In base a segnalazioni pervenute e relative a difficolta'
incontrate da promotori, ai sensi dell'art. 37-bis della
legge-quadro, ad ottenere l'asseverazione da parte degli istituti di
credito prevista dalla normativa vigente a corredo della proposta
presentata ad iniziativa del privato, il Consiglio ha preso in esame
le problematiche concernenti l'attuazione dell'istituto del project
financing, al fine di individuare l'esistenza o meno di cause di
remora alla diffusione di questo sistema di realizzazione delle opere
pubbliche, nonche' per verificare le concrete esigenze nel mercato
degli appalti con riferimento alle posizioni dei protagonisti della
finanza di progetto.
Stante il rilievo che riveste la questione ed il coinvolgimento
di molteplici interessi del settore degli appalti pubblici, in
conformita' a quanto disposto nel regolamento sul funzionamento
dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici, secondo il quale
ogni valutazione dei problemi e delle prassi va condotta in base agli
apporti delle amministrazioni ed enti rappresentativi di apparati e
interessi del settore dei lavori pubblici, e' stata convocata
un'audizione, tenutasi in data 4 maggio 2001.
Sono stati, poi, acquisiti memorie e documenti dei partecipanti
all'audizione e di quelli che ne avevano fatto riserva di
presentazione: Banca d'Italia, Unita' tecnica finanza di progetto,
Associazione bancaria italiana, Associazione nazionale costruttori
edili, Associazione grandi infrastrutture, Finpublic.
Sulla base di tutti questi elementi il Consiglio ha deliberato il
seguente atto.
Deve essere, preliminarmente, depurato l'ambito della
problematica emersa da questioni le quali hanno gia' trovato concorde
soluzione nella prospettazione degli enti ed associazioni
intervenuti. Cosi' e' a dire in ordine all'attuale opportunita' di
tenere separate le attivita' di asseverazione e di finanziamento.
Soprattutto e' da ritenere che talune questioni considerate molto
rilevanti si dimensionano nella loro effettiva portata. Cosi' e' in
ordine alla natura giuridica dell'asseverazione. L'Autorita'
nell'atto di regolazione n. 34/2000 ha posto in rilievo la rilevanza
pubblicistica dell'asseverazione stessa; al riguardo e' opportuno
evidenziare che detta rilevanza debba intendersi non come
attribuzione al sistema bancario di una nuova e differente posizione
giuridica, in quanto essa rimane, anche a seguito delle innovazioni
normative, una situazione giuridica di diritto privato afferente ad
un rapporto giuridico tra privati, cioe' tra l'istituto di credito ed
il soggetto promotore.
La rilevanza pubblicistica va intesa, invece, in relazione
all'importanza che l'attivita' dell'istituto di credito riveste per
l'operato della pubblica amministrazione in quanto quest'ultima trova
una conferma ovvero un supporto per le sue autonome valutazioni, come
previste nella procedura di finanza di progetto, nell'attestazione
professionalmente qualificata che l'istituto di credito rilascia
circa la correttezza del piano e la congruita' degli elementi che lo
compongono sotto il profilo economico-finanziario.
Cio' che invero e' da escludere e' che questa attivita' determini
un rapporto diretto tra amministrazione pubblica e sistema bancario,
in quanto l'amministrazione utilizza per una propria autonoma
valutazione le risultanze di un'attivita' di diritto privato posta in
essere dalle banche, che non per questo muta il proprio carattere
privatistico originario.
La rilevanza pubblicistica, pertanto, riguarda il fatto che
l'asseverazione e le relative attestazioni rese da un soggetto
privato nei confronti di altro soggetto privato costituiscono
elemento necessario perche' da parte della pubblica amministrazione
possa ritenersi ammissibile una procedura di finanza di progetto.
L'amministrazione infatti, pur nell'assoluta autonomia della
propria valutazione sulla proposta, assume le proprie determinazioni
senza rivalutare il contenuto dell'asseverazione, ma utilizzando la
stessa come uno degli elementi su cui basare le successive decisioni.
Peraltro, quali che possono essere le qualificazioni assegnate in
sede interpretativa ed anche qual che possa essere il contenuto di
clausole contenute in lettere di asseverazione, il problema, ove si
dovesse porre, troverebbe nella sede giudiziale quella della sua
naturale definizione, come e' fisiologico che avvenga ogni volta che
si tratti di valutare problemi di giurisdizione per fattispecie
inquadrabili in previsioni normative o di carattere privatistico o
con contenuto di diritto pubblico.
La maggior parte dei partecipanti all'audizione negli interventi
orali e negli atti scritti ha convenuto sul fatto che l'attivita' di
asseverazione non si sostanzia in una mera verifica di massima sulla
sostenibilita' delle proposte; ma che, al contrario, essa deve
attestare la correttezza del piano economico finanziario e la
congruita' delle relative poste utilizzate per la sua elaborazione.
Cosi', con diverse formulazioni, l'Unita' tecnica finanza di progetto
del Ministero del tesoro, l'Associazione nazionale costruttori edili,
l'Associazione imprese generali.
Tra l'altro troviamo affermato che l'attivita' di asseverazione
rappresenta un esame critico ed analitico del progetto in cui vengono
valutati gli aspetti legati alla fattibilita' dell'intervento, alla
sua remunerativita' ed alla capacita' di generare flussi di cassa
positivi. In altri termini, si tratta di assicurare, da parte
dell'asseverante, la "bancabilita'" dell'iniziativa ovvero la sua
proponibilita' alla comunita' dei finanziatori (AGI).
Si legge anche negli atti di intervento che l'asseverazione deve
consistere nell'attestazione da parte dell'istituto di credito della
correttezza della compilazione del piano e della congruita' delle
poste economico-finanziarie utilizzate nella sua elaborazione (ANCE).
La Banca d'Italia ha auspicato una soluzione volta a contemperare
le esigenze della pubblica amministrazione e del sistema bancario
ponendo soprattutto l'accento sui compiti che spettano alla pubblica
amministrazione, ma significativamente ha affermato "come l'utilizzo
del termine asseverazione, che richiama concetti non tipici del
diritto privato, non consente probabilmente di ridurre a una mera
attivita' di consulenza al promotore il compito delle banche,
conferendo piuttosto a quest'ultimo carattere di attestazione
qualificata".
L'Associazione bancaria italiana con successive comunicazioni e,
da ultimo, con nota del 15 giugno 2001 ha predisposto uno schema di
lettera di asseverazione che, a parte i presupposti enunciati, per i
quali valgono le iniziali argomentazioni del presente atto, sta a
dimostrare che la banca non si limita ad analisi formali (correttezza
matematica delle voci) ma e' chiamata ad effettuare valutazioni sugli
elementi economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari
(composizione delle fonti di finanziamento) contenuti nel piano
presentato dal promotore ed a verificarne l'equilibrio in relazione,
tra l'altro, ai flussi di cassa generati dal progetto. Soluzione
affermata come funzionale, a legislazione vigente, a rendere coerenti
le esigenze della pubblica amministrazione, soprattutto di quelle
meno organizzate per il coinvolgimento di capitali privati nel
finanziamento di infrastrutture e servizi pubblici, e l'attivita' del
sistema bancario.
L'ABI riconosce che occorrerebbe, perche' sia distinta
l'attivita' di consulenza alla pubblica amministrazione da quella al
promotore, una modifica dell'art. 37-bis della legge quadro.
Puo' convenirsi con le indicazioni dell'Associazione bancaria
italiana, circa l'ambito della valutazione economica e finanziaria
dei seguenti elementi, in ogni caso necessari:
prezzo che il promotore intende chiedere all'amministrazione
aggiudicatrice;
prezzo che il promotore intende corrispondere
all'amministrazione per la costituzione o il trasferimento dei
diritti;
canone che il promotore intende corrispondere
all'amministrazione;
tempo massimo previsto per l'esecuzione dei lavori e per
l'avvio della gestione;
durata prevista della concessione;
struttura finanziaria dell'operazione (elemento riassuntivo
rilevante);
costi/ricavi e conseguenti flussi di cassa generati dal
progetto (pacifico il riferimento alle tariffe).
Imprescindibile e' altresi' la verifica della congruenza dei dati
forniti nel piano economico-finanziario con la bozza di convenzione.
Per gli elementi non espressamente indicati, la valutazione
tecnico-economica propria della stazione appaltante, sara' pero'
supportata dalla valutazione da parte della banca dai dati suindicati
dei quali non e' possibile ignorare gli effetti sul piano
economico-finanziario generale.
Alla luce di quanto sin qui precisato in termini di contenuto
dell'atto di asseverazione, se puo' trovare giustificazione un
deferimento ai dati forniti dall'impresa, per quanto ne riguarda la
veridicita' e la congruita', questo non puo' che riferirsi a quegli
elementi che per essere relativi ad accertamenti di fatto posti in
essere dall'impresa debbono darsi per veri e congrui, se ed in quanto
non oggetto di possibile riesame, costituendo profili di scelta
industriale propri dell'impresa stessa. La verifica di congruita'
riguardera' invece la struttura finanziaria dell'opera, nonche' i
costi ed i ricavi da valutarsi con riferimento ai dati elementari
esposti dall'impresa.
In ogni altro senso, l'indicazione riportata nello schema di
asseverazione proposto dall'ABI ("Nello svolgimento dell'attivita' di
cui sopra, la banca si e' basata su dati e documentazione relativi al
progetto da voi fornitici che non sono stati sottoposti a verifiche
di congruita'. La vostra societa' si assume pertanto ogni
responsabilita' circa la veridicita' e congruita' dei suddetti dati e
dei documenti presentati al riguardo nonche', piu' in generale, di
qualsiasi altra informazione comunicata alla banca ai fini della
redazione del presente documento.") priverebbe di effettivita'
l'asseverazione stessa.
Sempre in detto documento, per le ragioni esposte all'inizio del
presente atto, risulta carente di specifici effetti l'avvertimento
"la banca non svolge alcuna funzione di natura pubblica".
Proceduto all'esame dello schema della lettera di asseverazione
proposta dall'Associazione bancaria italiana sono utili precisazioni
ulteriori, sia sull'effettiva portata delle affermazioni contenute
nell'atto di regolazione n. 34/2000 sia sulla finalita' ultima
dell'asseverazione la cui portata si e' venuta precisando in
sostanziale concorde valutazione.
Sotto questo secondo profilo cio' che assevera la banca e' la
validita' del piano economico-finanziario per la sua rispondenza a
criteri e regole, validita' che puo' essere oggetto di "attestazione"
- come affermato dalla Banca d'Italia - "qualificata". Questa
attestazione qualificata giova alla pubblica amministrazione nelle
sue autonome valutazioni, giova al mercato che risulta in presenza di
un piano economico-finanziario "proponibile" alla comunita' dei
finanziatori.
Sotto il primo profilo e' da precisare che con il riferimento
contenuto nell'atto di regolazione n. 34/2000 agli elementi che
formano oggetto dell'attivita' di asseverazione quali indicati
nell'art. 85 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
come elementi che vengono posti nel bando di gara come base su cui
valutare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, si sono voluti
indicare tutti gli aspetti che possono formare oggetto di valutazione
in progetti in cui gli stessi necessitino di una valutazione
economico-finanziaria.
Pertanto, poiche' la finanza di progetto, puo' applicarsi alla
realizzazione di opere di diversa importanza e rilievo ed a correlate
gestioni piu' o meno complesse, taluni degli elementi di cui all'art.
85 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 possono
non richiedere una specifica valutazione, bensi' una mera indicazione
dei dati di base inseriti nella proposta del promotore, che siano di
riferimento per l'amministrazione al fine di individuare gli elementi
da porre a base di gara per la scelta dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa.
Ferma restando l'indicazione degli elementi che devono comunque
formare oggetto di asseverazione prima elencati, le indicazioni di
cui all'art. 85 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 non hanno carattere tassativo, non debbono essere cioe'
elementi che formino obbligatoriamente oggetto di valutazione
nell'attivita' di asseverazione. L'ambito di questa valutazione puo'
essere convenuto tra istituto di credito e promotore purche' sia
accertata la coerenza degli elementi tipici e necessari del piano dal
punto di vista economico-finanziario. L'amministrazione potra', ove
lo ritenga, richiedere integrazioni all'asseverazione qualora in
relazione alla tipologia del progetto presentato ravvisi la
necessita' di una valutazione ulteriore su particolari elementi.
Un'ultima considerazione conclusiva.
E' stato gia' previsto nel comunicato dell'Autorita' del
21 giugno 2001, stante la scadenza del 30 giugno 2001 per la
presentazione delle proposte e poiche' l'asseverazione, come in
precedenza affermato, e un elemento necessario delle stesse, che e'
consentita la presentazione dell'offerta da parte del soggetto
privato promotore anche priva dell'asseverazione, purche'
quest'ultima, gia' richiesta, venga prodotta ad integrazione della
proposta in tempo utile per consentire la valutazione complessiva da
parte dell'amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell'art. 37-ter
della legge-quadro.