promotore il soggetto che
ha presentato la migliore offerta;
c) porre in approvazione il progetto preliminare presentato dal
promotore, con le modalita' indicate all'art. 97 (tra cui la
conferenza dei servizi). Il promotore procede alle modifiche
progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto,
nonche' a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della
valutazione di impatto ambientale, senza che cio' comporti alcun
compenso aggiuntivo;
d) procedere direttamente alla stipula della concessione, se il
progetto non necessita di modifiche progettuali;
e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto,
richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria
l'accettazione delle modifiche al progetto.
In merito alle possibili modifiche che possono essere richieste al
promotore, si ritiene che, per come e' formulata la norma e per
garantire effettive condizioni di parita' tra i concorrenti, non si
possano richiedere modifiche che alterino in modo sostanziale la
proposta prescelta. Al fine di indivuare le modiche che alterano in
modo sostanziale la proposta, si ritiene che possa farsi riferimento
a tutte quelle modifiche del progetto e dell'intervento proposto
idonee a produrre gli effetti descritti dalla nuova direttiva
2014/23/UE. Fermo restando il rispetto di tale limite, qualora, in
sede di approvazione del progetto preliminare, siano prescritte
modifiche tali da comportare un aumento dei costi di realizzazione
dell'intervento l'amministrazione aggiudicatrice dovra' verificare,
prima della stipula del contratto di concessione, che sussistano
ancora i requisiti di qualificazione in capo al soggetto
aggiudicatario. Laddove il promotore necessiti di possedere requisiti
in misura maggiore a quelli inizialmente richiesti, si ritiene che
egli possa integrare la propria compagine con nuovi soggetti che
apportino ulteriori requisiti.
Si ritiene che l'inciso del comma 10, lettera c), relativo
«all'onere del promotore di apportare le modifiche ai fini
dell'approvazione del progetto», sia riferibile all'ipotesi in cui il
promotore sia interessato alla stipula del contratto. In tale fase,
pertanto, il promotore e' tenuto ad apportare le modifiche
progettuali richieste senza alcun compenso, ai fini dell'approvazione
del progetto stesso. L'unica voce che, ai sensi del comma 10, non
comporta alcun compenso aggiuntivo e' quella delle spese di
progettazione inerenti le modifiche richieste e delle spese sostenute
per la predisposizione delle offerte. Cio' significa, naturalmente,
che qualsiasi altro incremento dei costi per la realizzazione delle
opere o per la gestione dei servizi, potra' costituire oggetto di
adeguamento del piano economico-finanziario, cosi' come previsto dal
comma 3, lettera a) della disposizione in esame.
Se, invece, il promotore non e' piu' interessato alla stipula del
contratto, puo' rifiutare di apportare le modifiche richieste.
Per quanto riguarda l'eventuale scorrimento della graduatoria, si
deve tenere presente che esso non e' volto ad individuare una
proposta diversa, ma un altro concorrente disposto ad uniformare la
propria proposta a quella del promotore, comprese le modifiche non
accettate dal promotore stesso. Anche in questo caso,
l'amministrazione aggiudicatrice dovra' verificare l'adeguatezza dei
requisiti di qualificazione del concorrente al nuovo progetto prima
della stipula della concessione.
E' opportuno precisare che la stipula del contratto puo' avvenire
solo dopo l'approvazione del progetto preliminare.
Si pone poi il problema del caso in cui ne' il promotore ne' gli
altri concorrenti accettino le modifiche progettuali richieste.
Al riguardo si potrebbero prospettare due interpretazioni:
a) l'amministrazione non puo' ulteriormente procedere;
b) l'amministrazione puo' acquisire il progetto preliminare,
modificarlo ed adeguare il piano economico-finanziario, approvarlo ed
indire una nuova gara.
Si ritiene preferibile la seconda ipotesi poiche' l'opera e' di
interesse pubblico, in quanto inserita nel programma triennale e non
sembra che dal dettato normativo possa desumersi un divieto per tale
acquisizione. L'amministrazione aggiudicatrice deve, comunque,
inserire nel bando una clausola inerente la facolta' di acquisire il
progetto.
E' opportuno che, qualora dovesse verificarsi il caso in cui ne' il
promotore ne' gli altri concorrenti accettino le modifiche
progettuali, l'amministrazione, prima di procedere all'indizione
della gara, approfondisca le motivazioni che hanno indotto i
concorrenti a rifiutare le modifiche, in quanto cio' potrebbe essere
indice di un'operazione non adeguatamente remunerativa per il
mercato; in tal caso, dovra', eventualmente, modificare il progetto
ed il piano economico-finanziario.
7. Lo svolgimento della procedura a doppia gara e il diritto di
prelazione (comma 15)
Il comma 15 dell'art. 153 del Codice prevede che l'amministrazione
aggiudicatrice, in alternativa a quanto previsto dal comma 3, lettere
a) e b) del medesimo articolo, possa - successivamente
all'approvazione del progetto preliminare - procedere come segue:
a) pubblica un bando, ponendo a base di gara il progetto
preliminare approvato ed il piano economico-finanziario,
eventualmente adeguato a seguito delle necessarie modifiche al
progetto, richieste in sede di approvazione, nonche' le altre
condizioni contrattuali offerte dal promotore;
b) ove non siano state presentate offerte, il contratto e'
aggiudicato al promotore;
c) ove siano state presentate una o piu' offerte, il promotore
puo', entro quarantacinque giorni dalla comunicazione
dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a
quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto; in questo
caso, l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore
offerente, a spese del promotore, i costi sostenuti per la
partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9,
terzo periodo, dell'art. 153 del Codice;
d) ove il promotore, nel termine di quarantacinque giorni, non
adegui la propria proposta a quella del miglior offerente individuato
in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e
l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese
dell'aggiudicatario, i costi sostenuti nella misura massima di cui al
comma 9, terzo periodo, dell'art. 153, del Codice.
Il sistema a doppia gara potrebbe permettere di superare quelle
criticita' evidenziate per la procedura a gara unica rappresentate
dai limiti che possono essere insiti nella possibilita' di introdurre
modifiche (di rilievo) al progetto offerto dal promotore. Infatti, a
differenza della gara unica, il progetto preliminare viene posto di
nuovo ad un vaglio concorrenziale, anche se il promotore parte da una
situazione di vantaggio, rappresentata dal diritto di prelazione (e
cio' potrebbe scoraggiare la partecipazione alla gara di altri
soggetti o alterarne i comportamenti).
I partecipanti alla seconda procedura devono presentare un'offerta
consistente in proposte di miglioramento di tipo tecnico-economico
del progetto preliminare e della convenzione, nonche' un piano
economico-finanziario che tenga conto delle modifiche richieste in
sede di offerta.
La norma non chiarisce se alla seconda gara debba partecipare anche
il promotore. Poiche' il promotore ha gia' effettuato la propria
offerta, sembrerebbe che si possa escludere tale evenienza. Cio'
anche perche' e' previsto il caso che non pervengano offerte valutate
economicamente piu' vantaggiose rispetto a quella del promotore,
lasciando quindi intendere che il progetto preliminare predisposto
dal promotore rappresenta gia' un'offerta in sede di gara.
Anche nel caso della seconda gara il criterio di aggiudicazione
deve essere quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. I
criteri di valutazione delle offerte devono essere tali da permettere
il confronto con il progetto preliminare.
I concorrenti, compreso il promotore, devono prestare sia la
cauzione provvisoria, sia la cauzione del 2,5%, in quanto, se il
promotore non esercita la prelazione, ha diritto al rimborso delle
spese a carico dell'aggiudicatario, mentre se il promotore esercita
il diritto di prelazione, deve versare, tramite l'amministrazione
aggiudicatrice, al miglior offerente, le spese di partecipazione alla
gara, che non possono superare tale importo. Pertanto, dal momento
che nella procedura in esame non e' prevista la partecipazione del
promotore alla seconda gara, le cauzioni presentate da quest'ultimo a
corredo dell'offerta nella prima gara devono essere eventualmente
integrate nell'importo, laddove il valore economico del progetto
preliminare posto a base della seconda gara fosse maggiore del valore
stimato nello studio di fattibilita' posto a base della prima gara ed
occorre che sia altresi' esteso il relativo termine di validita' al
fine di coprire con le garanzie in questione l'intero periodo di
efficacia delle offerte nella seconda gara.
In ordine alla verifica dei requisiti di partecipazione nella
procedura a doppia gara, e' necessario che il promotore, che non
partecipa alla successiva gara, divenendo titolare di un diritto di
prelazione, abbia i requisiti del concessionario sin nella prima fase
di gara che nella seconda.
Per quanto concerne i requisiti di ordine generale e' evidente che
questi debbano essere posseduti in tutte le fasi in cui si articola
la procedura di gara; mentre per i requisiti di ordine
economico-finanziario e tecnico-organizzativo, possono verificarsi
due ipotesi: 1) in sede di approvazione del progetto presentato dal
promotore non sono state apportate modifiche sostanziali e, di
conseguenza, i requisiti di partecipazione restano quelli indicati
nel bando, il cui possesso da parte del promotore deve essere
verificato alla conclusione delle operazioni della prima gara; 2) il
progetto necessita di modifiche che comportano requisiti ulteriori
rispetto a quelli inizialmente richiesti e, in tal caso, laddove il
promotore accetti di modificare il progetto, si ritiene che la
verifica dei nuovi requisiti andra' eseguita anche prima della
indizione della seconda gara, alla quale - come detto - il promotore
non partecipera'. Laddove il promotore necessiti di possedere
requisiti in misura maggiore a quelli inizialmente richiesti, si
ritiene che possa integrare la propria compagine con nuovi soggetti
che apportino ulteriori requisiti.
Tale interpretazione si impone per ragioni di efficienza e buon
andamento dell'azione amministrativa, dal momento che laddove il
promotore, il cui progetto e' stato approvato e posto a base della
seconda gara, non possegga i requisiti di partecipazione potrebbe
essere del tutto vanificato l'esperimento della seconda gara
(situazione che si verifica quando non vi e' un'offerta valutata
economicamente piu' vantaggiosa), con conseguente dispendio di tempo
e risorse. Naturalmente, restano ferme le verifiche di legge che
l'amministrazione dovra' eseguire sull'aggiudicatario al momento
della stipula del contratto di concessione.
8. Lo svolgimento delle procedure ad iniziativa dei privati (commi
16-18)
Il comma 16 dell'art. 153 consente il ricorso a procedure che
utilizzano la finanza di progetto in relazione ai lavori inseriti
nell'elenco annuale di cui all'art. 128, per i quali
l'amministrazione non ha proceduto alla pubblicazione del bando entro
sei mesi. In tale ipotesi, entro quattro mesi da tale termine, e'
consentito ai privati, in possesso dei requisiti del concessionario,
di cui al comma 8 (vd. par. 6.4), di supplire all'inerzia della
pubblica amministrazione con la propria iniziativa.
Si ritiene che il privato possa accedere allo studio di
fattibilita' elaborato dall'amministrazione per l'inserimento del
lavoro negli atti di programmazione, al fine di poter formulare la
propria proposta.
La proposta deve avere il contenuto dell'offerta di cui al comma 9
dell'art. 153: un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un
piano economico finanziario asseverato (vd. par. 6.5). La proposta
deve essere corredata da una cauzione ai sensi dell'art. 75, nonche'
dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti
soggettivi e dall'impegno a prestare l'ulteriore cauzione del 2,5%
del valore dell'investimento, nel caso di indizione di una gara.
Entro sessanta giorni dal termine per l'eventuale presentazione
delle proposte da parte dei privati, anche qualora sia pervenuta una
sola proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono a
pubblicare un avviso contenente i criteri in base ai quali si procede
alla valutazione delle stesse, con le modalita' di cui all'art. 66 o
122 del Codice.
Si ritiene che la previsione di pubblicare l'avviso, da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice, in seguito alla presentazione di
proposte da parte di soggetti privati, vada intesa in senso cogente.
Cio' anche in considerazione del fatto che le proposte dei privati
hanno tutte per oggetto la realizzazione di interventi gia' previsti
nella programmazione triennale e ricompresi tra le opere da
realizzare con il concorso di capitali privati.
E' consentita la presentazione di proposte rielaborate e
ripresentate secondo i criteri indicati nel bando, nonche' la
presentazione di nuove proposte, entro novanta giorni dalla
pubblicazione dell'avviso.
Scaduto questo termine, le amministrazioni entro sei mesi devono
valutare le proposte pervenute e una volta individuata quella piu'
rispondente al pubblico interesse, verificato il possesso dei
requisiti dei proponenti, possono adottare una delle seguenti
procedure:
a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora
ricorrano le condizioni di cui all'art. 58, comma 2 del Codice, viene
indetto un dialogo competitivo, ponendo a base di esso il progetto
preliminare e il piano economico-finanziario;
b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche,
l'amministrazione previa approvazione del progetto preliminare
presentato dal promotore, provvede a bandire una concessione, ai
sensi dell'art. 143, ponendo il progetto a base di gara e invitando
il promotore;
c) in alternativa, procede ai sensi del comma 15, lettere c), d),
e), f) dell'art. 153 del Codice (la seconda gara esaminata al
paragrafo 7), ponendo a base di gara lo stesso progetto e il piano
economico-finanziario ed invitando alla gara il promotore.
I concorrenti devono possedere i requisiti previsti per il
concessionario e sono tenuti a presentare la garanzia provvisoria del
2% dell'investimento, ai sensi dell'art. 75 del Codice, e l'ulteriore
cauzione del 2,5% del valore dell'investimento necessarie per
rimborsare le spese sostenute dal promotore che non risulti
aggiudicatario nella procedura di cui al comma 16, lettera a).
Diversamente da quanto previsto per il caso sub a), per le
procedure sub b) e sub c), ovvero per quelle in cui non sono
necessarie modifiche, il promotore gode del diritto di prelazione,
secondo le modalita' previste al comma 15.
Il soggetto che ha presentato la proposta prescelta (ovvero il
promotore nei casi sub b) e sub c)) deve necessariamente partecipare
alla gara, pena l'incameramento da parte della stazione appaltante
della cauzione.
Nel caso il progetto necessiti di modifiche si puo' utilizzare il
dialogo competitivo, sempre che ne ricorrano le condizioni. Questo
inciso contenuto nella norma in esame induce a ritenere esistente
un'alternativa al dialogo competitivo, ma la disposizione non
chiarisce quale. Si potrebbe, in tal caso, ritenere che
l'amministrazione stessa modifichi il progetto preliminare,
adeguandolo alle modifiche richieste in sede di approvazione,
predisponga il piano economico-finanziario ed indica una gara ai
sensi dell'art. 143 del Codice.
9. Lo svolgimento delle procedure ad iniziativa dei privati (commi
19-21)
Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni
aggiudicatrici anche proposte relative alla realizzazione di lavori o
lavori di pubblica utilita', inclusa la locazione finanziaria, non
presenti nel piano triennale o negli strumenti di programmazione
approvati dalle stesse sulla base della normativa vigente.
Gli operatori economici che possono presentare tali proposte sono
quelli individuati dal comma 21 e, precisamente:
a) soggetti in possesso dei requisiti del concessionario
(analizzati al paragrafo 5.4);
b) soggetti di cui all'art. 34 e all'art. 90, comma 2, lettera b)
(15) del Codice, eventualmente associati o consorziati con enti
finanziatori e con gestori di servizi;
c) soggetti che svolgono in via professionale attivita'
finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di
gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilita' e dei
servizi alla collettivita', che nei tre anni hanno partecipato in
modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed
importo almeno pari a quello oggetto della proposta (art. 96 del
Regolamento).
La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di
convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la
specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
La proposta deve essere corredata dalle autodichiarazioni relative
al possesso dei requisiti di cui al comma 21, dalla cauzione di cui
all'art. 75 e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura
dell'importo del 2,5% nel caso di indizione di gara. La cauzione ex
art. 75 e' volta a garantire la serieta' ed affidabilita'
dell'offerta, il possesso dei requisiti da parte del proponente e la
partecipazione di quest'ultimo alle fasi successive di gara.
Poiche' la proposta nasce su iniziativa degli operatori economici
si ritiene importante che nel progetto siano indicati quali siano i
benefici per l'amministrazione e il territorio e quali siano le
ragioni per la realizzazione dello stesso sulla base del PF.
L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il
pubblico interesse della proposta. A tal fine l'amministrazione
aggiudicatrice puo' invitare il proponente ad apportare al progetto
preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il
proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non puo'
essere valutata di pubblico interesse.
Il progetto preliminare, eventualmente modificato, e' inserito
nella programmazione triennale di cui all'art. 128 ed e' posto in
approvazione con le modalita' indicate all'art. 97. In questa fase si
procede, quindi, alla conferenza dei servizi ad esito della quale
possono essere richieste ulteriori modifiche, per la sua approvazione
definitiva. Anche in questo caso, se le modifiche non sono state
apportate il progetto non puo' essere approvato. Come gia' segnalato
nell'analizzare la fase della programmazione, sarebbe opportuno che
nella fase di approvazione del progetto preliminare venissero
garantire forme di coinvolgimento degli utenti e dei residenti
interessati dal progetto. Inoltre, l'amministrazione dovrebbe
verificare se sono presenti quegli elementi che fanno preferire la
scelta del Ppp rispetto all'appalto tradizionale, analizzati nel
paragrafo 5.2.
Il progetto preliminare approvato e' posto a base di gara per
l'affidamento di una concessione, alla quale e' invitato il
proponente, che assume la denominazione di promotore. Nel bando
l'amministrazione aggiudicatrice puo' chiedere ai concorrenti,
compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al
progetto. Nel bando e' specificato che il promotore puo' esercitare
il diritto di prelazione.
I concorrenti, incluso il promotore, in possesso dei requisiti del
concessionario (descritti al paragrafo 6.4), devono presentare
un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano
economico-finanziario asseverato, la specificazione delle
caratteristiche del servizio e della gestione, nonche' le eventuali
varianti al progetto preliminare. I concorrenti devono prestare le
garanzie di cui al comma 13 dell'art. 153 (si veda il paragrafo 6.6).
Il criterio di aggiudicazione e' quello dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa (descritto al paragrafo 6.7).
Se il promotore non e' risultato aggiudicatario della gara puo'
esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione
dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione. In questo
caso deve impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle
medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario, versando a
quest'ultimo l'importo delle spese per la predisposizione
dell'offerta nei limiti del 2,5% del valore dell'investimento (comma
9 del citato art. 153).
Se il promotore non esercita il diritto di prelazione ha diritto di
ricevere dall'aggiudicatario una somma non superiore al 2,5% del
valore dell'investimento a titolo di rimborso per la predisposizione
della proposta.
10. La finanza di progetto nei servizi
10.1 La concessione di servizi
Mentre il project financing nel settore dei lavori pubblici e'
regolato dettagliatamente dall'art. 153 del Codice, per la finanza di
progetto nel settore dei servizi il Codice, all'art. 152, comma 3, si
limita a prevedere che «le disposizioni del presente Capo si
applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalita'
fissate dal regolamento». Tali modalita' sono contenute nell'art. 278
del Regolamento.
Come gia' evidenziato, la fattispecie della concessione di servizi
trova nel Codice una disciplina "minimale" che si sostanzia nella
previsione di una norma di chiusura, contenuta nell'art. 30 del
Codice, secondo la quale, salva l'applicazione di discipline
specifiche che prevedono forme piu' ampie di concorrenza, la scelta
del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili
dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici
e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita',
non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno
cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati
in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione
dei criteri selettivi.
Allo stato, dunque, in attesa di conoscere come sara' recepita la
direttiva 2014/23/UE, il Codice prevede che le concessioni siano
affidate mediante una gara informale con almeno cinque operatori
economici.
Tali scarne indicazioni devono, peraltro, essere lette alla luce
delle regole enucleate dalla Commissione europea, in particolar modo
nella comunicazione interpretativa per l'aggiudicazione degli appalti
non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive appalti pubblici
(2006/C 179/02) e nella comunicazione interpretativa
sull'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e
delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati
(2008/C 91/02).
Nelle comunicazioni citate, la Commissione pone l'accento
soprattutto sull'obbligo di trasparenza cui sono tenute le
amministrazioni, obbligo che consiste nel garantire, in favore di
ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicita' che
consenta l'apertura dei contratti di servizi alla concorrenza,
nonche' il controllo sull'imparzialita' delle procedure di
aggiudicazione (cfr. Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000,
causa C-324/98, considerato n. 62).
Il principio di trasparenza e' poi strettamente legato a quello di
non discriminazione, poiche' garantisce condizioni di concorrenza non
falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica,
con appropriati mezzi, la loro intenzione di ricorrere
all'affidamento di una concessione. Secondo le indicazioni della
Commissione europea, tali forme di pubblicita' devono contenere le
informazioni necessarie affinche' potenziali concessionari siano in
grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura,
quali l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione dei
punteggi, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal
concessionario.
Il suddetto art. 278 introduce e disciplina - accanto al
tradizionale modello di concessioni di servizi cd. "ad iniziativa
pubblica", che trova la propria regolamentazione nel citato art. 30
del Codice - l'ipotesi della concessione di servizi ad iniziativa
privata, nella quale e' il privato che puo' presentare
all'amministrazione competente la propria proposta.
10.2 Le proposte da parte di privati
L'analisi dell'art. 278 del Regolamento evidenzia come il
legislatore abbia inteso dettare una disciplina del PF nei servizi il
piu' possibile simile a quella dettata per i lavori, creando un
modello non eccessivamente difforme da quello gia' avviato e
sperimentato nel settore delle opere pubbliche.
Il comma 1 del citato art. 278 prevede che le proposte ai fini
dell'affidamento in PF di contratti di concessione di servizi devono
contenere uno studio di fattibilita', una bozza di convenzione, un
piano economico-finanziario asseverato dai soggetti indicati
dall'art. 153, comma 9, del Codice, una specificazione delle
caratteristiche del servizio e della gestione, nonche' l'indicazione
degli elementi di cui all'art. 83, comma 1 del Codice (criteri di
valutazione per l'offerta economicamente piu' vantaggiosa) e delle
garanzie offerte dal promotore all'Amministrazione aggiudicatrice; le
proposte indicano, inoltre, l'importo delle spese sostenute per la
loro predisposizione nel limite di cui all'art. 153, comma 9, ultimo
periodo, del Codice (2,5% del valore dell'investimento, come
desumibile dallo studio di fattibilita').
Pertanto, la principale differenza rispetto al caso di proposte da
parte di privati per i lavori risiede nel fatto che alla base della
proposta dei privati vi e' uno studio di fattibilita' e non un
progetto preliminare.
Secondo il successivo comma 2, qualora l'amministrazione si avvalga
della facolta' di cui all'art. 271 del Regolamento - e, cioe', della
facolta' di approvare il programma annuale per l'acquisizione di beni
e servizi relativi all'esercizio successivo - e' ammessa la
presentazione di proposte con riferimento a servizi non indicati nel
programma.
In tal caso, le amministrazioni valutano le proposte entro sei mesi
dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri
programmi, gli studi di fattibilita' ritenuti di pubblico interesse;
come previsto dall'art. 153, comma 19, del Codice per le concessioni
di lavori, tale adozione non determina alcun diritto del proponente
al compenso per le prestazioni compiute o alla gestione dei servizi.
L'iter procedurale successivo alla presentazione della proposta
puo' essere suddiviso in due diverse fasi: una prima fase finalizzata
alla valutazione della fattibilita' della proposta presentata ed una
seconda fase volta alla scelta del concessionario. L'attivita' cui e'
tenuta l'Amministrazione in sede di valutazione della proposta e'
individuata dal comma 3 dell'art. 278.
La fattibilita' delle proposte presentate e' valutata, da parte
delle amministrazioni aggiudicatrici, sotto il profilo della
funzionalita', della fruibilita' del servizio, dell'accessibilita' al
pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione,
della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della
metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico del
piano e del contenuto della bozza di convenzione; e' verificata,
inoltre, l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione.
Qualora vi siano piu' proposte, le stesse devono essere valutate
comparativamente nel rispetto dei principi di cui all'art. 30, comma
3, del Codice ovvero dei principi di trasparenza, adeguata
pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo
riconoscimento, proporzionalita'.
Per quanto attiene alla fase di selezione dell'affidatario del
servizio, il comma 4 dell'art. 278 statuisce che le amministrazioni
procedono ad indire una gara informale ai sensi del citato art. 30,
comma 3, del Codice, ponendo a base di gara la proposta presentata
dal promotore che deve essere invitato a partecipare.
Pertanto, dal combinato disposto degli articoli 30, comma 3, del
Codice e 278, comma 4, del Regolamento emerge che l'individuazione
del concessionario avviene tramite una gara informale alla quale
devono essere invitati almeno cinque concorrenti e nell'ambito della
quale i criteri di selezione devono essere, ovviamente,
predeterminati dall'amministrazione aggiudicatrice.
Il medesimo comma 4 prosegue statuendo che, nella fase di scelta
del concessionario, il promotore puo' adeguare la propria proposta a
quella giudicata dall'amministrazione piu' conveniente, risultando in
tal caso affidatario della concessione. E', quindi, previsto un
diritto di prelazione a favore del promotore attribuito per il solo
fatto di aver provveduto alla presentazione della proposta.
Soprattutto per le concessioni di importo elevato appare opportuno
che l'amministrazione aggiudicatrice, invece di ricorrere ad una gara
informale, si autovincoli con una procedura piu' "garantista", quale
quella rappresentata dalla procedura ristretta.
Anche nell'ipotesi in esame, come avviene per l'affidamento della
concessioni ex art. 30 del Codice, viene fatta salva l'applicazione
delle "discipline specifiche che prevedono forme piu' ampie di tutela
della concorrenza".
Infine, con una previsione di chiusura, il comma 5 dell'art. 278
dispone che per tutto quanto non espressamente regolato dalla norma
si applicano le disposizioni del Codice e del Regolamento in quanto
compatibili, ovvero quelle relative al PF per i lavori,
precedentemente esaminate.
10.3 L'opportunita' della programmazione
L'art. 278 estende, dunque, al settore dei servizi la possibilita',
prevista per i lavori dall'art. 153, comma 19 del Codice, di
presentare proposte per l'affidamento di concessioni di servizi al di
fuori del programma annuale facoltativo ex art. 271 del Regolamento.
La norma di riferimento e', in proposito, l'art. 271, comma 1, del
Regolamento, secondo cui «ciascuna amministrazione aggiudicatrice
puo' approvare ogni anno un programma annuale per l'acquisizione di
beni e servizi relativo all'esercizio successivo».
Per i servizi e le forniture, al contrario di quanto avviene per i
lavori, non e' previsto un doppio grado di programmazione (annuale e
triennale), ma un unico atto che copre un arco temporale piuttosto
limitato (un anno), peraltro facoltativo.
Con riguardo al contenuto del programma annuale, l'art. 278 del
Regolamento richiama, per quanto compatibili, le disposizioni di cui
all'art. 128, commi 2, ultimo periodo, 9, 10, e 11 del Codice.
Tra le disposizioni richiamate non compare tuttavia la previsione
di cui al medesimo comma 2 dell'art. 128 del Codice (penultimo
periodo), secondo cui, negli atti di programmazione le
amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorita' i bisogni
che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori
finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione
economica.
Come gia' evidenziato nel paragrafo 4, si ritiene opportuno, per
ragioni di trasparenza, prevenzione della corruzione e controllo
della spesa pubblica, che anche nei servizi si proceda ad un'attenta
programmazione. In assenza di programmazione, peraltro, la
possibilita' attribuita dall'art. 278 del Regolamento, di affidare la
gestione di un servizio in concessione sulla base di una proposta
proveniente dal privato, comporta pericolose interferenze
nell'attivita' propria dell'Amministrazione relativa alla valutazione
della pubblica utilita' e priorita' del servizio, senza che, tra
l'altro, sia assicurata la trasparenza delle scelte effettuate in
merito all'intervento pubblico, cui l'istituto della programmazione
principalmente risponde.
10.4 I requisiti del proponente nei servizi
A differenza di quanto avviene per i lavori, l'art. 278 del
Regolamento non specifica quali siano i requisiti che il promotore
deve possedere per la presentazione degli studi di fattibilita'.
Se, da un lato, non sembra possa dubitarsi della necessita' che il
promotore debba essere in possesso dei requisiti di carattere
generale previsti dall'art. 38 del Codice, irrisolta appare, invece,
la questione relativa ai requisiti economici e tecnici dello stesso,
che, in ogni caso, in analogia con quanto previsto per i lavori,
dovrebbero essere proporzionati alla proposta presentata.
La mancanza di previa determinazione potrebbe creare problemi
laddove si consideri, da un lato, che al promotore e' attribuito un
diritto di prelazione nella successiva gara per l'affidamento della
concessione e, dall'altro, che, come per i lavori, l'asseverazione
del piano economico finanziario da parte di una banca non implica un
impegno giuridico al successivo finanziamento e non costituisce,
pertanto, garanzia di affidabilita' economica della proposta.
Naturalmente l'amministrazione aggiudicatrice nel procedere alla
gara con la proposta del promotore deve individuare i requisiti di
partecipazione dei concorrenti. In questa fase, per garantire la par
condicio tra i concorrenti anche il promotore, eventualmente
associandosi con altre imprese, deve possedere i requisiti previsti
per il concessionario. Si tratta di una questione gia' affrontata e
chiarita dall'Autorita' per le concessioni di lavori (si veda
determinazione 4 ottobre 2001, n. 20 (16) ).
11. Disciplina applicabile all'esecuzione del contratto
11.1 La disciplina applicabile
La disciplina delineata dal Codice e dal Regolamento per le
concessioni realizzate tramite PF, mentre risulta dettagliata per i
profili inerenti l'affidamento, non lo e' altrettanto per quanto
riguarda l'esecuzione dei lavori e per la successiva fase di gestione
dell'opera. (17)
Invero, l'art. 152 del Codice, nel richiamare le norme applicabile
al PF, enuclea soltanto quelle relative alla fase di affidamento.
Tuttavia, considerato che le procedure disciplinate dall'art. 153
portano all'affidamento di una concessione di lavori (o di servizi),
si ritiene debbano applicarsi anche le disposizioni di cui all'art.
142 e ss. relative alla fase di esecuzione, che rimandano
integralmente a quanto previsto dal Codice e dal Regolamento per gli
appalti di lavori e di servizi.
La disciplina contenuta nell'art. 142 regola poi non solo i
rapporti tra concedente e concessionario, ma anche quelli
intercorrenti tra quest'ultimo e un appaltatore terzo, in quanto ai
sensi dell'art. 146, la stazione appaltante puo':
a) imporre al concessionario di affidare a terzi appalti
corrispondenti ad una percentuale non inferiore al 30% del valore
globale dei lavori oggetto della concessione. Tale aliquota minima
deve figurare nel bando di gara e nel contratto di concessione;
b) invitare i candidati a dichiarare nelle loro offerte la
percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto
della concessione, che intendono appaltare a terzi.
L'art. 142 distingue, inoltre, il caso in cui il concessionario sia
anche un'amministrazione aggiudicatrice o un soggetto privato. Nel
primo caso, agli appalti di lavori affidati dal concessionario,
analogamente a quanto previsto per la concessione, si applicano tutte
le disposizioni del Codice, se non espressamente derogate. Nel
secondo caso, il comma 4 dell'art. 142, prevede che i concessionari
siano tenuti ad applicare per gli appalti affidati a terzi gli art.
149-151 e, in quanto compatibili e non specificamente derogati, la
normativa in materia di pubblicita' e termini, requisiti generali,
qualificazione degli operatori economici, progettazione, contenzioso,
ecc., e, per la fase di esecuzione, subappalto, collaudo e piani di
sicurezza.
Con riguardo agli ulteriori aspetti della disciplina, l'opera
realizzata in regime di concessione deve essere sottoposta - per
espressa previsione normativa - sia al collaudo finale dell'opera
(art. 142 del Codice) sia al collaudo in corso d'opera (art. 141 del
Codice).
L'art. 141 stabilisce, al comma 8, nei casi di affidamento dei
lavori in concessione, l'attribuzione al responsabile del
procedimento delle funzioni di vigilanza in tutte le fasi di
realizzazione dei lavori, verificando il rispetto della convenzione.
Conseguentemente, l'art. 10, lettera r) del Regolamento prevede tra
le funzioni del responsabile del procedimento quella «di vigilanza
sulla realizzazione dei lavori nella concessione di lavori pubblici,
verificando il rispetto delle prescrizioni contrattuali».
Nel caso di affidamento della realizzazione dell'opera in regime di
concessione, la normativa vigente non definisce a priori le concrete
modalita' di svolgimento della funzione di vigilanza da parte del
responsabile del procedimento, ma stabilisce che queste, comunque
obbligatorie anche nell'ipotesi di affidamento a terzi della
realizzazione dei lavori da parte del concessionario, debbano essere
precisate principalmente nell'ambito del contratto, giacche' in
quest'ultimo documento e' possibile identificare maggiori o minori
poteri riservati al committente e, pertanto, diverse conseguenti
modalita' di vigilanza alle quali il responsabile del procedimento
deve attenersi.
Con riferimento alla direzione dei lavori, gli artt. 130 del Codice
dei contratti pubblici e 147 del Regolamento prevedono che
l'attivita' di direzione dei lavori sia espletata dalle
amministrazioni aggiudicatrici. Tali disposizioni si ritengono
applicabili anche alle concessioni, non essendo stata prevista alcuna
deroga nella specifica disciplina dettata per le concessioni (alle
quali si applicano le disposizioni del Codice, salvo che non siano
derogate nel Capo II ad esse dedicato - art. 142, comma 3).
Per gli affidamenti a terzi da parte del concessionario che riveste
la natura di amministrazione aggiudicatrice, questi sara' tenuto a
nominare il direttore dei lavori in considerazione del rinvio
contenuto all'art. 142, comma 3, a tutte le disposizioni del Codice
che non sono espressamente derogate. Analogamente si ritiene che tale
facolta' debba essere esercitata anche dal concessionario che non sia
amministrazione aggiudicatrice considerata la natura fiduciaria del
direttore dei lavori.
Poiche' il concedente e' interessato alla corretta esecuzione del
progetto nella sua unitarieta' e' opportuno che adotti specifiche
misure per verificare la coerenza e qualita' dei lavori affidati dal
concessionario a imprese terze, cio' che puo' realizzarsi attraverso
l'espressione di gradimento del direttore dei lavori nominato dal
concessionario oppure attraverso la previsione di uno specifico
organo con poteri di vigilanza.
Prima di analizzare il contenuto della convenzione, documento
fondamentale per la regolazione dei rapporti tra concedente e
concessionario, appare necessario sottolineare come il d.l. 69/2013
ha modificato l'art. 143, comma 5, prevedendo che «All'atto della
consegna dei lavori il soggetto concedente dichiara di disporre di
tutte le autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi
o altri atti di consenso comunque denominati previsti dalla normativa
vigente e che detti atti sono legittimi, efficaci e validi». La
norma, evidentemente rivolta a velocizzare la fase di esecuzione, non
specifica pero' quali sono gli atti cui ci si riferisce, risultando
volutamente aperta, sia per tener conto delle differenze esistenti
per tipologia di lavoro che di future modifiche normative al
riguardo.
Pertanto, piu' dell'esplicitazione del contenuto della
dichiarazione sembra opportuno concentrarsi sulle modalita' con cui
deve essere predisposta tale dichiarazione. Appare, innanzitutto,
evidente che la dichiarazione debba essere sottoscritta dal
concedente. E', inoltre, opportuno che nella stessa siano indicati
gli estremi con cui dette autorizzazioni sono state rilasciate e, per
quanto possibile, allegate alla convenzione. Al fine di ridurre il
possibile contenzioso successivo, sarebbe infine necessario che la
dichiarazione sia sottoscritta dal concessionario, il quale dichiara
che, per quanto di sua conoscenza, l'esecuzione del lavoro non
necessita di ulteriori autorizzazioni.
11.2 La convenzione
L'atto fondamentale che regola i rapporti tra concedente e
concessionario e' il contratto di concessione o "convenzione", nel
quale devono essere appunto disciplinati i rapporti tra
amministrazione concedente e concessionario per tutta la durata della
concessione. Si ricorda che la bozza di convenzione e' un documento
fondamentale gia' per l'affidamento della concessione, dovendo essere
presente nelle offerte dei concorrenti nei casi di gara unica e
doppia gara, nelle proposte dei privati per le concessioni ex commi
16 e 19, nonche' nelle proposte dei privati per i servizi.
Il contratto rappresenta l'insieme di obblighi giuridici
reciprocamente assunti dalle parti, ovvero il bilanciamento tra i
vari interessi coinvolti; deve, quindi, dare atto di tutte le
componenti economiche, gestionali, amministrative dell'operazione,
bilanciate in maniera da assicurare l'equilibrio economico
finanziario.
L'art. 115 del Regolamento individua puntualmente quali devono
essere i contenuti minimi dello schema di contratto di concessione:
a) le condizioni relative all'elaborazione da parte del
concessionario del progetto dei lavori da realizzare e le modalita'
di approvazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice;
b) l'indicazione delle caratteristiche funzionali,
impiantistiche, tecniche e architettoniche dell'opera e lo standard
dei servizi richiesto;
c) i poteri riservati all'amministrazione aggiudicatrice, ivi
compresi i criteri per la vigilanza sui lavori da parte del
responsabile del procedimento;
d) la specificazione della quota annuale di ammortamento degli
investimenti;
e) l'eventuale limite minimo dei lavori da appaltare
obbligatoriamente a terzi secondo quanto previsto nel bando o
indicato in sede di offerta;
f) le procedure di collaudo;
g) le modalita' ed i termini per la manutenzione e per la
gestione dell'opera realizzata, nonche' i poteri di controllo del
concedente sulla gestione stessa;
h) le penali per le inadempienze del concessionario, nonche' le
ipotesi di decadenza della concessione e la procedura della relativa
dichiarazione;
i) le modalita' di corresponsione dell'eventuale prezzo, anche
secondo quanto previsto dall'art. 143, comma 5, del codice; (18)
l) i criteri per la determinazione e l'adeguamento della tariffa
che il concessionario potra' riscuotere dall'utenza per i servizi
prestati;
m) l'obbligo per il concessionario di acquisire tutte le
approvazioni necessarie oltre quelle gia' ottenute in sede di
approvazione del progetto;
n) le modalita' ed i termini di adempimento da parte del
concessionario degli eventuali oneri di concessione, comprendenti la
corresponsione di canoni o prestazioni di natura diversa;
o) le garanzie assicurative richieste per le attivita' di
progettazione, costruzione e gestione;
p) le modalita', i termini e gli eventuali oneri relativi alla
consegna del lavoro all'amministrazione aggiudicatrice al termine
della concessione;
q) nel caso di cui all'art. 143, comma 5, del codice, le
modalita' dell'eventuale immissione in possesso dell'immobile
anteriormente al collaudo dell'opera;
r) il piano economico - finanziario di copertura degli
investimenti e della connessa gestione temporale per tutto l'arco
temporale prescelto;
s) il corrispettivo per il valore residuo dell'investimento non
ammortizzato al termine della concessione. (19)
Poiche' cio' che differenzia la concessione dal contratto
d'appalto e' la ripartizione del rischio tra amministrazione e
concessionario, appare evidente che nella convenzione debbano essere
presenti gli elementi necessari per una chiara allocazione dei
rischi, ovvero diritti e obblighi del concedente e del
concessionario. Si ricorda, tra l'altro, che le modalita' di
ripartizione dei rischi rappresentano un elemento fondamentale per la
contabilizzazione dell'intervento, ai fini dei bilanci pubblici.
Considerato che nella concessione, al rischio proprio dell'appalto,
si aggiunge il rischio di mercato, nella convenzione dovranno
chiaramente essere disciplinate le situazioni per le quali andamenti
difformi rispetto a quelli preventivati all'atto di sottoscrizione
del contratto possano condurre ad una revisione dello stesso, a
favore del concessionario o del concedente, e quelle che invece
determineranno una riduzione o aumento degli introiti (e, quindi,
possibili perdite o guadagni ulteriori) per il concessionario.
In particolare, con riferimento all'esigenza di riequilibrio del
piano economico e finanziario, la convenzione dovra' stabilire quali
siano gli eventi straordinari e non attribuibili a responsabilita'
del concessionario in grado di influenzare la realizzazione e la
gestione dell'opera, come possibili ritardi nei processi
autorizzativi, inadempimenti del concedente, modifiche normative e
cause di forza maggiore, che determinano ritardi importanti nel
cronoprogramma.
Per quanto riguarda le situazioni che possono determinare benefici
a favore della stazione appaltante dovrebbero essere inserite
clausole di "benefit sharing" che consentono di ottenere vantaggi a
seguito, ad esempio, di sopravvenute innovazioni tecnologiche o
varianti che determinano riduzioni dei costi di costruzione
dell'opera o, ancora, modifiche del regime fiscale, in senso positivo
per il concessionario.
L'art. 143, comma 8, del Codice prevede che le variazioni apportate
dalla stazione appaltante ai presupposti che hanno determinato il
piano economico e finanziario posto a fondamento del contratto,
nonche' le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi
meccanismi tariffari o che comunque incidono sull'equilibrio del
piano economico finanziario, comportano la sua necessaria revisione,
da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di
equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle
concessioni. Il comma 8-bis, introdotto dall'art. 19, comma 1,
lettera a), della legge n. 98 del 2013 afferma che «La convenzione
definisce i presupposti e le condizioni di base del piano
economico-finanziario le cui variazioni non imputabili al
concessionario, qualora determinino una modifica dell'equilibrio del
piano, comportano la sua revisione. La convenzione contiene inoltre
una definizione di equilibrio economico finanziario che fa
riferimento ad indicatori di redditivita' e di capacita' di rimborso
del debito, nonche' la procedura di verifica e la cadenza temporale
degli adempimenti connessi».
Pertanto, ai sensi del comma 8-bis e' necessario che nella
convenzione siano specificati i presupposti e le condizioni
dell'equilibrio economico e finanziario, attraverso il riferimento a
parametri quantitativi, oggettivamente determinati e determinabili, e
riferiti all'intera vita della concessione. Tra le condizioni e i
presupposti dovrebbero essere compresi i dati relativi all'importo
degli investimenti, al costo di costruzione, ai prezzi e alle tariffe
unitarie, alle loro modalita' di aggiornamento, alla durata della
concessione, al valore del contributo pubblico.
Inoltre, la convenzione deve definire in modo chiaro e misurabile
l'equilibrio economico finanziario facendo riferimento al valore
degli indicatori di redditivita', quali il tasso interno di
rendimento (Tir) dei mezzi propri, il Tir del progetto o il valore
attuale netto (Van).
Per quanto concerne la capacita' di rimborso del debito, si deve
fare riferimento a indicatori quali il DSCR (ovvero il Debt Service
Cover Ratio, rapporto tra il flusso di cassa di periodo disponibile
per il servizio del debito, annuale o semestrale, e il servizio del
debito, capitale e interessi, relativo allo stesso periodo di
riferimento), o al LLCR (ovvero il Loan Life Cover Ratio, il rapporto
tra il valore attuale netto dei flussi di cassa nel periodo di durata
del finanziamento e il valore attuale del debito).
In mancanza della predetta revisione del PEF il concessionario puo'
recedere dal contratto. Al riguardo, si evidenzia l'opportunita' che
nella convenzione siano specificatamente individuati i diritti di
natura patrimoniale conseguenti al recesso del concessionario ex art.
143 comma 8, richiamando l'attenzione delle stazioni appaltanti sulla
necessita' che, anche in tale fase, occorrera' prestare attenzione a
che permanga una corretta allocazione dei rischi tra partner privato
e amministrazione. Pertanto, tali diritti patrimoniali conseguenti al
recesso non potranno assumere una dimensione ed un contenuto tale da
azzerare i rischi assunti dal concessionario.
In merito alla possibilita' di introdurre modifiche ai contratti di
concessione, la direttiva 2014/23/UE, all'art. 43, elenca i casi in
cui e' possibile modificare le concessioni senza una nuova procedura
di aggiudicazione.
In linea generale, si procede ad una distinzione tra situazioni in
cui vengono apportate modifiche sostanziali alla concessione iniziale
e circostanze che implichino modifiche di minor impatto sul valore
del contratto (Considerandi 75 e 76). Una nuova procedura di
aggiudicazione si rende sempre necessaria quando intervengano
variazioni della concessione inerenti in particolare il suo ambito di
applicazione o il contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci
delle parti; condizioni che, se conosciute prima e incluse negli atti
di gara, avrebbero potuto comportare un esito diverso della procedura
di aggiudicazione.
Nei casi in cui, invece, intervengano circostanze non prevedibili
ex ante «nonostante una ragionevole e diligente preparazione
dell'aggiudicazione iniziale da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici o dell'ente aggiudicatore, tenendo conto dei mezzi a
sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto
specifico, delle buone prassi del settore e della necessita' di
garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite e nel
preparare l'aggiudicazione e il suo valore prevedibile», quindi
secondo il criterio di normale diligenza, si puo' procedere alla
revisione del piano economico-finanziario, senza procedere ad una
nuova aggiudicazione.
Tuttavia, la revisione e' subordinata al ricorrere di alcune
condizioni: a) l'imprevedibilita' delle circostanze sopraggiunte; b)
la possibilita' di modificare il contenuto del contratto senza
alterare la natura generale della concessione; c) nel caso di
concessioni aggiudicate dall'amministrazione aggiudicatrice allo
scopo di svolgere un'attivita' diversa da quelle di cui all'allegato
II, dei settori cd. speciali, l'eventuale aumento di valore non
superiore al 50% del valore della concessione iniziale.
Si puo' procedere sempre a una revisione della concessione,
indipendentemente dal valore finanziario del contratto: a) se si
tratta di modifiche non sostanziali nel contratto; b) se le modifiche
sono state previste nei documenti di gara iniziali, in clausole
chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di
revisione dei prezzi, o opzioni; c) per lavori o servizi
supplementari che si sono resi necessari e non erano inclusi nella
concessione iniziale quando non sia ipotizzabile un cambiamento del
concessionario per motivi economici o tecnici quali il requisito
d'intercambiabilita' o interoperativita' tra apparecchiature servizi
o impianti esistenti o perche' comporti per l'amministrazione
notevoli disguidi consistenti nella duplicazione dei costi.
In caso di piu' modifiche successive, le limitazioni si applicano
al valore di ciascuna modifica. Le modifiche successive non devono
essere intese ad aggirare le indicazioni contenute nella direttiva.
Un'ulteriore ipotesi di modifica e' quella in cui si renda
necessario il cambiamento del concessionario, nelle circostanze
riconducibili a quelle gia' previste dal nostro ordinamento all'art.
159 del Codice per il subentro, ovvero la risoluzione della
concessione per fatto del concessionario (successione a seguito di
fusioni societarie, ristrutturazioni, acquisizioni o insolvenza), e
all'art. 51, concernente vicende soggettive dell'aggiudicatario.
Con particolare riferimento al subentro ai sensi dell'art. 159 del
Codice, si sottolinea la necessita' che il termine per la
designazione della societa' subentrante da parte degli enti
finanziatori del progetto, fissato nel contratto o in mancanza
assegnato dall'amministrazione, sia congruo, avuto riguardo anche
alla complessita' delle attivita' preliminari necessarie a tale
designazione. Inoltre, in attesa dell'emanazione del decreto del
Ministero delle infrastrutture di cui al comma 2 dell'art. 159 del
Codice, il contratto dovra' puntualmente disciplinare i criteri e le
modalita' di attuazione del subentro.
Infine, per quanto concerne la sostituzione del concessionario al
termine del periodo di scadenza della concessione appare opportuno,
cosi' come deve avvenire per gli appalti di servizi, che il bando per
il nuovo affidamento sia predisposto con congruo anticipo, in modo da
non dover prevedere poi la necessita' di proroghe dell'affidamento.
Qualora sia previsto un corrispettivo per il valore residuo
dell'investimento si suggerisce che questo sia posto a carico del
nuovo concessionario e che l'effettivo pagamento del corrispettivo
sia una condizione imprescindibile per il subentro. Il ritardo del
pagamento puo' giustificare la prosecuzione dell'attivita' del
precedente gestore, che deve essere congruamente remunerato, secondo
quanto previsto nella convenzione per la gestione, e non puo' essere
causa di una proroga della durata della concessione per il nuovo
affidatario oltre il termine fissato nel bando.
Approvato dal Consiglio nella seduta del 23 settembre 2015
Roma, 23 settembre 2015
Il Presidente: Cantone
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 ottobre 2015
Il Segretario: Esposito
(1) Al riguardo, si ricorda che il comma 111-bis dell'art. 1 della
legge 13 dicembre 2010 n. 220 ("Disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di
stabilita' 2011)") prevede che «I contratti di servizio e gli
altri atti posti in essere dalle regioni e dagli Enti locali che
si configurano elusivi delle regole del patto di stabilita'
interno sono nulli» e al comma 111-ter stabilisce che «Qualora le
Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti accertino
che il rispetto del patto di stabilita' interno e' stato
artificiosamente conseguito mediante una non corretta imputazione
delle entrate o delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o
altre forme elusive, le stesse irrogano, agli amministratori che
hanno posto in essere atti elusivi delle regole del patto di
stabilita' interno, la condanna ad una sanzione pecuniaria fino
ad un massimo di dieci volte l'indennita' di carica percepita al
momento di commissione dell'elusione e, al responsabile del
servizio economico-finanziario, una sanzione pecuniaria fino a 3
mensilita' del trattamento retributivo, al netto degli oneri
fiscali e previdenziali".
(2) Per le modalita' di selezione dei progettisti esterni si rimanda
a quanto contenuto nella determinazione 25 febbraio 2015, n. 4,
«Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti
all'architettura ed all'ingegneria».
(3) Per un'analisi dettagliata dei possibili rischi si rimanda al
paragrafo 3.1.
(4) Per un'analisi completa per l'applicazione dello strumento del
public sector comparator si rimanda allo studio effettuato
dall'Autorita', insieme alla Unita' Tecnica Finanza di Progetto,
ha pubblicato nel settembre del 2009 relativo a: "Analisi delle
tecniche di valutazione per la scelta del modello di
realizzazione dell'intervento: il metodo del Public Sector
Comparator e l'analisi del valore", disponibile al seguente
link:
http://www.avcp.it/portal/public/classic/Comunicazione/Pubblicazi
oni/StudiRicerche/PSC/
(5) La normativa non prevede distinzioni in merito al contenuto dello
studio di fattibilita' per dimensioni del progetto, con cio'
intendendo che lo studio di fattibilita' da porre a base di gara
debba necessariamente contenere tutti gli elementi indicati nel
citato comma 2, indipendentemente dal valore dell'opera. Nelle
«Linee guida per la realizzazione di studi di fattibilita'», di
gennaio 2013, ITACA ha suggerito che considerando «che gli studi
redatti con finalita' programmatiche ordinarie ... possano
costituire il livello semplificato e che necessariamente quelli
posti a base di gara debbano seguire i disposti del comma 2
(livello completo), a livello regionale potrebbe essere
interessante introdurre una fascia intermedia (livello
sintetico), piu' analitica del livello base ma meno descrittiva
dello studio di fattibilita' competo, ad esempio nel caso di
ricorso a contributo regionale» o per i progetti di importo
contenuto.
(6) La soluzione di non procedere con l'intervento non dovrebbe
costituire una reale alternativa in questa fase, trattandosi
della documentazione da porre a base di gara e, quindi, avendo
gia' superato lo scrutinio della fase di programmazione, circa
l'utilita' dell'intervento.
(7) L'art. 22, comma 1, del Regolamento prevede che: «Il calcolo
sommario della spesa e' effettuato, per quanto concerne le opere
o i lavori, applicando alle quantita' caratteristiche degli
stessi, i corrispondenti prezzi parametrici dedotti dai costi
standardizzati determinati dall'Osservatorio. In assenza di costi
standardizzati, applicando parametri desunti da interventi
similari realizzati, ovvero redigendo un computo metrico
estimativo di massima».
(8) Anche per il calcolo delle tariffe da porre a base di gara si
rinvia alla gia' citata determinazione n. 4 del 25 febbraio 2015,
«Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti
all'architettura e all'ingegneria».
(9) L'apertura presente nel comma citato appare coerente con quanto
previsto dalla nuova direttiva 2014/23/UE, laddove all'art. 30
«sull'aggiudicazione dei contratti di concessione» non prevede
alcuna procedura specifica per l'aggiudicazione; cio' poiche':
«Di norma le concessioni sono accordi complessi di lunga durata
con i quali il concessionario assume responsabilita' e rischi
tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici e
dagli enti aggiudicatori e rientranti di norma nell'ambito di
competenza di queste ultime. Per tale ragione, fatta salva
l'osservanza della presente direttiva e dei principi di
trasparenza e di parita' di trattamento, dovrebbe essere lasciata
alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori
un'ampia flessibilita' nel definire e organizzare la procedura di
selezione del concessionario» (Considerando 68).
(10) Per tale schema si e' partiti da un documento redatto da Epec
per le procedure di affidamento previste dalle direttive
comunitarie (cfr. Utfp-Epec, Una Guida ai PPP. Manuale di buone
prassi, Versione italiana, maggio 2011).
(11) In ordine alla valutazione dell'attendibilita' del PEF,
l'amministrazione esercita un potere discrezionale, sindacabile
unicamente per manifesta illogicita' o incongruita' o
travisamento dei fatti (Cons. St., Sez. V, 8 febbraio 2011, n.
843).
(12) L'elenco e' ripreso e rielaborato da Utfp - Unita' Tecnica
Finanza di Progetto, UTFP: 100 domande & risposte, II edizione,
maggio 2014.
(13) Per le modalita' di applicazione delle garanzie di cui agli
artt. 75 e 113 del Codice si rimanda alla Determinazione 29
luglio 2014, n. 1, «Problematiche in ordine all'uso della
cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice)».
(14) Per le modalita' di applicazione delle garanzie di cui agli
artt. 75 e 113 del Codice si rimanda alla Determinazione 29
luglio 2014, n. 1, «Problematiche in ordine all'uso della
cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice)»
(15) Si tratta delle «societa' di ingegneria le societa' di capitali
di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del
codice civile ovvero nella forma di societa' cooperative di cui
al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che
non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono
studi di fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni o
direzioni dei lavori, valutazioni di congruita'
tecnico-economica o studi di impatto ambientale. Ai
corrispettivi relativi alle predette attivita' professionali si
applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme
legislative che regolano la Cassa di previdenza di categoria cui
ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della
iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto
contributo dovra' essere versato pro quota alle rispettive Casse
secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti».
(16) Sul punto si veda anche la Sentenza dell'Adunanza plenaria del
Consiglio di Stato 15 aprile 2010, n. 2155
(17) In mancanza di una chiara disciplina in materia, le stazioni
appaltanti devono conformarsi ai contenuti giurisprudenziali e
possono conformarsi, anche al fine della riduzione del
contenzioso e del costo degli interventi, alle indicazioni
fornite dall'Autorita'. Si segnalano, inoltre, due importanti
documenti contenenti linee guida in materia di esecuzione dei
contratti di PF: documento congiunto Ance, Anci, Abi,
Universita' degli Studi di Roma "Tor Vergata", Legance, Linee
guida per la predisposizione delle convenzioni di concessione e
gestione, gennaio 2014, e Epec - European Ppp Expertise Center,
Managing PPPs during their contract life. Guidance for sound
management, marzo 2014.
(18) L'art. 143, comma 5, prevede a sua volta: «Le amministrazioni
aggiudicatrici, previa analisi di convenienza economica, possono
prevedere nel piano economico finanziario e nella convenzione, a
titolo di prezzo, la cessione in proprieta' o in diritto di
godimento di beni immobili nella loro disponibilita' o allo
scopo espropriati la cui utilizzazione ovvero valorizzazione sia
necessaria all'equilibrio economico-finanziario della
concessione. Le modalita' di utilizzazione ovvero di
valorizzazione dei beni immobili sono definite
dall'amministrazione aggiudicatrice unitamente all'approvazione
ai sensi dell'articolo 97 del progetto posto a base di gara, e
costituiscono uno dei presupposti che determinano l'equilibrio
economico-finanziario della concessione. Nel caso di gara
indetta ai sensi dell'articolo 153, le predette modalita' di
utilizzazione ovvero di valorizzazione sono definite
dall'amministrazione aggiudicatrice nell'ambito dello studio di
fattibilita'».
(19) Un possibile schema di convenzione e' contenuto nei citati
documento Ance et. Al. ed Epec, nonche' in Utfp, Partenariato
Pubblico-Privato per la realizzazione di strutture ospedaliere.
Un modello di convenzione di concessione di lavori, marzo 2008.
L'Autorita' intende procedere all'adozione di uno schema di
convenzione tipo a seguito dell'adozione della presente
determinazione e del recepimento delle Direttive in materia di
appalti e concessioni.