L'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
d'intesa con
IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
Visto il decreto legislativo 25 maggio 2016 n. 97 recante
«Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di
prevenzione della corruzione, pubblicita' e trasparenza, correttivo
della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14
marzo 2013 n. 33, ai sensi dell'art. 7 della legge 7 agosto 2015 n.
124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche»;
Visto l'art. 5 comma 2 del decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33,
come modificato dal decreto legislativo n. 97/2016 che ha introdotto,
accanto all'accesso civico gia' disciplinato dal decreto legislativo
n. 33/2013, il diritto di chiunque di accedere a dati e ai documenti
detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli
oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto n. 33/2013, nel
rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente
rilevanti secondo quanto previsto dall'art. 5-bis, allo scopo di
favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni
istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere
la partecipazione al dibattito pubblico;
Visto l'art. 5-bis del decreto legislativo n. 33/2013, come
modificato dal decreto legislativo n. 97/2016, relativo alle
esclusioni e ai limiti all'accesso civico di cui all'art. 5 comma 2
del medesimo decreto e, in particolare, l'art. 5-bis, comma 6,
secondo cui ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti
l'Autorita' nazionale anticorruzione, d'intesa con il Garante per la
protezione dei dati personali e sentita la Conferenza Unificata di
cui all'art. 8 del decreto legislativo n. 281/1997, adotta linee
guida recanti indicazioni operative;
Visto lo schema di «Linee guida recanti indicazioni operative ai
fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso
civico di cui all'art. 5 comma 2 del decreto legislativo n. 33/2013»
approvato dall'Autorita' nell'adunanza del 9 novembre 2016 e posto in
consultazione pubblica sul sito dell'Autorita' dall'11 novembre al 28
novembre 2016;
Valutate le osservazioni pervenute durante la consultazione
pubblica e i contributi istruttori acquisiti nel corso di audizioni
informali svolte in data 24 novembre 2016 presso l'Autorita';
Acquisita in data 15 dicembre 2016 l'intesa del Garante per la
protezione dei dati personali;
Ritenuto opportuno, anche in relazione all'intesa acquisita e alle
interlocuzioni istruttorie avute nel corso delle audizioni informali
con le Regioni e gli enti territoriali, pervenire a successivi
approfondimenti delle linee guida anche in un apposito tavolo di
confronto con le Regioni e gli enti territoriali;
Visto il parere alla Conferenza unificata di cui all'art. 8, comma
1, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 ai sensi dell'art.
5-bis, comma 6 del decreto legislativo n. 33/2013 in data 22 dicembre
2016.
A d o t t a
la seguente delibera:
Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione
delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all'art. 5
comma 2 del decreto legislativo n. 33/2013. Art. 5-bis, comma 6, del
decreto legislativo n. 33 del 14 marzo 2013 recante «Riordino della
disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di
pubblicita', trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle
pubbliche amministrazioni».
1. Definizioni.
Di seguito si riportano alcune definizioni utili ai fini delle
presenti linee guida.
Il decreto legislativo n. 33/2013, come modificato dal decreto
legislativo n. 97/2016, e' di seguito definito «decreto trasparenza».
Per «accesso documentale» si intende l'accesso disciplinato dal
capo V della legge n. 241/1990.
Per «accesso civico» si intende l'accesso di cui all'art. 5, comma
1, del decreto trasparenza, ai documenti oggetto degli obblighi di
pubblicazione.
Per «accesso generalizzato» si intende l'accesso di cui all'art. 5,
comma 2, del decreto trasparenza.
2. L'accesso civico generalizzato: caratteristiche e funzioni.
2.1. Introduzione.
Le presenti linee guida hanno a oggetto la «definizione delle
esclusioni e dei limiti» all'accesso civico a dati non oggetto di
pubblicazione obbligatoria disciplinato dagli articoli 5 e 5-bis del
decreto trasparenza.
Tale nuova tipologia di accesso (d'ora in avanti «accesso
generalizzato»), delineata nel novellato art. 5, comma 2 del decreto
trasparenza, ai sensi del quale «chiunque ha diritto di accedere ai
dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni,
ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del
presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di
interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, secondo quanto
previsto dall'art. 5-bis», si traduce, in estrema sintesi, in un
diritto di accesso non condizionato dalla titolarita' di situazioni
giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati e i
documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni,
ulteriori rispetto a quelli per i quali e' stabilito un obbligo di
pubblicazione.
La ratio della riforma risiede nella dichiarata finalita' di
favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni
istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere
la partecipazione al dibattito pubblico (art. 5, comma 2 del decreto
trasparenza).
Cio' in attuazione del principio di trasparenza che il novellato
art. 1, comma 1, del decreto trasparenza ridefinisce come
accessibilita' totale dei dati e dei documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni non piu' solo finalizzata a «favorire forme
diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull'utilizzo delle risorse pubbliche», ma soprattutto, e con una
modifica assai significativa, come strumento di tutela dei diritti
dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati
all'attivita' amministrativa. L'intento del legislatore e' ancor piu'
valorizzato in considerazione di quanto gia' previsto nel comma 2
dell'art. 1 del decreto trasparenza secondo cui la trasparenza e'
condizione di garanzia delle liberta' individuali e collettive,
nonche' dei diritti civili, politici e sociali, e integra il diritto
ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una
amministrazione aperta, al servizio del cittadino. La trasparenza
diviene, quindi, principio cardine e fondamentale dell'organizzazione
delle pubbliche amministrazioni e dei loro rapporti con i cittadini.
Anche nell'ordinamento dell'Unione europea, soprattutto a seguito
dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona (cfr. art. 15 TFUE e
capo V della Carta dei diritti fondamentali) il diritto di accesso
non e' preordinato alla tutela di una propria posizione giuridica
soggettiva, quindi non richiede la prova di un interesse specifico,
ma risponde ad un principio generale di trasparenza dell'azione
dell'Unione ed e' uno strumento di controllo democratico sull'operato
dell'amministrazione europea, volto a promuovere il buon governo e
garantire la partecipazione della societa' civile. Dal canto suo, la
Corte europea dei diritti dell'uomo ha qualificato il diritto di
accesso alle informazione quale specifica manifestazione della
liberta' di informazione, ed in quanto tale protetto dall'art. 10(1)
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali. Come previsto nella legge n. 190/2012,
il principio della trasparenza costituisce, inoltre, misura
fondamentale per le azioni di prevenzione e contrasto anticipato
della corruzione.
A questa impostazione consegue, nel novellato decreto 33/2013, il
rovesciamento della precedente prospettiva che comportava
l'attivazione del diritto di accesso civico solo strumentalmente
all'adempimento degli obblighi di pubblicazione; ora e' proprio la
liberta' di accedere ai dati e ai documenti, cui corrisponde una
diversa versione dell'accesso civico, a divenire centrale nel nuovo
sistema, in analogia agli ordinamenti aventi il Freedom of
Information Act (FOIA), ove il diritto all'informazione e'
generalizzato e la regola generale e' la trasparenza mentre la
riservatezza e il segreto eccezioni.
In coerenza con il quadro normativo, il diritto di accesso civico
generalizzato si configura - come il diritto di accesso civico
disciplinato dall'art. 5, comma 1 - come diritto a titolarita'
diffusa, potendo essere attivato «da chiunque» e non essendo
sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione
soggettiva del richiedente (comma 3). A cio' si aggiunge un ulteriore
elemento, ossia che l'istanza «non richiede motivazione». In altri
termini, tale nuova tipologia di accesso civico risponde
all'interesse dell'ordinamento di assicurare ai cittadini (a
«chiunque»), indipendentemente dalla titolarita' di situazioni
giuridiche soggettive, un accesso a dati, documenti e informazioni
detenute da pubbliche amministrazioni e dai soggetti indicati
nell'art. 2-bis del decreto legislativo n. 33/2013 come modificato
dal decreto legislativo n. 97/2016.
Per quanto sopra evidenziato, si ritiene che i principi delineati
debbano fungere da canone interpretativo in sede di applicazione
della disciplina dell'accesso generalizzato da parte delle
amministrazioni e degli altri soggetti obbligati, avendo il
legislatore posto la trasparenza e l'accessibilita' come la regola
rispetto alla quale i limiti e le esclusioni previste dall'art. 5-bis
del decreto legislativo n. 33/2013, rappresentano eccezioni e come
tali da interpretarsi restrittivamente. Sul punto si daranno
indicazioni nei successivi paragrafi.
2.2. Distinzione fra accesso generalizzato e accesso civico.
L'accesso generalizzato non sostituisce l'accesso civico «semplice»
(d'ora in poi «accesso civico») previsto dall'art. 5, comma 1 del
decreto trasparenza, e disciplinato nel citato decreto gia' prima
delle modifiche ad opera del decreto legislativo n. 97/2016.
L'accesso civico rimane circoscritto ai soli atti, documenti e
informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione e costituisce un
rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione
imposti dalla legge, sovrapponendo al dovere di pubblicazione, il
diritto del privato di accedere ai documenti, dati e informazioni
interessati dall'inadempienza.
I due diritti di accesso, pur accomunati dal diffuso riconoscimento
in capo a «chiunque», indipendentemente dalla titolarita' di una
situazione giuridica soggettiva connessa, sono quindi destinati a
muoversi su binari differenti, come si ricava anche dall'inciso
inserito all'inizio del comma 5 dell'art. 5, «fatti salvi i casi di
pubblicazione obbligatoria», nel quale viene disposta l'attivazione
del contraddittorio in presenza di controinteressati per l'accesso
generalizzato.
L'accesso generalizzato si delinea come affatto autonomo ed
indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione e come
espressione, invece, di una liberta' che incontra, quali unici
limiti, da una parte, il rispetto della tutela degli interessi
pubblici e/o privati indicati all'art. 5-bis, commi 1 e 2, e
dall'altra, il rispetto delle norme che prevedono specifiche
esclusioni (art. 5-bis, comma 3).
2.3. Distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex
legge n. 241/1990.
L'accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla
disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi di cui agli
articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (d'ora in
poi «accesso documentale»). La finalita' dell'accesso documentale ex
legge n. 241/90 e', in effetti, ben differente da quella sottesa
all'accesso generalizzato ed e' quella di porre i soggetti
interessati in grado di esercitare al meglio le facolta' -
partecipative e/o oppositive e difensive - che l'ordinamento
attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di
cui sono titolari. Piu' precisamente, dal punto di vista soggettivo,
ai fini dell'istanza di accesso ex lege 241 il richiedente deve
dimostrare di essere titolare di un «interesse diretto, concreto e
attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e
collegata al documento al quale e' chiesto l'accesso». Mentre la
legge n. 241/90 esclude, inoltre, perentoriamente l'utilizzo del
diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre
l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso
generalizzato, oltre che quello «semplice», e' riconosciuto proprio
«allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento
delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche
e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dunque, l'accesso agli atti di cui alla legge n. 241/90 continua
certamente a sussistere, ma parallelamente all'accesso civico
(generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti
diversi.
Tenere ben distinte le due fattispecie e' essenziale per calibrare
i diversi interessi in gioco allorche' si renda necessario un
bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento
e', infatti, ben diverso nel caso dell'accesso 241 dove la tutela
puo' consentire un accesso piu' in profondita' a dati pertinenti e
nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo
diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in
profondita' (se del caso, in relazione all'operativita' dei limiti)
ma piu' esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso
comporta, di fatto, una larga conoscibilita' (e diffusione) di dati,
documenti e informazioni.
In sostanza, come gia' evidenziato, essendo l'ordinamento ormai
decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza
dell'attivita' amministrativa, la conoscibilita' generalizzata degli
atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni
poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere
lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.
Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sara' possibile, ove
titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e
documenti per i quali e' invece negato l'accesso generalizzato.
Nel rinviare a quanto specificato nel § 6.3. si consideri, d'altra
parte, che i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla
legge n. 241/1990, se motivati con esigenze di «riservatezza»
pubblica o privata devono essere considerati attentamente anche ai
fini dell'accesso generalizzato, ove l'istanza relativa a
quest'ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto
temporale a quella dell'accesso ex. legge n. 241/1990,
indipendentemente dal soggetto che l'ha proposta. Si intende dire,
cioe', che laddove l'amministrazione, con riferimento agli stessi
dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex
legge n. 241/1990, motivando nel merito, cioe' con la necessita' di
tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi
nonostante l'esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai
sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a
garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute
dall'ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela
dell'interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una
richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri
soggetti. Tali esigenze dovranno essere comunque motivate in termini
di pregiudizio concreto all'interesse in gioco. Per ragioni di
coerenza sistematica, quando e' stato concesso un accesso
generalizzato non puo' essere negato, per i medesimi documenti e
dati, un accesso documentale.
3. Prime indicazioni operative generali per l'attuazione.
3.1. Adozione di una disciplina sulle diverse tipologie di accesso.
Considerata la notevole innovativita' della disciplina dell'accesso
generalizzato, che si aggiunge alle altre tipologie di accesso,
sembra opportuno suggerire ai soggetti tenuti all'applicazione del
decreto trasparenza l'adozione, anche nella forma di un regolamento
interno sull'accesso, di una disciplina che fornisca un quadro
organico e coordinato dei profili applicativi relativi alle tre
tipologie di accesso, con il fine di dare attuazione al nuovo
principio di trasparenza introdotto dal legislatore e di evitare
comportamenti disomogenei tra uffici della stessa amministrazione.
In particolare, tale disciplina potrebbe prevedere:
1. una sezione dedicata alla disciplina dell'accesso documentale;
2. una seconda sezione dedicata alla disciplina dell'accesso
civico («semplice») connesso agli obblighi di pubblicazione di cui al
decreto legislativo n. 33;
3. una terza sezione dedicata alla disciplina dell'accesso
generalizzato. Tale sezione dovrebbe disciplinare gli aspetti
procedimentali interni per la gestione delle richieste di accesso
generalizzato. Si tratterebbe, quindi, di:
a) provvedere a individuare gli uffici competenti a decidere sulle
richieste di accesso generalizzato;
b) provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione caso
per caso delle richieste di accesso.
3.2. Adeguamenti organizzativi.
Al fine di rafforzare il coordinamento dei comportamenti sulle
richieste di accesso si invitano le amministrazioni e gli altri
soggetti tenuti ad adottare anche adeguate soluzioni organizzative,
quali, ad esempio, la concentrazione della competenza a decidere
sulle richieste di accesso in un unico ufficio (dotato di risorse
professionali adeguate, che si specializzano nel tempo, accumulando
know how ed esperienza), che, ai fini istruttori, dialoga con gli
uffici che detengono i dati richiesti.
4. Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dell'accesso
generalizzato.
4.1. Ambito soggettivo.
L'ambito dei soggetti nei confronti dei quali e' possibile attivare
l'accesso civico e' lo stesso declinato nell'art. 2-bis del decreto
trasparenza come introdotto dal decreto legislativo n. 97/2016, in
virtu' dell'espresso richiamo contenuto nell'art. 2, comma 1 del
medesimo decreto.
Piu' precisamente, si tratta di: pubbliche amministrazioni (art.
2-bis, comma 1); enti pubblici economici, ordini professionali,
societa' in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato
assimilati (art. 2-bis, comma 2); societa' in partecipazione pubblica
ed altri enti di diritto privato assimilati (art. 2-bis, comma 3).
1. Pubbliche amministrazioni.
Ai fini del decreto legislativo n. 33/2013 per «pubbliche
amministrazioni», si intendono «tutte le amministrazioni di cui
all'art. 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e
successive modificazioni, ivi comprese le autorita' portuali, nonche'
le autorita' amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e
regolazione» (art. 2-bis, comma 1 del decreto legislativo n.
33/2013).
2. Enti pubblici economici, ordini professionali, societa' in
controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati.
La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni
sopra richiamate e' estesa, «in quanto compatibile», anche a:
a) enti pubblici economici e ordini professionali;
b) societa' in controllo pubblico come definite dal decreto
legislativo emanato in attuazione dell'art. 18 della legge 7 agosto
2015, n. 124 (decreto legislativo n. 175/2016 c.d. testo unico in
materia di societa' a partecipazione pubblica);
c) associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque
denominati, anche privi di personalita' giuridica, con bilancio
superiore a cinquecentomila euro, la cui attivita' sia finanziata in
modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi
nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la
totalita' dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione
o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
3. Societa' in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto
privato assimilati.
La medesima disciplina si applica, sempre in quanto compatibile, e
«limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attivita' di
pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione
europea» alle societa' in partecipazione pubblica, come definite dal
decreto legislativo emanato in attuazione dell'art. 18 della legge 7
agosto 2015, n. 124 (dectreto legislativo n. 175/2016) nonche' alle
associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche
privi di personalita' giuridica, con bilancio superiore a
cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative,
attivita' di produzione di beni e servizi a favore delle
amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.
Per le categorie di soggetti di cui ai punti 2 e 3 il legislatore
prevede che la disciplina della trasparenza si applichi «in quanto
compatibile». Il principio della compatibilita', tuttavia, concerne
la sola necessita' di trovare adattamenti agli obblighi di
pubblicazione in ragione delle caratteristiche organizzative e
funzionali dei citati soggetti. Non e' invece operante per quel che
concerne l'accesso generalizzato, stante la ratio e la funzione del
generalizzato descritta nel primo paragrafo delle presenti linee
guida. L'accesso generalizzato, pertanto, e' da ritenersi senza
dubbio un istituto «compatibile» con la natura e le finalita' dei
soggetti sopra elencati ai punti 2 e 3, considerato che l'attivita'
svolta da tali soggetti e' volta alla cura di interessi pubblici.
E' necessario, inoltre, attribuire significato alla disposizione
legislativa che delimita il campo di applicazione per quanto attiene
ai soggetti indicati al comma 3 dell'art. 2-bis del decreto
trasparenza, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti
all'attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o dell'Unione europea.
L'intento del legislatore e' quello di garantire che la cura
concreta di interessi della collettivita', anche ove affidati a
soggetti esterni all'apparato amministrativo vero e proprio,
rispondano comunque a principi di imparzialita', del buon andamento e
della trasparenza.
Si ritiene che nel novero di tali attivita' possano rientrare
quelle qualificate come tali da una norma di legge, dagli atti
costitutivi o dagli statuti delle societa', l'esercizio di funzioni
amministrative, la gestione di servizi pubblici nonche' le attivita'
che pur non costituendo diretta esplicazione della funzione o del
servizio pubblico svolti sono ad esse strumentali. Al riguardo si
rinvia alle precisazioni che saranno contenute nelle linee guida di
adeguamento al decreto legislativo n. 97/2016 della delibera ANAC
8/2015 in corso di adozione.
4.2. Ambito oggettivo.
Sotto il profilo dell'ambito oggettivo, l'accesso civico
generalizzato e' esercitabile relativamente «ai dati e ai documenti
detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli
oggetto di pubblicazione», ossia per i quali non sussista uno
specifico obbligo di pubblicazione.
Dalla lettura dell'art. 5-bis si evince, inoltre, che oggetto
dell'accesso possono essere anche le informazioni detenute dalle p.a.
e dagli altri soggetti indicati al § 4.1.
Il primo riferimento non e' solo ai «documenti amministrativi», ma
anche ai «dati» che esprimono un concetto informativo piu' ampio, da
riferire al dato conoscitivo come tale, indipendentemente dal
supporto fisico sui cui e' incorporato e a prescindere dai vincoli
derivanti dalle sue modalita' di organizzazione e conservazione.
La distinzione tra documenti e dati acquista rilievo nella misura
in cui essa comporta che l'amministrazione sia tenuta a considerare
come validamente formulate, e quindi a darvi seguito, anche le
richieste che si limitino a identificare/indicare i dati desiderati,
e non anche i documenti in cui essi sono contenuti.
Si evidenzia, tuttavia, che il testo del decreto dispone che
«l'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i
documenti richiesti»; pertanto non e' ammissibile una richiesta
meramente esplorativa, volta semplicemente a «scoprire» di quali
informazioni l'amministrazione dispone. Le richieste, inoltre, non
devono essere generiche, ma consentire l'individuazione del dato, del
documento o dell'informazione, con riferimento, almeno, alla loro
natura e al loro oggetto (1) .
Allo stesso modo, nei casi particolari in cui venga presentata una
domanda di accesso per un numero manifestamente irragionevole di
documenti, imponendo cosi' un carico di lavoro tale da paralizzare,
in modo molto sostanziale, il buon funzionamento
dell'amministrazione, la stessa puo' ponderare, da un lato,
l'interesse dell'accesso del pubblico ai documenti e, dall'altro, il
carico di lavoro che ne deriverebbe, al fine di salvaguardare, in
questi casi particolari e di stretta interpretazione, l'interesse ad
un buon andamento dell'amministrazione (cfr. CGUE, Tribunale Prima
Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03).
Per quanto concerne la richiesta di informazioni, per informazioni
si devono considerare le rielaborazione di dati detenuti dalle
amministrazioni effettuate per propri fini contenuti in distinti
documenti. Poiche' la richiesta di accesso civico generalizzato
riguarda i dati e i documenti detenuti dalle pubbliche
amministrazioni (art. 5, comma 2 del decreto trasparenza), resta
escluso che - per rispondere a tale richiesta - l'amministrazione sia
tenuta a formare o raccogliere o altrimenti procurarsi informazioni
che non siano gia' in suo possesso. Pertanto, l'amministrazione non
ha l'obbligo di rielaborare i dati ai fini dell'accesso
generalizzato, ma solo a consentire l'accesso ai documenti nei quali
siano contenute le informazioni gia' detenute e gestite
dall'amministrazione stessa.
5. Distinzione fra eccezioni assolute all'accesso generalizzato e
«limiti» (eccezioni relative o qualificate).
Come gia' accennato, la regola della generale accessibilita' e'
temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi
pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione
generalizzata di talune informazioni.
Dalla lettura dell'art. 5-bis, comma 1, 2 e 3 del decreto
trasparenza si possono distinguere due tipi di eccezioni, assolute o
relative.
Al ricorrere di queste eccezioni, le amministrazioni,
rispettivamente, devono o possono rifiutare l'accesso generalizzato.
La chiara identificazione di tali eccezioni rappresenta un elemento
decisivo per consentire la corretta applicazione del diritto di
accesso generalizzato.
5.1. Eccezioni assolute.
L'accesso generalizzato e' escluso nei casi indicati al comma 3
dell'art. 5-bis, nei casi cioe' in cui una norma di legge, sulla base
di una valutazione preventiva e generale, per tutelare interessi
prioritari e fondamentali, dispone sicuramente la non ostensibilita'
di dati, documenti e informazioni ovvero la consente secondo
particolari condizioni, modalita' e/o limiti.
Solo una fonte di rango legislativo puo' giustificare la
compressione del diritto a conoscere cui ora il nostro ordinamento e'
improntato.
Dette esclusioni (eccezioni assolute) ricorrono in caso di:
a) segreto di Stato;
b) negli altri casi di divieto di accesso o divulgazione previsti
dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso e' subordinato
dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalita' o
limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, della legge n.
241 del 1990.
Con riferimento a quest'ultima indicazione normativa, va registrato
che essa delinea una parziale sovrapposizione delle eccezioni
assolute dell'accesso generalizzato con quelle previste nella legge
n. 241/1990. Stanti, tuttavia, le diverse finalita' dei due istituti,
l'individuazione di queste esclusioni, come si avra' modo di chiarire
in seguito, si rivela di particolare delicatezza. In generale, il
rinvio della disciplina dell'accesso generalizzato a quella delle
esclusioni della legge n. 241/1990 non puo' che essere letto alla
luce delle finalita' di ampia disclosure sottesa alla nuova normativa
e richiamate nella prima parte di queste linee guida.
5.2. Limiti (eccezioni relative o qualificate).
Al di fuori dei casi sopra indicati, possono ricorrere, invece,
limiti (eccezioni relative o qualificate) posti a tutela di interessi
pubblici e privati di particolare rilievo giuridico elencati ai commi
1 e 2 dell'art. 5-bis del decreto trasparenza.
Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute,
una generale e preventiva individuazione di esclusioni all'accesso
generalizzato, ma rinvia a una attivita' valutativa che deve essere
effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento,
caso per caso, tra l'interesse pubblico alla disclosure generalizzata
e la tutela di altrettanto validi interessi considerati
dall'ordinamento.
L'amministrazione, cioe', e' tenuta a verificare, una volta
accertata l'assenza di eccezioni assolute, se l'ostensione degli atti
possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi
indicati dal legislatore.
Affinche' l'accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli
interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi
deve sussistere un preciso nesso di causalita' tra l'accesso e il
pregiudizio. L'amministrazione, in altre parole, non puo' limitarsi a
prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta,
ma dovra':
a) indicare chiaramente quale - tra gli interessi elencati all'art.
5-bis, comma 1 e 2 - viene pregiudicato;
b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende
direttamente dalla disclosure dell'informazione richiesta;
c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure e' un
evento altamente probabile, e non soltanto possibile.
Detta valutazione, proprio perche' relativa alla identificazione di
un pregiudizio in concreto, non puo' essere compiuta che con
riferimento al contesto temporale in cui viene formulata la domanda
di accesso: il pregiudizio concreto, in altri termini, va valutato
rispetto al momento ed al contesto in cui l'informazione viene resa
accessibile, e non in termini assoluti ed atemporali. Tale processo
logico e' confermato dalle previsioni dei commi 4 e 5 dell'art. 5-bis
del decreto trasparenza: da una parte, il diniego dell'accesso non e'
giustificato, se ai fini della protezione di tale interesse e'
sufficiente il differimento dello stesso per la tutela degli
interessi considerati dalla norma (art. 5-bis, comma 5). I limiti,
cioe', operano nell'arco temporale nel quale la tutela e'
giustificata in relazione alla natura del dato, del documento o
dell'informazione di cui si chiede l'accesso (art. 5-bis comma 5).
Allo stesso modo, l'amministrazione dovra' consentire l'accesso
parziale utilizzando, se del caso, la tecnica dell'oscuramento di
alcuni dati, qualora la protezione dell'interesse sotteso alla
eccezione sia invece assicurato dal diniego di accesso di una parte
soltanto di esso. In questo caso, l'amministrazione e' tenuta a
consentire l'accesso alle parti restanti (art. 5-bis, comma 4,
secondo alinea).
L'amministrazione e' tenuta quindi a privilegiare la scelta che,
pur non oltrepassando i limiti di cio' che puo' essere
ragionevolmente richiesto, sia la piu' favorevole al diritto di
accesso del richiedente. Il principio di proporzionalita', infatti,
esige che le deroghe non eccedano quanto e' adeguato e necessario per
raggiungere lo scopo perseguito (cfr. sul punto CGUE, 15 maggio 1986,
causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005
causa T 2/03).
5.3. La motivazione del diniego o dell'accoglimento della richiesta
di accesso.
Nella risposta negativa o parzialmente tale, sia per i casi di
diniego connessi all'esistenza di limiti di cui ai comma 1 e 2 che
per quelli connessi all'esistenza di casi di eccezioni assolute di
cui al comma 3, l'amministrazione e' tenuta a una congrua e completa,
motivazione, tanto piu' necessaria in una fase sicuramente
sperimentale quale quella che si apre con le prime richieste di
accesso. La motivazione serve all'amministrazione per definire
progressivamente proprie linee di condotta ragionevoli e legittime,
al cittadino per comprendere ampiezza e limiti dell'accesso
generalizzato, al giudice per sindacare adeguatamente le decisioni
dell'amministrazione.
Possono, tuttavia, verificarsi circostanze in cui potrebbe essere
pregiudizievole dell'interesse coinvolto imporre all'amministrazione
anche solo di confermare o negare di essere in possesso di alcuni
dati o informazioni (si consideri ad esempio il caso di informazioni
su indagini in corso). In tali ipotesi, di stretta interpretazione,
se si dovesse pretendere una puntale specificazione delle ragioni del
diniego, l'amministrazione potrebbe disvelare, in tutto o in parte,
proprio informazioni e dati che la normativa ha escluso o limitato
dall'accesso per tutelarne la riservatezza (pubblica o privata).
Ove ci si trovi in situazioni del genere, e ove questo non comporti
la rivelazione di informazioni protette, e' quantomeno opportuno
indicare le categorie di interessi pubblici o privati che si
intendono tutelare e almeno le fonti normative che prevedono
l'esclusione o la limitazione dell'accesso da cui dipende la scelta
dell'amministrazione.
La motivazione e' necessaria anche in caso di accoglimento
dell'istanza, specie nelle ipotesi in cui la richiesta lambisce
diritti di soggetti terzi che, come controinteressati, sono stati
coinvolti ai sensi dell'art. 5 comma 5 del decreto trasparenza.
6. Le eccezioni assolute.
Una prima categoria di eccezioni e' prevista dalla legge ed ha
carattere tassativo. Come anticipato, si tratta di eccezioni poste da
una norma di rango primario a tutela di interessi pubblici e privati
fondamentali e prioritari rispetto a quello del diritto alla
conoscenza diffusa. In presenza di tali eccezioni l'amministrazione
e' tenuta a rifiutare l'accesso (segreto di Stato o divieto di
divulgazione) ovvero a consentirlo secondo condizioni modalita' e
limiti previsti da norme di legge.
Nella valutazione dell'istanza di accesso, l'amministrazione deve
quindi verificare che la richiesta non riguardi atti, documenti o
informazioni sottratte alla possibilita' di ostensione o ad accesso
«condizionato» in quanto ricadenti in una delle fattispecie indicate
nell'art. 5-bis comma 3.
Il legislatore rinvia ai casi di segreto di Stato, agli altri casi
di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi
compresi i casi in cui l'accesso e' subordinato dalla disciplina
vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalita' o limiti,
inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, della legge n. 241 del
1990.
6.1. Segreto di Stato.
La definizione di Segreto di Stato e' contenuta nell'art. 39 della
legge 3 agosto 2007, n. 124, che ha abrogato la previgente legge 24
ottobre 1977, n. 801, secondo il quale «sono coperti dal segreto di
Stato gli atti, i documenti, le notizie, le attivita' e ogni altra
cosa la cui diffusione sia idonea a recare danno all'integrita' della
Repubblica, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa
delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento,
all'indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle
relazioni con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello
Stato».
Il segreto di Stato e' finalizzato alla salvaguardia di supremi e
imprescindibili interessi dello Stato, quali l'integrita' della
Repubblica, la difesa delle istituzioni, l'indipendenza dello Stato,
la preparazione e la difesa militare dello Stato (art. 3, comma 1,
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 aprile 2008
attuativo del citato art. 39, comma 5 della legge n. 124/2007) e
trova legittimazione costituzionale proprio in quanto mezzo o
strumento necessario per raggiungere tale finalita' (Corte
costituzionale, sentenza 24 maggio 1977 n. 86).
Inoltre, la medesima legge prevede che il segreto di Stato si
estenda anche a cose e attivita' che non sono necessariamente
riconducibili alla categoria di «documento amministrativo».
Il potere di disporre il vincolo derivante dal segreto di Stato e'
attribuito in via esclusiva al Presidente del Consiglio dei ministri
(art. 39, comma 4) ed e' stabilito un limite temporale al vincolo
stesso, in quanto, decorsi quindici anni dall'apposizione del segreto
di Stato o, in mancanza di questa, dalla sua opposizione confermata,
chiunque vi abbia interesse puo' richiedere al Presidente del
Consiglio dei ministri di avere accesso alle informazioni, ai
documenti, agli atti, alle attivita', alle cose e ai luoghi coperti
dal segreto di Stato (art. 39, comma 7). Il segreto in parola e'
opponibile anche all'autorita' giudiziaria, eccetto la Corte
costituzionale.
Il segreto di Stato va tenuto distinto dalle classifiche di
segretezza, disciplinate dall'art. 42 della legge n. 124/2007, che
sono apposte dalle singole amministrazioni per circoscrivere la
conoscenza delle informazioni per i soggetti che abbiano necessita'
di accedervi o a cio' abilitati in ragione delle loro funzioni
istituzionali.
6.2. Altri casi di segreto o di divieto di divulgazione
Nell'ordinamento esistono altre diverse disposizioni che prevedono
espressamente casi di segreto o di divieto di divulgazione.
Nelle presenti linee guida non puo' che rinviarsi a tali diverse
disposizioni indicando di seguito alcune esemplificazioni che, in
quanto tali, non sono esaustive.
Si ricorda, ad esempio, il segreto statistico, regolamentato dal
decreto legislativo del 6 settembre 1989 n. 322 all'art. 9; il
segreto militare disciplinato dal regio decreto 11 luglio 1941 n.
161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all'art.
42 della legge n. 124/2007; il segreto bancario previsto dall'art. 7
del decreto legislativo n. 385/1993; i limiti alla divulgazione delle
informazioni e dei dati conservati negli archivi automatizzati del
Centro elaborazione dati in materia di tutela dell'ordine e della
sicurezza pubblica ai sensi dell'art. 9 della legge n. 121/1981; le
disposizioni sui contratti secretati previste dall'art. 162 del
decreto legislativo n. 50/2016; il segreto scientifico e il segreto
industriale di cui all'art. 623 del codice penale; il segreto sul
contenuto della corrispondenza (art. 616 ss. codice penale); il
segreto professionale (art. 622 codice penale e 200 codice di
procedura penale) e i «pareri legali» che attengono al diritto di
difesa in un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o
amministrativa) come confermato anche dagli articoli 2 e 5 del
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 26 gennaio 1996, n.
200; i divieti di divulgazione connessi al segreto d'ufficio come
disciplinato dall'art. 15 del decreto del presidente della repubblica
n. 3/1957. Tra i casi di segreto previsti dall'ordinamento, rientra
quello istruttorio in sede penale, delineato dall'art. 329 codice di
procedura penale, a tenore del quale «gli atti di indagine compiuti
dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti da
segreto fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza e,
comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari». In
questo caso la disciplina sull'accessibilita' e' regolata
direttamente dal codice di procedura penale e a essa e' necessario
fare esclusivo riferimento. Regolata dalla disciplina particolare
della legge n. 124/2007, e' anche la trasmissione di informazioni e
analisi a enti esterni al Sistema di informazione per la sicurezza
della Repubblica che puo' essere effettuata solo su autorizzazione
del Presidente del Consiglio dei ministri o dell'Autorita' delegata,
sentito il CISR (art. 4, comma 3 lett. f) legge n. 124/2007).
Salvo che non sia possibile un accesso parziale, con oscuramento
dei dati, alcuni divieti di divulgazione sono previsti dalla
normativa vigente in materia di tutela della riservatezza con
riferimento a:
dati idonei a rivelare lo stato di salute, ossia a qualsiasi
informazione da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato
di malattia o l'esistenza di patologie dei soggetti interessati,
compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidita',
disabilita' o handicap fisici e/o psichici (art. 22, comma 8, del
Codice; art. 7-bis, comma 6, decreto legislativo n. 33/2013);
dati idonei a rivelare la vita sessuale (art. 7-bis, comma 6,
decreto legislativo n. 33/2013;
dati identificativi di persone fisiche beneficiarie di aiuti
economici da cui e' possibile ricavare informazioni relative allo
stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale
degli interessati (limite alla pubblicazione previsto dall'art. 26,
comma 4, decreto legislativo n. 33/2013).
Resta, in ogni caso, ferma la possibilita' che i dati personali per
i quali sia stato negato l'accesso generalizzato possano essere resi
ostensibili al soggetto che abbia comunque motivato nell'istanza
l'esistenza di «un interesse diretto, concreto e attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata
al documento al quale e' chiesto l'accesso», trasformando di fatto,
con riferimento alla conoscenza dei dati personali, l'istanza di
accesso generalizzato in un'istanza di accesso ai sensi della legge
n. 241/1990.
Il diritto di accesso ai propri dati personali rimane, invece,
regolato dagli articoli 7 ss. del decreto legislativo n. 196/2003 e
dal procedimento ivi previsto per la relativa tutela, inclusi i
limiti di conoscibilita' espressamente previsti anche nei confronti
dell'interessato medesimo (art. 8 del decreto legislativo n.
196/2003).
6.3. Eccezioni assolute in caso in cui l'accesso e' subordinato dalla
«disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalita' o
limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24 comma 1 della legge n.
241/1990».
Il comma 3 dell'art. 5-bis prevede nei casi di esclusione
dell'accesso generalizzato anche quelli in cui l'accesso e'
subordinato dalla «disciplina vigente al rispetto di specifiche
condizioni, modalita' o limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24
comma 1 della legge n. 241/1990». Si tratta, a ben vedere, nella
maggior parte, di ipotesi in cui l'accesso non e' escluso
assolutamente, ma e' subordinato a condizioni particolari o al
possibile uso del potere di differimento da parte delle p.a..
Si consideri la disciplina sugli atti dello stato civile e quella
sulle informazioni contenute nelle anagrafi della popolazione
conoscibili nelle modalita' previste dalle relative discipline di
settore (2) , agli Archivi di Stato e altri Archivi disciplinati
dagli articoli 122 ss. del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42
«Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'art. 10
della legge 6 luglio 2002, n. 137, che ne regolano le forme di
consultazione; agli elenchi dei contribuenti e alle relative
dichiarazioni dei redditi la cui visione ed estrazione di copia e'
ammessa nelle forme stabile dall'art. 69, comma 6, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 600/1973 (3) .
Relativamente al rinvio all'art. 24 comma 1 della legge n.
241/1990, riferita al diverso istituto dell'accesso agli atti, detta
norma contiene alcune esclusioni espressamente previste anche nella
disciplina dell'accesso generalizzato per i casi di segreto di Stato
e di divieto di divulgazione previsti dalla legge. Al riguardo non
puo' che rinviarsi alle considerazioni sopra espresse.
Gli altri casi indicati dall'art. 24 comma 1 della legge n.
241/1990 attengono:
a) ai divieti di divulgazione espressamente previsti dal
regolamento governativo di cui al comma 6 dell'art. 24 della legge n.
241/1990 e dai regolamenti delle pubbliche amministrazioni adottati
ai sensi del comma 2 del medesimo art. 24;
b) nei procedimenti tributari, alle particolari norme che li
regolano;
c) nei confronti dell'attivita' della pubblica amministrazione
diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione, alle particolari disposizioni che
ne regolano la formazione;
d) nei procedimenti selettivi, alle esclusioni dei documenti
amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale
relativi a terzi.
Con riferimento ai casi di cui alla lett. a) dell'art. 24, comma 1,
legge n. 241/1990 si sottolinea che il regolamento governativo di cui
all'art. 24 comma 6 della medesima legge n. 241/1990 ancora non e'
stato adottato ne' la maggior parte delle amministrazioni risulta
abbia adottato i regolamenti ai sensi dell'art. 24 comma 2 che devono
individuare le categorie di documenti formati o rientranti nella loro
disponibilita' sottratti all'accesso ai sensi del comma 1 dello
stesso art. 24 e cioe' relativi alle stesse categorie di casi o
procedimenti previsti in detto comma.
Giova evidenziare che il regolamento governativo di cui al comma 6
dell'art. 24 della legge n. 241/1990 deve disciplinare i casi di
sottrazione all'accesso con riferimento alle stesse categorie di
interessi che la normativa sull'accesso generalizzato identifica come
casi di esclusioni «relative» all'accesso generalizzato stesso. Si
profila, dunque, una potenziale sovrapposizione fra le due normative.
Ad avviso dell'Autorita' tale potenziale sovrapposizione, e'
necessario sia interpretata tenendo conto della parziale coincidenza
tra le categorie di interessi che, ai sensi dell'art. 24, comma 6,
della legge n. 241/1990, giustificano l'esclusione del diritto di
accesso documentale, mentre, ai sensi dell'art. 5-bis, comma 1 e 2
del decreto trasparenza, comportano eccezioni solo relative
all'accesso generalizzato.
In tutti questi casi le amministrazioni, non potendo applicare le
esclusioni generali del regime dell'accesso documentale, devono
tenere in adeguata considerazione il grado di maggiore trasparenza al
quale deve essere assoggettata l'attivita' istituzionale a seguito
dell'intervento novellatore di cui al decreto legislativo n. 97/16,
valutando caso per caso le istanze di accesso a dati, documenti o
informazioni detenute dalle medesime.
Tale interpretazione e' conforme all'evoluzione sostanziale del
principio di trasparenza nel nostro ordinamento come indicato nel § 2
delle presenti linee guida, e' sorretta dal principio della
successione delle leggi nel tempo e della specialita' della
disciplina, ed e' coerente con lo scopo della norma, che e' quello di
garantire un'ampia liberta' di accesso ai dati e documenti delle
pubbliche amministrazioni.
In considerazione di quanto sopra e tenuto conto della diversa
ratio dell'accesso 241 e dell'accesso generalizzato, sarebbe comunque
auspicabile che il governo, nel predisporre il regolamento ex art. 24
comma 6, valuti attentamente l'evidenziata sovrapposizione fra le due
normative e individui soluzioni compatibili con la disciplina
dell'accesso generalizzato e con l'evoluzione del principio di
trasparenza nel nostro ordinamento, salvaguardando il favor per la
trasparenza stabilito dal legislatore.
Per quanto riguarda le eccezioni all'accesso che operano nei
procedimenti tributari, il legislatore rinvia alle specifiche norme
che regolano detti procedimenti. Si rammenta, a titolo
esemplificativo, quanto previsto dall'art. 68 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 600/1973 in relazione al segreto di
ufficio in materia di accertamenti tributari. Cio' comporta, da una
parte che gli atti definitivi sono accessibili anche ai fini
dell'accesso generalizzato e che, di conseguenza, l'amministrazione
deve, semmai, usare il potere di differimento dell'accesso come
previsto al comma 5 dell'art. 5-bis; d'altra parte, l'ostensione di
tali atti, data la loro peculiare natura, e' opportuno avvenga nei
limiti derivanti dall'applicazione della normativa in materia di
tutela della riservatezza, eventualmente anche con un accesso
parziale ai sensi del comma 4 dell'art. 5-bis. Una volta divenuti
accessibili, anche i dati ed documenti dei procedimenti tributari
saranno poi soggetti all'applicazione dei limiti di cui all'art.
5-bis, comma 1 e 2.
Analogamente ai procedimenti tributari, per quanto concerne
l'attivita' della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di
atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di
programmazione per i quali il legislatore tiene ferme le particolari
disposizioni che ne regolano la formazione, l'accesso agli atti
prodromici e' di norma escluso. Si tratta, in realta', di
un'esclusione non assoluta, perche' in qualche caso, una volta
definito il procedimento con l'adozione dell'atto finale, puo' essere
consentito l'accesso agli atti. Anche in queste ipotesi,
l'amministrazione puo' fare uso del potere di differimento.
Diversamente, invece, l'eccezione opera in modo assoluto nei
procedimenti selettivi con riferimento a documenti amministrativi
contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a
terzi, data la natura di tali informazioni riconducibili all'area dei
dati personali cd. «supersensibili». Si tratta, di atti che possono
essere presenti in procedimenti relativi, ad esempio, a concorsi
pubblici, trasferimenti di personale, procedure per nomine ad
incarichi particolari o per il conferimento di mansioni superiori.
7. I limiti (esclusioni relative o qualificate) al diritto di accesso
generalizzato derivanti dalla tutela di interessi pubblici.
La disciplina dell'accesso civico generalizzato prevede la
possibilita' di rigettare l'istanza qualora il diniego sia necessario
per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli
interessi pubblici elencati nel nuovo art. 5-bis, comma 1 del decreto
legislativo n. 33/2013, inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilita' finanziaria ed economica dello
Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attivita' ispettive.
Come si e' evidenziato nel § 5.2 le esclusioni relative sono
caratterizzate dalla necessita' di adottare una valutazione caso per
caso dell'esistenza del pregiudizio alla tutela di interessi pubblici
o privati considerati meritevoli di una peculiare tutela
dall'ordinamento.
Di seguito sono fornite alcune prime indicazioni utili a dare
supporto alle amministrazioni nella identificazione degli interessi
pubblici considerati dall'art. 5-bis comma 1. In via generale, e
questo vale anche quando si trattera' degli interessi privati, ogni
definizione di tali interessi implica il rinvio a concetti per loro
natura dinamici anche in relazione alle posizioni della
giurisprudenza nazionale e dell'Unione europea. Si consideri,
peraltro, che le materie individuate dalla legge, in gran parte
mutuate da quelle indicate nel regolamento n. 1049/2011 CE, sono
spesso parzialmente sovrapponibili; inoltre alcuni interessi
considerati sono assolutamente contigui con altri disciplinati da
norme di settore che, ad esempio, prevedono l'apposizione del segreto
(ricadendo cosi' nelle esclusioni assolute). Le esemplificazioni
relative al contenuto degli interessi di cui ai punti successivi,
pertanto, sono avanzate al fine di consentire alle amministrazioni di
meglio circoscrivere tali materie, non una interpretazione
ingiustificatamente estensiva.
7.1. Sicurezza pubblica e ordine pubblico.
La sicurezza pubblica e' funzione inerente alla prevenzione dei
reati e al mantenimento dell'ordine pubblico e comprende la tutela
dell'interesse generale alla incolumita' delle persone, e quindi la
salvaguardia di un bene che abbisogna di una regolamentazione
uniforme su tutto il territorio nazionale (Corte costituzionale n.
21/2010). Essa concerne la tutela di quei beni giuridici fondamentali
e degli interessi pubblici primari sui quali si fonda la ordinata e
civile convivenza degli appartenenti alla comunita' nazionale e
ricomprende l'insieme di tutte le misure preventive e repressive
finalizzate alla salvaguardia delle istituzioni, delle liberta'
costituzionali e dell'incolumita' dei cittadini. Il nucleo della
funzione inerente alla pubblica sicurezza ha dunque ad oggetto le
attivita' volte ad assicurare l'incolumita', con riferimento alla
integrita' fisica e psichica, delle persone, la sicurezza dei
possessi e il rispetto di ogni altro bene giuridico di fondamentale
importanza per l'esistenza e lo svolgimento dell'ordinamento.
La nozione, elaborata soprattutto dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale (Corte Costituzionale n. 77/1987; n. 218/1988; n.
115/1995; 169/2006), sulla base delle attribuzioni conferite
all'autorita' di pubblica sicurezza dal testo unico delle leggi di
Pubblica sicurezza (regio decreto n. 773/1931, art. 1), ha trovato
una conferma nel diritto positivo nell'art. 159, comma 2, del decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 112 secondo cui: «le funzioni ed i
compiti amministrativi relativi all'ordine pubblico e sicurezza
pubblica di cui all'art. 1, comma 3, lettera l) della legge 15 marzo
1997, n. 59, concernono le misure preventive e repressive dirette al
mantenimento dell'ordine pubblico, inteso come il complesso dei beni
giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali
si regge l'ordinata e civile convivenza nella comunita' nazionale,
nonche' alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro
beni» (Corte costituzionale n. 290/2001).
L'esercizio delle funzioni di pubblica sicurezza e di tutela
dell'ordine pubblico coinvolgono non solo l'apparato statale e i suoi
organi periferici quali Autorita' di pubblica sicurezza ma anche gli
enti territoriali attraverso le autorita' locali di pubblica
sicurezza e di governo (art. 54 del TUEL).
I concetti di ordine e sicurezza pubblica e gli interessi ad essi
sottesi sono riconducibili ad altri concetti individuati dal
legislatore. Ad esempio, l'interesse pubblico inerente alla sicurezza
pubblica e all'ordine pubblico viene in rilievo anche nell'adozione
di misure preventive e repressive da parte degli enti locali
riconducibili all'ambito della sicurezza urbana (quali, ad esempio,
quelle previste all'art. 54, comma 4, del decreto legislativo n.
267/2000, recante il testo unico delle leggi sull'ordinamento degli
enti locali; cfr. Corte costituzionale n. 115/2011). Da tale concetto
va escluso quanto attiene, invece, alle attivita' volte a mitigare il
disagio sociale (Corte costituzionale n. 222/2010). Diversa dalla
sicurezza e dell'ordine pubblico, e', invece, l'attivita' di polizia
amministrativa. Non tutte le attivita' di polizia amministrativa,
infatti, sono relative alla sicurezza e all'ordine pubblico.
L'attivita' di contrasto al crimine e di tutela della sicurezza
pubblica, pertanto, non possono essere divulgate per evitare che
venga vanificata l'azione delle forze di polizia. Il pregiudizio
concreto alla tutela degli interessi inerenti alla sicurezza pubblica
e all'ordine pubblico, puo' derivare, a titolo esemplificativo, dalla
conoscibilita' di documenti, dati o informazioni attinenti le
strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni
strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla
prevenzione e alla repressione della criminalita' con particolare
riguardo alle tecniche investigative, all'identita' delle fonti di
informazione e alla sicurezza dei beni, delle persone coinvolte,
all'attivita' di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini.
Un limite all'accesso potrebbe configurarsi, inoltre, nel caso in cui
le informazioni richieste riguardino l'organizzazione e il
funzionamento dei servizi di polizia e del personale delle forze
armate messe a disposizione dell'autorita' di pubblica sicurezza, la
detenzione e custodia di armi ed esplosivi. Sempre a titolo di
esempio, nel caso di istanze di accesso alla documentazione relativa
alla descrizione progettuale e funzionale di impianti industriali a
rischio, e' meritevole di apprezzamento la necessita' di evitare atti
di sabotaggio.
7.2. Sicurezza nazionale.
La sicurezza nazionale e' un bene costituzionale che gode di tutela
prioritaria e costituisce interesse essenziale, insopprimibile della
collettivita', con palese carattere di assoluta preminenza su ogni
altro in quanto tocca la esistenza stessa dello Stato.
La Corte costituzionale con orientamento consolidato ha definito la
Sicurezza nazionale quale «interesse dello Stato-comunita' alla
propria integrita' territoriale, alla propria indipendenza e, al
limite, alla stessa sua sopravvivenza» (Corte costituzionale sentenza
n. 86/1977, n. 82/1976, n. 110/1998, n. 106/2009, n. 40/2012, n.
24/2014).
Ci si e' anche riferiti alla «sicurezza esterna ed interna dello
Stato e della necessita' di protezione da ogni azione violenta o
comunque non conforme allo spirito democratico che ispira il nostro
assetto costituzionale dei supremi interessi che valgono per
qualsiasi collettivita' organizzata a Stato e possono coinvolgere la
esistenza stessa dello Stato» (Corte costituzionale sentenza n. 86
del 24 maggio 1977).
Il concetto di sicurezza esterna ed interna dello Stato si puo'
desumere a livello normativo dagli articoli 6 e 7 della legge 3
agosto 2007, n. 124, istitutiva del Sistema di informazione per la
sicurezza della Repubblica, che nel declinare i compiti delle Agenzie
di informazioni e sicurezza definisce la sicurezza esterna «la difesa
dell'indipendenza, dell'integrita' e della sicurezza della Repubblica
- anche in attuazione di accordi internazionali - dalle minacce
provenienti dall'estero» e richiama la difesa della «sicurezza
interna della Repubblica e le istituzioni democratiche poste dalla
Costituzione a suo fondamento da ogni minaccia, da ogni attivita'
eversiva e da ogni forma di aggressione criminale o terroristica».
La nozione di sicurezza nazionale evoca, in ogni caso, un concetto
dinamico e risulta legata «tanto al grado di maturita' del paese cui
si riferisce quanto al contesto storico: ne costituisce esempio la
rilevanza strategica assunta dai concetti di sicurezza
economico-finanziaria e di sicurezza ambientale». («Glossario
Intelligence 2013»).
Ai fini dell'accesso generalizzato, l'identificazione degli
interessi connessi alla sicurezza nazionale e' frequentemente
collegata con la difesa del segreto di Stato ma riguarda la
possibilita' di accesso ad atti, dati e documenti che non
compromettono il segreto di Stato in quanto tale.
7.3. Difesa e questioni militari.
Il concetto di «difesa» trova fondamento nella individuazione di un
interesse costituzionale superiore espressamente riconosciuto
all'art. 52, comma 1, della Costituzione e declinato con riferimento
alla difesa della Patria. La Corte costituzionale ha rilevato che il
dovere di difesa, nella sua ampia accezione, contempla in primo luogo
il dovere militare, organizzato nelle Forze armate. In merito la
Corte costituzionale ha ritenuto che sia «esclusivo» interesse dello
Stato, con carattere unitario ed indivisibile, la difesa della
integrita' territoriale, della indipendenza e della sopravvivenza.
L'impianto normativo riconosce alla funzione difesa quella
specificita' insita nella natura delle Forze armate, codificata a
livello ordinamentale dal decreto legislativo n. 66 del 2010 e del
relativo testo unico regolamentare (decreto del Presidente della
Repubblica n. 90 del 2010) riguardanti l'organizzazione, le funzioni,
le attivita' della Difesa.
La difesa del territorio nazionale e' oggetto di accordi di
cooperazione e di trattati con la conseguente responsabilita' dello
Stato anche in sede internazionale. Cosi' e' oggetto di accordi
internazionali tra Stati la installazione di opere difensive, di basi
militari terrestri, marittime e aeronautiche che tiene conto di
situazioni complessive che spesso esigono anche il segreto militare.
Si tratta di attivita' che implicano decisioni esclusivamente statali
quali la individuazione dei mezzi di difesa, delle linee generali di
conservazione, di sviluppo e di capacita' difensiva delle Forze
Armate e tutto quanto cio' che, nei piani strategici, e' diretto a
garantire la sicurezza interna ed esterna dello Stato.
La natura delle attivita' e dell'organizzazione del sistema difesa
implica particolare attenzione ai fini dell'accesso circa alcune
attivita' relative sia all'area tecnico operativa, connesse con la
pianificazione, l'impiego e l'addestramento delle Forze armate, sia
all'area tecnico industriale, strettamente correlata al funzionamento
della precedente area.
Si ricorda, in ogni caso, che una parte dell'attivita' relativa
alla difesa e alle questioni militari e' sottoposta, come anticipato
nel § 6.2.1 , a vincoli di particolare riservatezza o segretezza.
7.4. Relazioni internazionali.
Per «relazioni internazionali» si intendono i rapporti
intercorrenti tra Stati sovrani e, per estensione, ai rapporti tra i
vari soggetti internazionali. In tal senso per Relazioni
internazionali non si intende solo la politica estera di uno Stato,
ma il «sistema internazionale», nel quale operano vari attori a
diversi livelli. Con l'espressione «politica estera» ci si riferisce,
infatti, specificamente all'insieme dei programmi d'azione e dei
comportamenti di un determinato attore internazionale nei confronti
degli altri.
Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr. sentenze
n. 211/2006 e n. 131/2008), mentre i «rapporti internazionali», sono
astrattamente riferibili a singole relazioni, dotate di elementi di
estraneita' rispetto al nostro ordinamento, la «politica estera»
concerne l'attivita' internazionale dello Stato unitariamente
considerata in rapporto alle sue finalita' ed al suo indirizzo.
A titolo esemplificativo si riportano alcuni atti relativi
all'ambito delle relazioni internazionali meritevoli di attenzione ai
fini dell'accesso generalizzato:
i documenti concernenti le procedure relative alla negoziazione ed
alla stipula di accordi ed atti internazionali con altri Stati, ove
vi sia la necessita' non solo di tutelare la necessaria riservatezza
degli atti inerenti i negoziati, ma anche per salvaguardare
l'integrita' degli stessi rapporti diplomatici con i Paesi
interessati, che potrebbero essere pregiudicati se tali atti fossero
resi accessibili; cio' sempre che gli stessi documenti od atti non
siano stati pubblicati nel corso di conferenze internazionali;
i lavori preparatori e la documentazione predisposta in vista di
incontri bilaterali e multilaterali;
i documenti di posizione interni ai negoziati UE, laddove siano
suscettibili di compromettere la posizione italiana nei negoziati in
corso, a meno che non vi sia un interesse prevalente alla
divulgazione;
le comunicazioni, i rapporti ed i documenti provenienti dalle
rappresentanze ed uffici consolari all'estero sulla situazione
politica ed economica dei Paesi di accreditamento, nonche'
comunicazioni, rapporti e documenti provenienti dalle rappresentanze
o delegazioni presso organizzazioni internazionali e fori
multilaterali riguardanti l'attivita' di detti organismi;
i carteggi scambiati dall'amministrazione con i rappresentanti
degli Stati esteri in Italia ed esponenti dei Governi e delle
amministrazioni degli Stati esteri.
Al fine dell'identificazione dell'interesse alla tutela delle
relazioni internazionali possono rilevare anche:
la tutela della sicurezza delle Rappresentanze
diplomatico-consolari e delle Organizzazioni internazionali, della
sicurezza delle Alte Personalita' in visita, il libero espletamento
della sovranita' degli altri Stati ma anche della sovranita'
nazionale come disciplinati nelle norme di diritto internazionale e
da norme interne, quali ad esempio:
Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni diplomatiche (in
particolare gli articoli 22-37) e relativa legge nazionale di
ratifica;
Convenzione di Vienna del 1963 sulle relazioni consolari (in
particolare gli articoli 31-41 e 49-50) e relativa legge nazionale di
ratifica;
Accordi di Sede con le Organizzazioni internazionali che hanno sede
in Italia - con particolare riguardo alle norme sulla sicurezza e
inviolabilita' della Sede, delle comunicazioni, dei vertici delle
organizzazioni e dei loro funzionari nonche' ai privilegi e immunita'
- e relative leggi nazionali di ratifica.
7.5. Politica e stabilita' finanziaria ed economica dello Stato.
La definizione del concetto di politica e stabilita' finanziaria
evoca quanto gia' previsto dall'art. 24 comma 6 lett. b) legge n.
241/1990 relativamente ai «processi di formazione, di determinazione
e di attuazione della politica monetaria e valutaria». Il concetto e'
contiguo anche a quello delineato dall' art. 4 comma 1 lett. a) del
Regolamento Ce n. 1049/2001 relativamente alla tutela della «politica
finanziaria, monetaria o economica della Comunita' o di uno Stato
membro».
Si ritiene quindi che meritino particolare attenzione ai fini
dell'accesso generalizzato gli atti relativi ai processi di
formazione e determinazione della politica monetaria e valutaria la
cui pubblicazione possa comportare turbative sui mercati valutari e
dei capitali nonche' gli atti relativi al fabbisogno del bilancio
dello Stato, alla politica fiscale ed all'emissione dei titoli di
debito pubblico, materie interconnesse con la politica finanziaria ed
economica dello Stato. L'eventuale esigenza di riservatezza, in tali
casi, e' connessa alla necessita' di evitare che la conoscenza di
taluni documenti possa creare situazioni di vantaggio a favore di
alcuni o causare turbamenti dei mercati finanziari; a tale proposito
si ricorda che la manipolazione dei mercati, anche finanziari, e'
condotta illecita disciplinata dal codice penale (art. 501 reato di
aggiotaggio) e dal codice civile (art. 2637).
Il nucleo degli interessi sottesi a tale limitazione all'accesso
assurge a carattere costituzionale e sovranazionale: infatti gli
equilibri di finanza pubblica della Repubblica, in tutte le sue
componenti ai sensi dell'art. 114 della Costituzione, sono tutelati
dagli articoli 81, 97, 117 commi 2 e 3 e 119 Costituzione, ove,
peraltro, sono espressamente indicati le regioni e gli enti
territoriali; contestualmente alla crescita dell'Europa quale entita'
volta anche all'armonizzazione ed al coordinamento delle politiche
finanziarie, il concetto di equilibrio di finanza pubblica si e'
evoluto, con la codificazione in sede di Trattato, del concetto di
stabilita' economica-finanziaria, rispetto al quale lo Stato ha
poteri di disciplina generale e di coordinamento.
Nel concetto di politica economica rientrano le scelte di bilancio,
gli atti relativi al fabbisogno del bilancio dello Stato, alla
politica fiscale ed all'emissione dei titoli di debito pubblico.
Nel concetto di stabilita' finanziaria rientra la gestione delle
finanze pubbliche, la sostenibilita' del debito pubblico, la
capitalizzazione delle istituzioni finanziarie; andra' prestata
particolare attenzione quindi, a tutte le informazioni (precipuamente
in possesso di Banca d'Italia, Mef, Consob, Isvap) per la
salvaguardia della stabilita' del sistema finanziario italiano, la
prevenzione e la gestione delle crisi finanziarie con potenziale
effetto di natura sistemica, incluse quelle con ripercussioni
rilevanti in altri paesi, attinenti a singole banche o imprese
assicurative, gruppi bancari o assicurativi, conglomerati finanziari
o altre istituzioni finanziarie in grado di avere effetti di contagio
sul sistema finanziario italiano.
7.6. Conduzioni di indagini sui reati e loro perseguimento.
L'interesse pubblico sotteso alla conduzione di indagini sui reati
e il loro perseguimento e' strettamente connesso alla sicurezza e
all'ordine pubblico e all'esercizio di attivita' giudiziaria. Quanto
alla sicurezza e all'ordine pubblico si rinvia a quanto indicato al §
7.1.
Con riferimento alle possibili sovrapposizioni con l'esercizio
dell'attivita' giudiziaria, occorre chiarire che l'accesso
generalizzato riguarda, atti, dati e informazioni che siano
riconducibili a un'attivita' amministrativa, in senso oggettivo e
funzionale.
Esulano, pertanto, dall'accesso generalizzato gli atti giudiziari,
cioe' gli atti processuali o quelli che siano espressione della
funzione giurisdizionale, ancorche' non immediatamente collegati a
provvedimenti che siano espressione dello «ius dicere», purche'
intimamente e strumentalmente connessi a questi ultimi. L'accesso e i
limiti alla conoscenza degli atti giudiziari, ovvero di tutti gli
atti che sono espressione della funzione giurisdizionale, anche se
acquisiti in un procedimento amministrativo, sono infatti
disciplinati da regole autonome previste dai rispettivi codici di
rito. Si consideri, al riguardo, la speciale disciplina del segreto
istruttorio, ai sensi dell'art. 329 codice di procedura penale; il
divieto di pubblicazione di atti (art. 114 codice di procedura
penale) e il rilascio di copia di atti del procedimento a chiunque vi
abbia interesse, previa autorizzazione del pubblico ministero o del
giudice che procede (art. 116 codice di procedura penale). Per i
giudizi civili, ad esempio, l'art. 76 disp. att. codice di procedura
penale, che stabilisce che le parti e i loro difensori possono
esaminare gli atti e i documenti inseriti nel fascicolo d'ufficio e
in quelli delle altre parti e ottenere copia dal cancelliere;
pertanto l'accesso e' consentito solo alle parti e ai loro difensori.
Per le procedure concorsuali la legge fallimentare che riconosce al
comitato dei creditori e al fallito il diritto di prendere visione di
ogni atto contenuto nel fascicolo, mentre per gli altri creditori e i
terzi l'accesso e' consentito purche' gli stessi abbiano un interesse
specifico e attuale, previa autorizzazione del giudice delegato,
sentito il curatore (regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 90).
La possibilita' di consentire l'accesso alla documentazione
inerente le indagini sui reati e sul loro perseguimento senza che
cio' comporti un pregiudizio al corretto svolgimento delle stesse va
valutata in relazione alla peculiarita' della fattispecie e dello
stato del procedimento penale.
In merito all'accesso a documenti detenuti dalle amministrazioni
che siano afferenti a un procedimento penale, occorre considerare che
potrebbe non esservi una preclusione automatica e assoluta alla loro
conoscibilita' e che l'esistenza di un'indagine penale non e' di per
se' causa ostativa all'accesso a documenti che siano confluiti nel
fascicolo del procedimento penale o che in qualsiasi modo possano
risultare connessi con i fatti oggetto di indagine. Resta, comunque,
ferma la disciplina in materia di tutela dei dati personali e quanto
previsto dalle presenti linee guida ai §§ 6.2.1 e 8.1. Al riguardo,
si fa presente che, secondo un prevalente orientamento
giurisprudenziale, non ogni denuncia di reato presentata dalla
pubblica amministrazione all'autorita' giudiziaria costituisce atto
coperto da segreto istruttorio penale e come tale sottratto
all'accesso; laddove, infatti, la denuncia sia riconducibile
all'esercizio delle istituzionali funzioni amministrative, l'atto non
ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 329 codice di procedura
penale e non puo' ritenersi coperto dal segreto istruttorio.
Diversamente, se la pubblica amministrazione trasmette all'autorita'
giudiziaria una notizia di reato nell'esercizio di funzioni di
polizia giudiziaria specificamente attribuite dall'ordinamento, si e'
in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria,
che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi
dell'art. 329 codice di procedura penale (Consiglio di Stato, sezione
VI, 29 gennaio 2013, n. 547).
7.7. Regolare svolgimento di attivita' ispettive.
L'attivita' ispettiva e' preordinata ad acquisire elementi
conoscitivi necessari per lo svolgimento delle funzioni di competenza
delle pubbliche amministrazioni.
Le attivita' ispettive, che, come chiarito dalla Corte
costituzionale, rappresentano la piu' rilevante modalita' di
svolgimento dell'attivita' di vigilanza, possono essere disposte a
fini generalmente conoscitivi, ovvero al fine di acquisire dati
conoscitivi strettamente connessi alla valutazione dell'interesse
pubblico all'interno di un procedimento volto all'adozione di un atto
amministrativo.
Solo nei casi di stretta strumentalita' della attivita' ispettive
rispetto all'adozione di un provvedimento amministrativo conclusivo
del procedimento principale, in linea generale l'accessibilita' ai
documenti ispettivi puo' concretizzarsi solo dopo che gli atti
conclusivi del procedimento abbiano assunto il carattere di
definitivita'. Ne consegue che le restrizioni all'accesso si
applicano di norma unicamente per il periodo nel quale la protezione
e' giustificata dall'esigenza di non compromettere la decisione
finale da valutarsi anche in relazione alla necessita' di non
pregiudicare attivita' ispettive collegate a quelle oggetto
dell'accesso o quelle, ad esse connesse, che l'amministrazione abbia
gia' programmato di realizzare. In questi casi, le amministrazioni
possono fare uso del potere di differimento dell'accesso.
Limitazioni all'accesso nella fase endoprocedimentale ispettiva,
che possono essere motivate dall'evitare il pregiudizio al regolare
svolgimento della stessa, possono riguardare a mero titolo di esempio
le notizie sulla programmazione dell'attivita' di vigilanza, sulle
modalita' e i tempi del suo svolgimento, le indagini sull'attivita'
degli uffici, dei singoli dipendenti, o sull'attivita' di enti
pubblici e privati su cui l'amministrazione esercita forme di
vigilanza. Cio' vale sia per le richieste e le indagini condotte
d'ufficio, sia per quelle avviate su segnalazione di privati, di
organizzazioni di categoria o sindacali e similari. Sono
riconducibili alle limitazioni soprarichiamate anche le attivita'
ispettive presso istituti di patronato, enti previdenziali e
assistenziali, anche in sedi estere.
Le attivita' ispettive disposte e realizzate al di fuori di uno
stretto collegamento con un determinato procedimento amministrativo,
possono porre esigenze di tutela in caso di accesso generalizzato
diverse dalle prime. L'eventuale differimento, quindi, non sara'
funzionale a garantire la riservatezza nel procedimento, ma ad altre
esigenze di riservatezza dei dati raccolti, che ne sconsigliano la
diffusione.
Essendo l'attivita' ispettiva di carattere trasversale rispetto
alle attivita' svolte dalle pubbliche amministrazioni e dai soggetti
tenuti a garantire l'accesso generalizzato, occorre anche porre in
evidenza le possibili ricadute che l'accesso anche differito alle
attivita' ispettive puo' comportare rispetto alla tutela degli altri
interessi protetti nella stessa norma sull'accesso generalizzato Si
considerino, a mero titolo di esempio e sempre fatta salva la
necessita' di una attenta valutazione nel caso specifico, i documenti
relativi all'attivita' ispettiva dalla cui diffusione possa comunque
derivare pregiudizio alla prevenzione e repressione della
criminalita' nei settori di competenza anche attraverso la conoscenza
delle tecniche informative ed operative nonche' degli atti di
organizzazione interna, quando questa possa pregiudicare le singole
attivita' di indagine; a documenti relativi ad attivita' ispettiva la
cui diffusione puo' pregiudicare l'attivita' di organismi nazionali
ed esteri, ovvero incidere sulla correttezza delle relazioni
internazionali; a documenti acquisiti nel corso di attivita'
ispettive la cui diffusione potrebbe ledere la proprieta'
intellettuale, il diritto di autore o segreti commerciali di soggetti
pubblici o privati. Ancora, laddove l'attivita' ispettiva possa
comportare l'acquisizione di documentazione processuale anche penale,
la richiesta di accesso generalizzato potra' trovare accoglimento
purche' non comporti, tra gli altri, un pregiudizio al corretto
svolgimento dell'attivita' di indagine (cfr. §7.6).
8. I limiti (esclusioni relative o qualificate) al diritto di accesso
generalizzato derivanti dalla tutela di interessi privati.
Il decreto trasparenza ha previsto, all'art. 5-bis, comma 2, che
l'accesso generalizzato e' rifiutato se il diniego e' necessario per
evitare il pregiudizio concreto alla tutela degli interessi privati
specificamente indicati dalla norma e cioe':
a) protezione dei dati personali;
b) liberta' e segretezza della corrispondenza;
c) interessi economici e commerciali di una persona fisica o
giuridica, ivi compresi proprieta' intellettuale, diritto d'autore e
segreti commerciali.
In questo paragrafo si riportano le linee guida per la corretta
applicazione di tale disposizione.
8.1. I limiti derivanti dalla protezione dei dati personali.
L'art. 5-bis, comma 2, lett. a), del decreto legislativo n. 33/2013
prevede che l'accesso generalizzato deve essere rifiutato laddove
possa recare un pregiudizio concreto «alla protezione dei dati
personali, in conformita' con la disciplina legislativa in materia».
Occorre in primo luogo rilevare che per «dato personale» si intende
«qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o
identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a
qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di
identificazione personale» (art. 4, comma 1, lett. b, del Codice in
materia di protezione dei dati personali - decreto legislativo 30
giugno 2003, n. 196, di seguito «Codice»). Le informazioni riferite a
persone giuridiche, enti e associazioni non rientrano, quindi, in
tale nozione (4) .
In proposito, con riferimento alle istanze di accesso generalizzato
aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati
personali, l'ente destinatario dell'istanza deve valutare, nel
fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se
la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto
arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei
dati personali, in conformita' alla disciplina legislativa in
materia. La ritenuta sussistenza di tale pregiudizio comporta il
rigetto dell'istanza, a meno che non si consideri di poterla
accogliere, oscurando i dati personali eventualmente presenti e le
altre informazioni che possono consentire l'identificazione, anche
indiretta, del soggetto interessato.
In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le
motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere
obbligatoriamente interpellato dall'ente destinatario della richiesta
di accesso generalizzato, ai sensi dell'art. 5, comma 5, del decreto
legislativo n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice
della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione
pero' spetta all'ente e va condotta anche in caso di silenzio del
controinteressato, tenendo, altresi', in considerazione gli altri
elementi illustrati di seguito.
La disciplina in materia di protezione dei dati personali prevede
che ogni trattamento - quindi anche una comunicazione di dati
personali a un terzo tramite l'accesso generalizzato - deve essere
effettuato «nel rispetto dei diritti e delle liberta' fondamentali,
nonche' della dignita' dell'interessato, con particolare riferimento
alla riservatezza, all'identita' personale [...]», ivi inclusi il
diritto alla reputazione, all'immagine, al nome, all'oblio (5) ,
nonche' i diritti inviolabili della persona di cui agli articoli 2 e
3 della Costituzione. Nel quadro descritto, anche le comunicazioni di
dati personali nell'ambito del procedimento di accesso generalizzato
non devono determinare un'interferenza ingiustificata e
sproporzionata nei diritti e liberta' delle persone cui si
riferiscono tali dati ai sensi dell'art. 8 della Convenzione europea
per la salvaguardai dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, dell'art. 8 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.
Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione
dei dati personali da parte dell'art. 5-bis, comma 2, lett. a), del
decreto legislativo n. 33/2013 comporta, quindi, che nella
valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresi',
riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a
quelli di necessita', proporzionalita', pertinenza e non eccedenza,
in conformita' alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea
(6) , del Consiglio di Stato (7) , nonche' al nuovo quadro normativo
in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n.
679/2016 (8) .
In attuazione dei predetti principi, il soggetto destinatario
dell'istanza, nel dare riscontro alla richiesta di accesso
generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalita' meno
pregiudizievoli per i diritti dell'interessato, privilegiando
l'ostensione di documenti con l'omissione dei «dati personali» in
esso presenti, laddove l'esigenza informativa, alla base dell'accesso
generalizzato, possa essere raggiunta senza implicare il trattamento
dei dati personali. In tal modo, tra l'altro, si soddisfa anche la
finalita' di rendere piu' celere il procedimento relativo alla
richiesta di accesso generalizzato, potendo accogliere l'istanza
senza dover attivare l'onerosa procedura di coinvolgimento del
soggetto «controinteressato» (art. 5, comma 5, del decreto
legislativo n. 33/2013). Al riguardo, deve essere ancora evidenziato
che l'accesso generalizzato e' servente rispetto alla conoscenza di
dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme
diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la
partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del decreto
legislativo n. 33/2013). Di conseguenza, quando l'oggetto della
richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni
relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non
necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni
personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate,
eccedenti e non pertinenti, l'ente destinatario della richiesta
dovrebbe accordare l'accesso parziale ai documenti, oscurando i dati
personali ivi presenti (9) .
Ai fini della valutazione del pregiudizio concreto, vanno prese in
considerazione le conseguenze - anche legate alla sfera morale,
relazionale e sociale - che potrebbero derivare all'interessato (o ad
altre persone alle quali esso e' legato da un vincolo affettivo)
dalla conoscibilita', da parte di chiunque, del dato o del documento
richiesto, tenuto conto delle implicazioni derivanti dalla previsione
di cui all'art. 3, comma 1, del decreto legislativo n. 33/2013, in
base alla quale i dati e i documenti forniti al richiedente tramite
l'accesso generalizzato sono considerati come «pubblici», sebbene il
loro ulteriore trattamento vada in ogni caso effettuato nel rispetto
dei limiti derivanti dalla normativa in materia di protezione dei
dati personali (art. 7 del decreto legislativo n. 33/2013). Tali
conseguenze potrebbero riguardare, ad esempio, future azioni da parte
di terzi nei confronti dell'interessato, o situazioni che potrebbero
determinare l'estromissione o la discriminazione dello stesso
individuo, oppure altri svantaggi personali e/o sociali (10) . In
questo quadro, puo' essere valutata, ad esempio, l'eventualita' che
l'interessato possa essere esposto a minacce, intimidazioni,
ritorsioni o turbative al regolare svolgimento delle funzioni
pubbliche o delle attivita' di pubblico interesse esercitate, che
potrebbero derivare, a seconda delle particolari circostanze del
caso, dalla conoscibilita' di determinati dati (11) . Analogamente,
vanno tenuti in debito conto i casi in cui la conoscibilita' di
determinati dati personali da parte di chiunque possa favorire il
verificarsi di eventuali furti di identita' o di creazione di
identita' fittizie attraverso le quali esercitare attivita'
fraudolente (12) . Nel valutare l'impatto nei riguardi
dell'interessato, vanno tenute in debito conto anche le ragionevoli
aspettative di quest'ultimo riguardo al trattamento dei propri dati
personali al momento in cui questi sono stati raccolti, ad esempio
nel caso in cui le predette conseguenze non erano prevedibili al
momento della raccolta dei dati.
Per verificare l'impatto sfavorevole che potrebbe derivare
all'interessato dalla conoscibilita' da parte di chiunque delle
informazioni richieste, l'ente destinatario della richiesta di
accesso generalizzato deve far riferimento a diversi parametri, tra i
quali, anche la natura dei dati personali oggetto della richiesta di
accesso o contenuti nei documenti ai quali di chiede di accedere,
nonche' il ruolo ricoperto nella vita pubblica, la funzione pubblica
esercitata o l'attivita' di pubblico interesse svolta dalla persona
cui si riferiscono i predetti dati.
Riguardo al primo profilo, la presenza di dati sensibili (13) e/o
giudiziari (14) puo' rappresentare un indice della sussistenza del
predetto pregiudizio, laddove la conoscenza da parte di chiunque che
deriverebbe dall'ostensione di tali informazioni - anche in contesti
diversi (familiari e/o sociali) - possa essere fonte di
discriminazione o foriera di rischi specifici per l'interessato (15)
. In linea di principio, quindi, andrebbe rifiutato l'accesso
generalizzato a tali informazioni, potendo invece valutare
diversamente, caso per caso, situazioni particolari quali, ad
esempio, quelle in cui le predette informazioni siano state
deliberatamente rese note dagli interessati, anche attraverso loro
comportamenti in pubblico (16) .
Analoghe considerazioni sull'esistenza del pregiudizio concreto
possono essere fatte per quelle categorie di dati personali che, pur
non rientrando nella definizione di dati sensibili e giudiziari,
richiedono una specifica protezione quando dal loro utilizzo, in
relazione alla natura dei dati o alle modalita' del trattamento o
agli effetti che puo' determinare, possano derivare rischi specifici
per i diritti e le liberta' fondamentali degli interessati (si pensi,
ad esempio, ai dati genetici, biometrici, di profilazione, sulla
localizzazione o sulla solvibilita' economica, di cui agli articoli
17 e 37 del Codice).
Tra gli altri fattori da tenere in considerazione ai fini della
valutazione della sussistenza del pregiudizio in esame, merita
rilievo anche la circostanza che la richiesta di accesso
generalizzato riguardi dati o documenti contenenti dati personali di
soggetti minori, la cui conoscenza puo' ostacolare il libero sviluppo
della loro personalita', in considerazione della particolare tutela
dovuta alle fasce deboli (17) .
Riguardo al secondo profilo, va considerato altresi' che la
sussistenza di un pregiudizio concreto alla protezione dei dati
personali puo' verificarsi con piu' probabilita' per talune
particolari informazioni - come ad esempio situazioni personali,
familiari, professionali, patrimoniali - di persone fisiche
destinatarie dell'attivita' amministrativa o intervenute a vario
titolo nella stessa e che, quindi, non ricoprono necessariamente un
ruolo nella vita pubblica o non esercitano funzioni pubbliche o
attivita' di pubblico interesse (18) . Cio' anche pensando, come gia'
visto, alle ragionevoli aspettative di confidenzialita' degli
interessati riguardo a talune informazioni in possesso dei soggetti
destinatari delle istanze di accesso generalizzato o la non
prevedibilita' delle conseguenze derivanti a questi ultimi dalla
conoscibilita' da parte di chiunque di tali dati. Tale ragionevole
aspettativa di confidenzialita' e' un elemento che va valutato in
ordine a richieste di accesso generalizzato che possono coinvolgere
dati personali riferiti a lavoratori o a altri soggetti impiegati a
vario titolo presso l'ente destinatario della predetta istanza (19) .
8.2. Liberta' e segretezza della corrispondenza.
L'accesso generalizzato e' rifiutato se il diniego e' necessario
per evitare un pregiudizio concreto alla tutela della «liberta' e la
segretezza della corrispondenza» (art. 5, comma 2-bis, decreto
legislativo n. 33/2013).
Si tratta di una esclusione diretta a garantire la liberta'
costituzionalmente tutelata dall'art. 15 della Costituzione che
prevede espressamente come «La liberta' e la segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono
inviolabili. La loro limitazione puo' avvenire soltanto per atto
motivato dell'autorita' giudiziaria con le garanzie stabilite dalla
legge» (20) .
Tale tutela - che si estende non solo alle persone fisiche, ma
anche alle persone giuridiche, enti, associazioni, comitati ecc. -
copre le comunicazioni che hanno carattere confidenziale o si
riferiscono alla intimita' della vita privata (21) ed e' volta a
garantire non solo la segretezza del contenuto della corrispondenza
fra soggetti predeterminati, ma anche la piu' ampia liberta' di
comunicare reciprocamente, che verrebbe pregiudicata dalla
possibilita' che soggetti diversi dai destinatari individuati dal
mittente possano prendere conoscenza del contenuto della relativa
corrispondenza.
Tenuto conto che «la stretta attinenza della liberta' e della
segretezza della comunicazione al nucleo essenziale dei valori della
personalita' [...] comporta un particolare vincolo interpretativo,
diretto a conferire a quella liberta', per quanto possibile, un
significato espansivo» (22) , la nozione di corrispondenza va intesa
in senso estensivo a prescindere dal mezzo di trasmissione
utilizzato, stante la diffusione delle nuove tecnologie della
comunicazione.
Tale interpretazione e' suffragata anche dalle norme penali a
tutela dell'inviolabilita' dei segreti che considerano come
«corrispondenza» non solo quella epistolare (23) , ma anche quella
telegrafica, telefonica, informatica o telematica (24) , ovvero
quella effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza
(art. 616, comma 4, codice penale) (25) .
La predetta nozione di corrispondenza comprende, inoltre, sia il
contenuto del messaggio, che gli eventuali file allegati, nonche' i
dati esteriori della comunicazione, quali, ad esempio, l'identita'
del mittente e del destinatario, l'oggetto, l'ora e la data di
spedizione (26) .
Cio' premesso occorre precisare che, ai fini delle valutazioni in
ordine all'individuazione dei casi in cui il diniego all'accesso
generalizzato e' necessario per evitare un pregiudizio concreto alla
tutela della «liberta' e la segretezza della corrispondenza», l'ente
destinatario dell'istanza di accesso generalizzato dovra' tenere in
considerazione la natura della stessa, le intenzioni dei soggetti
coinvolti nello scambio della corrispondenza e la legittima
aspettativa di confidenzialita' degli interessati ivi compresi
eventuali soggetti terzi citati all'interno della comunicazione.
In questa valutazione, poiche' nel contesto dello svolgimento delle
attivita' amministrative e di pubblico interesse degli enti
destinatari delle richieste di accesso generalizzato, l'utilizzo
della corrispondenza (posta, e-mail, fax, ecc.) costituisce la
modalita' ordinaria di comunicazione, non solo tra i diversi enti, ma
anche fra questi e i terzi, per la corretta applicazione del limite
previsto dall'art. 5, comma 2-bis, decreto legislativo n. 33/2013 non
si dovra' necessariamente escludere l'accesso a tutte queste
comunicazioni ma soltanto a quelle che, secondo una verifica da
operare caso per caso, abbiano effettivamente un carattere
confidenziale e privato.
Tali caratteristiche, ad esempio, possono essere rinvenute nel caso
in cui venga utilizzato l'indirizzo di posta elettronica individuale
fornito al personale dall'ente presso il quale svolge la propria
attivita' lavorativa, allorquando l'individualita' dell'indirizzo
e-mail attribuito al lavoratore e la sua veste esteriore, o altre
circostanze del caso, possano essere ritenute tali da determinare una
legittima aspettativa di confidenzialita' - del mittente, del
destinatario o di terzi - rispetto a talune forme di comunicazione
(estranee o meno all'attivita' lavorativa) (27) .
8.3. Interessi economici e commerciali di una persona fisica o
giuridica, ivi compresi proprieta' intellettuale, diritto d'autore e
segreti commerciali.
La previsione dell'art. 5-bis comma 2 lett. c) del decreto
trasparenza include nella generica definizione di «interessi
economici e commerciali», tre specifici ambiti tutelati
dall'ordinamento e tutti collegati con l'interesse generale di
garantire il buon funzionamento delle regole del mercato e della
libera concorrenza.
Il termine «proprieta' intellettuale» indica un sistema di tutela
giuridica - che si basa sul riconoscimento di diritti esclusivi - di
beni immateriali, ossia le creazioni intellettuali, aventi anche
rilevanza economica: si tratta dei frutti dell'attivita' creativa e
inventiva umana come, ad esempio, le opere artistiche e letterarie,
le invenzioni industriali e i modelli di utilita', il design, i
marchi. Al concetto di proprieta' intellettuale fanno capo le tre
grandi aree del diritto d'autore, del diritto dei brevetti e del
diritto dei marchi, questi ultimi ricompresi nel piu' ampio concetto
di proprieta' industriale.
Il diritto d'autore tutela le opere dell'ingegno di carattere
creativo riguardanti le scienze, la letteratura, la musica, le arti
figurative, l'architettura, il teatro, la cinematografia, la
radiodiffusione e, da ultimo, i programmi per elaboratore e le banche
dati, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. La tutela
autoriale non soggiace ad alcun onere di deposito, come invece si
richiede per le invenzioni industriali. Il contenuto del diritto
d'autore si articola in diritto morale e diritto patrimoniale
d'autore, disciplinati entrambi dalla legge n. 633/1941 e successive
modifiche e integrazioni (da ultimo, la legge n. 208/2015 ed il
decreto legislativo n. 8/2016); la tutela dei diritti d'autore
rientra fra le attivita' della SIAE, ed e' stata oggetto di una serie
di convenzioni internazionali, volte a conseguire un regolamento
uniforme in materia. L'Unione europea conduce da diversi anni una
politica attiva nel campo della proprieta' intellettuale finalizzata
all'armonizzazione delle legislazioni nazionali: numerosissime le
convenzioni e le direttive in materia.
Il diritto di proprieta' intellettuale (diritto d'autore) e quello
di proprieta' industriale (brevetti, know-how, marchi e modelli) e
costituiscono risorse fondamentali per qualunque impresa.
Il tema del segreto industriale e' spesso strettamente collegato
con quello del segreto commerciale dal quale non sempre e' nettamente
distinguibile, sia perche' simili sono i problemi che li coinvolgono,
sia perche' la disciplina ad essi applicabile e' comune: infatti,
possono essere presenti, nel know-how specifico dell'impresa, aspetti
inventivi, tutelabili anche come brevetti. L'idea innovativa puo'
riguardare le diverse fasi dell'attivita' dell'impresa, la produzione
industriale (per esempio un nuovo tipo di procedimento di
fabbricazione che consenta l'uso di un prodotto preesistente ma a
costi molto inferiori), l'organizzazione aziendale, il modo di
effettuare la commercializzazione di un bene o di un servizio e cosi'
via. E' chiaro che l'imprenditore ha interesse non solo ad innovare
ma anche a mantenere in suo possesso tale innovazione ossia ad
evitare che imprese concorrenti possano copiare la sua invenzione.
Egli puo' assicurarsene l'esclusiva attraverso lo speciale strumento
del brevetto industriale o lasciare che la sua invenzione rimanga
segreta, magari per un certo lasso di tempo (segreto aziendale).
Costituiscono oggetto di tutela (segreti commerciali) le
informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese
quelle commerciali, quelle relative all'organizzazione, quelle
finanziarie, ossia il know-how aziendale, soggette al legittimo
controllo del detentore, ove tali informazioni siano segrete, nel
senso che non siano, nel loro insieme o nella precisa configurazione
e combinazione dei loro elementi, generalmente note o facilmente
accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; abbiano
valore economico in quanto segrete; siano sottoposte, da parte delle
persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da
ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete; riguardino
dati relativi a ricerche, prove o altri dati segreti, la cui
elaborazione comporti un considerevole impegno ed alla cui
presentazione sia subordinata l'autorizzazione dell'immissione in
commercio di prodotti chimici, farmaceutici o agricoli implicanti
l'uso di sostanze chimiche.
Con la recente direttiva UE 2016/943 dell'8 giugno 2016, sono state
emanate disposizioni sulla protezione del know-how riservato e delle
informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro
l'acquisizione, l'utilizzo e la divulgazione illeciti. La direttiva
e' volta a garantire il buon funzionamento del mercato interno, e a
svolgere un effetto deterrente contro la divulgazione illecita di
segreti commerciali, senza minare i diritti e le liberta'
fondamentali o l'interesse pubblico, in particolare la pubblica
sicurezza, la tutela dei consumatori, la sanita' pubblica, la tutela
dell'ambiente e la mobilita' dei lavoratori.
9. Decorrenza della disciplina e aggiornamento delle linee guida.
Secondo quanto previsto nelle presenti linee guida, a partire dal
23 dicembre 2016, data stabilita da legislatore, deve essere data
immediata applicazione all'istituto dell'accesso generalizzato, con
la valutazione caso per caso delle richieste presentate.
Da cio' discende l'opportunita' che:
a) le amministrazioni adottino nel piu' breve tempo possibile
soluzioni organizzative come indicato al § 3.2. al fine di coordinare
la coerenza delle risposte sui diversi tipi di accesso;
b) le amministrazioni adottino una disciplina interna sugli aspetti
procedimentali per esercitare l'accesso con i contenuti di cui al §
3.1.;
c) sia istituito presso ogni amministrazione un registro delle
richieste di accesso presentate (per tutte le tipologie di accesso).
Le presenti linee guida costituiscono una prima individuazione
delle esclusioni e dei limiti all'accesso generalizzato. Una volta
emanate, l'Autorita', ha intenzione di predisporre un monitoraggio
sulle decisioni delle amministrazioni sulle richieste di accesso
generalizzato; a tal fine l'Autorita' raccomanda la realizzazione di
una raccolta organizzata delle richieste di accesso, «cd. registro
degli accessi», che le amministrazioni e' auspicabile pubblichino sui
propri siti. Il registro contiene l'elenco delle richieste con
l'oggetto e la data e il relativo esito con la data della decisione
ed e' pubblicato, oscurando i dati personali eventualmente presenti,
e tenuto aggiornato almeno ogni sei mesi nella sezione
Amministrazione trasparente, «altri contenuti - accesso civico» del
sito web istituzionale. Oltre ad essere funzionale per il
monitoraggio che l'Autorita' intende svolgere sull'accesso
generalizzato, la pubblicazione del cd. registro degli accessi puo'
essere utile per le pubbliche amministrazioni che in questo modo
rendono noto su quali documenti, dati o informazioni e' stato
consentito l'accesso in una logica di semplificazione delle
attivita'.
Entro un anno si provvedera' ad un aggiornamento delle linee guida,
da adottarsi sempre d'intesa con il garante per la protezione dei
dati personali. L'aggiornamento della linee guida consentira' di
tenere conto delle prassi nel frattempo formatasi con le decisioni
delle amministrazioni, ovvero con le decisioni su eventuali ricorsi
amministrativi o giurisdizionali, e di selezionare le tecniche di
bilanciamento e le scelte concretamente operate che risulteranno piu'
coerenti rispetto alle indicazioni formulate nelle presenti linee
guida.
Tali linee guida provvederanno ad una piu' precisa individuazione
delle esclusioni disposte dalla legge e alla precisazione degli
interessi, pubblici e privati, meritevoli di tutela in caso di
accesso generalizzato, cosi' come elencati ai commi 1 e 2 dell'art.
5-bis del decreto legislativo n. 33. Qualora nel frattempo fosse
adottato il regolamento governativo previsto dal comma 6 dell'art. 24
della legge n. 241 del 1990, finalizzato alla individuazione di
esclusioni dall'accesso documentale, esso sara' opportunamente
considerato in sede di redazione delle nuove linee guida, ai fini di
una migliore precisazione di tali interessi.
Roma, 28 dicembre 2016
Il Presidente: Cantone
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 dicembre
2016.
Il segretario: Esposito
(1) Cfr. Parere C. di S. 18 febbraio 2016, par. 11.3.
(2) Cfr. articoli 33 ss. del decreto del Presidente della Repubblica
n. 223/1989 [sono accessibili da chiunque, ad eccezione degli
estratti per copia integrale]; articoli 106 ss. del decreto del
Presidente della Repubblica n. 396/2000.
(3) Cfr. provvedimento del garante per la protezione dei dati
personali del 18 febbraio 2010, in www.gpdp.it, doc. web n.
1705106.
(4) Cfr. art. 40, comma 2, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201,
convertito con modificazioni in legge 22 dicembre 2011, n. 214.
(5) Cfr. art. 17, nonche' consideranda numeri 65 e 66 del regolamento
(UE) n. 679/2016 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27
aprile 2016 relativo alla protezione delle persone fisiche con
riguardo al trattamento dei dati personali, nonche' alla libera
circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE.
(6) Corte di giustizia (Grande sezione), 29 giugno 2010, procedimento
C‑28/08 P, Bavarian Lager c. Commissione europea.
(7) Consiglio di Stato, 12 agosto 2016, n. 3631.
(8) Cfr., in particolare, considerando n. 154 e articoli 5 e 86.
(9) Si pensi, ad esempio, a dati di persone fisiche quali, fra
l'altro, la data di nascita, il codice fiscale, il domicilio o
l'indirizzo di residenza, i recapiti telefonici o di posta
elettronica personali, l'ISEE o la relativa fascia, i dati
bancari, ecc.
(10) Cfr. Gruppo art. 29, Opinion 03/2013 on purpose limitation,
http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documenta
tion/opinion-recommendation/files/2013/wp203_en. pdf, p. 25).
(11) Si pensi, ad esempio, ai nominativi del personale ispettivo, o
di quello coinvolto in attivita' istruttorie relative a materie
di particolare delicatezza, oppure ancora ai dati relativi agli
autori di segnalazioni ed esposti.
(12) Si pensi, ad esempio, all'indiscriminata circolazione delle
firme autografe, dei dati contenuti nel cedolino dello stipendio
che sono utili per accedere a prestiti e finanziamenti, oppure
ad alcune informazioni contenute nelle dichiarazioni dei redditi
che sono richieste ai fini del rilascio delle credenziali di
accesso a servizi fiscali telematici quali la dichiarazione dei
redditi precompilata.
(13) Ai sensi del decreto legislativo n. 196/2003, «dati sensibili»
sono « i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed
etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere,
le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati,
associazioni od organizzazioni a carattere religioso,
filosofico, politico o sindacale, nonche' i dati personali
idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale» (art.
4, comma 1, lett. d).
(14) Ai sensi del decreto legislativo n. 196/2003 «dati giudiziari»
sono «i dati personali idonei a rivelare provvedimenti di cui
all'art. 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del
decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n.
313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle
sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi
carichi pendenti, o la qualita' di imputato o di indagato ai
sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale»
(art. 4, comma 1, lett. e).
(15) Cfr. Parere del garante per la protezione dei dati personali del
3 marzo 2016 n. 92, in www.gpdp.it, doc. web n. 4772830; nonche'
Relazione illustrativa al decreto legislativo recante revisione
e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione
della corruzione pubblicita' e trasparenza, correttivo della
legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo
2013, n. 33, ai sensi dell'art. 7 della legge 7 agosto 2015, n.
124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni
pubbliche, in
http://www.funzionepubblica.gov.it/sites/funzionepubblica.gov.it
/files/Decreto_legislativo_trasparenza.pdf.
(16) Vedi, ad esempio, il caso delle cariche dirigenziali di partiti,
sindacati, associazioni o organizzazioni a carattere religioso,
politico o sindacale.
(17) Cfr. documenti citati supra in nota 12.
(18) In questo senso, puo' al contrario ritenersi che, in generale e
salvo ogni diversa valutazione nel caso concreto, anche in
ragione del contenuto dell'atto, sulla base dei parametri
illustrati nelle presenti linee guida, non osti in linea di
principio all'ostensione di un documento la sola presenza, sullo
stesso, dell'indicazione nominativa del funzionario o del
dirigente che l'ha adottato, essendo la conoscibilita' esterna
di questi dati personali normalmente connaturata allo
svolgimento della funzione pubblica di volta in volta
esercitata.
(19) Si pensi, ad esempio, a quelle particolari informazioni
contenute a vario titolo nel fascicolo personale del dipendente,
fra le quali anche quelle relative alla natura delle infermita'
e degli impedimenti personali o familiari che causino
l'astensione dal lavoro, nonche' alle componenti della
valutazione o alle notizie concernenti il rapporto di lavoro tra
il personale dipendente e l'amministrazione, idonee a rivelare
informazioni sensibili. Si pensi ancora alle informazioni
relative alla busta paga, ai dati fiscali, al salario, ecc. dei
soggetti interessati, in relazione alle quali andrebbe
privilegiata l'ostensione delle sole fasce o tabelle stipendiali
piuttosto che l'esatto ammontare, considerando che la conoscenza
dello stesso, o di dettagli relativi alla situazione
economico-patrimoniale, da parte di chiunque potrebbe
pregiudicare gli interessi del singolo, ad esempio, in eventuali
transazioni o trattative negoziali o legali.
(20) Cfr., altresi', l'art. 8 della Convenzione europea per la
salvaguardai dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, nonche' l'art. 7 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea.
(21) Cfr. art. 93, comma 1, della legge 22 aprile 1941, n. 633,
recante «Protezione del diritto d'autore e di altri diritti
connessi al suo esercizio».
(22) Corte costituzionale n. 81 dell'11 marzo 1993; cfr. anche, in
materia, tra le altre, le sentenze nn. 34 del 1973, 366 del
1991.
(23) Per la definizione di corrispondenza epistolare cfr. art. 24 del
decreto del Presidente della Repubblica 29 maggio 1982, n. 655
recante «Approvazione del regolamento di esecuzione dei libri I
e II del codice postale e delle telecomunicazioni (norme
generali e servizi delle corrispondenze e dei pacchi)».
(24) Cfr. art. 49 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 recante
«Codice dell'amministrazione digitale».
(25) Cfr. linee guida del garante per la protezione dei dati
personali per posta elettronica e internet del 1° marzo 2007, in
Gazzetta Ufficiale n. 58 del 10 marzo 2007 e in
http://www.gpdp.it/, doc. web 1387522. Cfr. anche Provvedimenti
del garante per la protezione dei dati personali del 6 maggio
2013, doc. web n. 2411368; del 24 maggio 2007, doc. web n.
1419749.
(26) Cfr. anche linee guida del garante per la protezione dei dati
personali per posta elettronica e internet, cit. Cfr., altresi',
Corte costituzionale n. 81/1993, cit.
(27) Provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali
del 2 aprile 2008, doc. web n. 1519703; del 21 gennaio 2010,
doc. web n. 1701577.