Quesito del Ministero dell'interno in merito all'interpretazione
dell'art. 22 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni.
L'art. 22 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni, impone particolari limiti al diritto di accesso nei
pubblici appalti. La norma, in particolare, in deroga alla disciplina
generale relativa al procedimento amministrativo, vieta "di
comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi altro modo noto" gli
elenchi dei soggetti partecipanti alle gare. Il divieto e' disposto
con riferimento all'ambito "delle procedure di affidamento degli
appalti o delle concessioni" di cui alla legge stessa. Esso e', poi,
operante, quanto "all'elenco dei soggetti che hanno presentato
offerte nei pubblici incanti", fino a "prima della scadenza del
termine per la presentazione delle medesime".
Relativamente, invece, "all'elenco dei soggetti che hanno fatto
richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi
di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale che
precede la trattativa privata", il divieto opera fino alla
"comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o
concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato
per l'affidamento a trattativa privata".
La violazione del divieto e' sanzionata penalmente implicando per i
dipendenti che rivestono la qualita' di pubblici ufficiali ovvero di
incaricati di pubblico servizio la violazione dell'art. 326 del
codice penale.
La norma non presenta particolari difficolta' interpretative per
quanto riguarda l'ambito oggettivo e soggettivo di applicazione.
Quanto al primo profilo, in particolare, e' da ritenere che il
divieto imposto debba valere, oltre che per gli atti aventi natura
propriamente pubblicistica, cui di regola si riferisce il diritto di
accesso, anche per quelli di diritto privato delle amministrazioni
aggiudicatrici da ritenersi anch'essi accessibili ai sensi degli
articoli 22 e 23 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Cons. St.
sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82). Per il secondo profilo, poi, e' da
considerare che la disposizione - in quanto relativa, oltre che alle
amministrazioni aggiudicatrici, anche ad ogni "altro ente
aggiudicatore o realizzatore" - importa, coerentemente ad un recente
orientamento giurisprudenziale (Cons. St. sez. VI, 28 ottobre 1998,
n. 1478), un ampliamento dell'ambito soggettivo di applicazione della
legge n. 241/1990 indicata il cui art. 23 ne prevedeva l'applicazione
nei soli confronti dei concessionari dei pubblici servizi, oltre che
delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo e
degli enti pubblici.
Quanto alla ratio sottesa all'imposizione del divieto, e' da
ritenere che la stessa debba essere identificata nella necessita' di
salvaguardare l'effettivita' della libera concorrenza. E tanto in
considerazione del fatto che la genuinita' della concorrenza stessa
potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della
definizione della gara, dei nominativi dei partecipanti alla stessa.
Tale conoscenza potrebbe, infatti, suggerire accordi tra i candidati
intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o
minacce tra gli stessi al fine di limitarne la liberta' di
determinazione in ordine al contenuto delle offerte. Sicche', per i
pubblici incanti, "prima della scadenza del termine per la
presentazione" delle offerte stesse, gli elenchi dei soggetti
partecipanti alle gare devono restare inaccessibili. Scaduto il
termine indicato, non vi e' piu' ragione per mantenere il segreto,
dal momento che eventuali successivi accordi o pressioni tra i
partecipanti non possono avere alcuna rilevanza ai fini del relativo
contenuto non potendo le offerte essere piu' ritrattate.
Diversa, invece, e' la situazione per le procedure ristrette
caratterizzate da una fase di prequalificazione intesa a selezionare
i soggetti da invitare alla gara. Anche per tali ipotesi l'esigenza
di coerenza con la ratio sottostante alla limitazione temporale al
diritto di accesso avrebbe, in ipotesi, potuto consigliare il
mantenimento del segreto anche dopo la conclusione della fase di
prequalificazione e fino al momento della presentazione delle
offerte.
Il legislatore, tuttavia, ha ritenuto di disporre - come gia' in
precedenza indicato - che "l'elenco dei soggetti che hanno fatto
richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi
di licitazione privata, di appalto concorso o di gara informale che
precede la trattativa privata" non debba essere divulgato "prima
della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o
concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato
per l'affidamento della trattativa privata". Evidentemente, pertanto,
per una ritenuta impraticabilita' della opposta soluzione, ed anche
al fine di consentire la tutelabilita' degli interessi dei
richiedenti pretermessi, si e' stabilito che, per le procedure
ristrette, l'obbligo del segreto, a differenza di quanto previsto per
i pubblici incanti, viene meno nel momento dell'esaurimento della
fase di prequalificazione e quando, cioe', si e' provveduto alla
"comunicazione ufficiale" dei soggetti da invitare alla gara.
Resta, tuttavia, da stabilire quale sia il momento della
"comunicazione ufficiale" indicata, potendo lo stesso identificarsi
con quello della formazione dell'elenco delle ditte da invitare,
ovvero della approvazione di tale elenco, ovvero ancora, come sembra
preferibile ritenere in considerazione del dato testuale della norma,
con il momento della formale comunicazione degli inviti ai
partecipanti ammessi.
Roma, 22 maggio 2000
Il presidente: Garri
p. Il segretario: Esposito