IL TRIBUNALE

    Premesso  in  fatto,  che con ricorso depositato in data 7 agosto
2001  ex  art. 70  d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Biserna Giancarlo e
Fava  Flavio  hanno  proposto  azione popolare per la decadenza dalla
carica  di  sindaco  del  Comune  di  Forli' dell'eletto dott. Franco
Rusticali per incompatibilita' tra la carica di sindaco del Comune di
Forli'  e  la qualita' di dipendente dell'azienda U.S.L. di Forli' ai
sensi  degli  articoli 3  e  8,  comma  1, n. 2 legge 23 aprile 1981,
n. 154,  vigente  al  tempo  delle elezioni amministrative del giugno
1999  e  per  conflitto di interessi in violazione dell'art. 97 della
Costituzione;
        che   l'eletto   dott.   Franco   Rusticali   resisteva   con
controncorso  eccependo  la  riconducibilita' del rapporto contestato
alla  disciplina normativa attuale, abrogativa delle incompatibilita'
sussistenti  al  momento  delle  elezioni, nonche' l'inammissibilita'
dell'azione  popolare  per il mancato rispetto del termine perentorio
di  cui all'art. 82 d.P.R. n. 570/1960 richiamato dall'art. 70, comma
3, d.lgs. n. 267/2000;
        che  il  p.m.  concludeva  per l'accoglimento del ricorso con
conseguente  declaratoria  di  decadenza  del  dott. Franco Rusticali
dalla carica di sindaco di Forli';
        che  con  ordinanza  pronunciata  all'udienza del 20 dicembre
2001   questo   tribunale  rimetteva  alla  Corte  costituzionale  la
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 63, 66 e 274,
lettera  l), d.lgs. n. 267/2000 in relazione agli articoli 76, 97 e 3
della Costituzione e disponeva la sospensione del giudizio in corso;
        che   con   ordinanza   in   data  25 luglio  2002  la  Corte
costituzionale   dichiarava   la   manifesta  inammissibilita'  della
questione di legittimita' costituzionale;
        che  a seguito di comunicazione da parte della cancelleria di
questo   tribunale   dell'ordinanza  della  Corte  costituzionale,  i
ricorrenti  Biserna  e  Fava  depositavano  in data 27 settembre 2002
istanza di riassunzione in calce alla quale il Presidente fissava con
decreto  l'udienza  di  comparizione  e  assegnava  il termine per la
notifica;
        che   con   comparsa   depositata   il   5 novembre  2002  il
dott. Rusticali si costituiva in giudizio eccependo, preliminarmente,
l'improcedibilita'  del  ricorso  e  la  conseguente  estinzione  del
processo  sulla  base  del  duplice  presupposto  che  il  decreto di
fissazione dell'udienza era stato notificato in copia non autenticata
e  non  era  stata osservata la formalita' del tempestivo deposito in
cancelleria  degli  atti  notificati  ai sensi dell'art. 82, comma 3,
d.P.R.    n. 570/1960,    nonche'    insistendo   nell'eccezione   di
inammissibilita'   del   ricorso   introduttivo   per   tardivita'  e
nell'accoglimento delle conclusioni formulate in controricorso.

                            O s s e r v a

    Va  preliminarmente disattesa l'eccezione di improcedibilita' del
ricorso  e conseguente estinzione del giudizio sollevata dalla difesa
del   resistente  sul  presupposto  dell'asserita  inesistenza  della
notifica  del  ricorso  in  riassunzione  e del pedissequo decreto di
fissazione  dell'udienza  essendo  stato  quest'ultimo  notificato in
copia semplice non autenticata dal cancelliere.
    Al  riguardo  si  osserva  che,  pur  accedendo  alla  tesi della
giuridica  inesistenza  della  notifica  del  decreto  in  copia  non
autentica,   tale   vizio   -  che  peraltro  non  si  comunica  alla
riassunzione  ormai  perfezionatasi  con  il  tempestivo deposito del
ricorso  (in tal senso Cass. n. 37/2001) e' comunque rimosso, se pure
con  effetto ex nunc, dalla costituzione del resistente (in tal senso
ex multis Cass. n. 9445/993) che nella specie e' avvenuta prima della
scadenza del termine utile per la riassunzione del giudizio sospeso.
    Ne'  puo' ritenersi che il deposito in cancelleria nel termine di
dieci  giorni  di un atto giuridicamente inesistente (quale, appunto,
secondo  la  tesi  del  resistente,  il  decreto  notificato in copia
semplice) abbia comportato la decadenza comminata dall'art. 82, terzo
e   quinto   comma,   d.P.R.  n. 570/1960,  atteso  che  l'attore  in
riassunzione  non  e'  soggetto  al  rispetto  della  formalita'  del
deposito   nel   termine   perentorio  di  dieci  giorni  degli  atti
notificati, prevista per la prima fase del giudizio e non applicabile
analogicamente, attesa la tassativita' delle cause di decadenza, alla
riassunzione del giudizio.
    Va    inoltre   rilevato   che   l'art. 82   d.P.R.   n. 570/1960
espressamente  rinvia  per  la  disciplina  del  giudizio relativo al
contenzioso  elettorale,  ove  non diversamente disposto dallo stesso
d.P.R.,  alle  norme  del codice di procedura civile, con conseguente
applicabilita',  alla  riassunzione  del giudizio elettorale sospeso,
dell'art. 297 c.p.c. sia pure con la riduzione alla meta' dei termini
ivi previsti.
    Ritenuto   quindi  validamente  ed  efficacemente  instaurato  il
contraddittorio,  vanno  esplicitati i motivi in base ai quali non e'
condivisibile    l'eccezione    di   inammissibilita'   del   ricorso
introduttivo  per  tardivita',  eccezione  peraltro  gia' tacitamente
disattesa nella propria precedente ordinanza in data 20 dicembre 2001
nella  quale  questo Collegio, pur dopo aver dato atto dell'eccezione
sollevata  dal  resistente,  aveva  affrontato il merito del ricorso,
altrimenti  precluso  dall'accoglimento dell'eccezione di tardivita',
sul presupposto implicito dell'infondatezza dell'eccezione stessa.
    In  proposito  va  ribadito  che, secondo costante giurisprudenza
(vedasi  tra  le altre Cass. n. 4597/1997) l'azione popolare autonoma
proponibile  direttamente  al  tribunale  civile non e' sottoposta ad
alcun  termine  di  decadenza  a  differenza  dell'impugnazione della
delibera  del  consiglio  comunale  da proporsi nel termine di trenta
giorni ai sensi dell'art. 82 d.P.R. n. 570/1960.
    Il  richiamo,  contenuto  nell'art. 70  d.lgs.  n. 267/2000  (che
disciplina   l'azione  popolare),  all'applicazione  delle  norme  di
procedura  e dei termini stabiliti dall'art. 82 d.P.R. n. 570/1960 e'
riferito  ai  termini che scandiscono lo svolgimento del giudizio una
volta  promosso con l'esercizio dell'azione popolare, ma non comporta
l'assoggettamento  della stessa al termine di decadenza espressamente
previsto dal citato art. 82 solo per l'impugnativa delle delibere.
    Qualora   anche   l'azione   popolare   autonoma  dovesse  essere
esercitata  nel  termine di trenta giorni dalla delibera di convalida
degli  eletti  (che  ai  sensi  dell'art. 41 d.lgs. n. 267/2000 viene
obbligatoriamente  adottata ancorche' non provocata da alcun reclamo)
sarebbe   vanificata  l'alternativita'  tra  i  due  rimedi  previsti
dall'art. 9-bis  d.P.R. n. 570/1960 oggi trasfuso negli articoli 69 e
70 d.lgs. n. 267/2000.
    Venendo  al  merito  del  ricorso,  premesso  che  la valutazione
dell'incompatibilita'  dell'eletto  Rusticali  non  puo'  aver  luogo
applicando  direttamente  l'art. 97  della  Costituzione invocato dai
ricorrenti   in  quanto  si  tratta  di  norma  programmatica  e  non
immediatamente  precettiva  in  relazione alla quale va rapportata la
legittimita'  di  una  legge  regolatrice  ma non la legittimita' del
singolo  atto adottato in base a tale legge, va rilevato che le cause
di  incompatibilita'  prospettate  dai  ricorrenti  in relazione alla
legge n. 154/1981 vigente al tempo delle elezioni amministrative sono
state abrogate dal d.lgs. n. 267/2000.
    Detto  decreto legislativo da un lato disciplina le situazioni di
ineleggibilita'   e  di  incompatibilita'  nelle  disposizioni  degli
articoli  da  60  a  67  ove  non sono richiamate quelle indicate dai
ricorrenti,   d'altro   lato  espressamente  menziona,  all'art. 274,
lettera  l),  tra  le norme abrogate la legge 23 aprile 1981, n. 154,
facendo   salve   unicamente  le  disposizioni  ivi  previste  per  i
consiglieri regionali.
    Ritiene il collegio che nella individuazione della normativa alla
stregua  della  quale  valutare  la sussistenza dell'incompatibilita'
prospettata  nel  ricorso  (se  la legge n. 154/1981 vigente al tempo
dell'elezione  alla  carica  di  sindaco  del dott. Franco Rusticali,
primario ospedaliero, ovvero il sopravvenuto, d.lgs. n. 267/2000) non
possono  essere  ignorati i principi piu' volte affermati dalla Corte
di  cassazione,  e costituenti ormai "diritto vivente" (vedasi tra le
altre,  le sentenze n. 3508/1993 e n. 8178/2000) e da ultimo ribaditi
con  la  sentenza 11 luglio-20 ottobre 2001, n. 12862, secondo cui il
decorso  del  decimo  giorno successivo alla proposizione del ricorso
elettorale  "definisce  e  cristallizza"  la  fattispecie, escludendo
conseguentemente  sia la possibilita' per l'eletto di rimuovere oltre
quel  termine la causa di incompatibilita', sia la rilevanza di altre
sopravvenute "cause legittimanti" che possono essere costituite anche
da  una  norma  sopravvenuta di abrogazione della previgente causa di
incompatibilita', quale appunto l'art. 274 d.lgs. n. 267/2000.
    Per  converso  vanno  necessariamente  considerate  rilevanti  le
situazioni   legittimanti   intervenute,   come   nel   nostro  caso,
successivamente   all'elezione,   ma   anteriormente   alla   domanda
giudiziale.
    Peraltro  l'art. 274,  d.lgs.  n. 267/2000  che,  applicato  alla
fattispecie,  esclude la ricorrenza delle incompatibilita' denunciate
nel  ricorso  avendole abrogate, non puo' andare esente da censure di
incostituzionalita'  in  relazione all'art. 76 della Costituzione per
eccesso di delega.
    Invero  l'art.  31,  legge 3 agosto 1999, n. 265, ha conferito al
governo  la  delega  per  l'adozione,  con decreto legislativo, di un
testo  unico  in cui riunire e coordinare le disposizioni legislative
vigenti   in   materia   di  ordinamento  degli  enti  locali  ed  ha
espressamente  indicato,  tra  le leggi alle quali il governo avrebbe
dovuto  avere  riguardo  nella  redazione  del  testo unico, la legge
23 aprile 1981, n. 154.
    Il  potere  normativo oggetto della delega, testualmente limitato
ad  una funzione di unificazione e di coordinamento di norme vigenti,
anche  se  interpretato  non  come  attivita' di mera compilazione di
norme,  non  puo' certo estendersi fino all'innovazione sostanziale e
all'abrogazione   di   norme  esistenti,  trattandosi  di  operazione
istituzionalmente sottoposta alla decisione del Parlamento e comunque
estranea  alla  funzione  di sistemazione e comodita' applicativa del
testo  unico;  in  ogni caso nella fattispecie concreta l'abrogazione
dell'art. 8, comma 1 n. 2, legge n. 154/1981 non appare rispondente a
nessuna   esigenza   di  coordinamento  e  di  coerenza  dell'assetto
normativo  nella  materia de qua, ne' puo' condividersi, per i motivi
che  si  diranno  piu'  avanti, la tesi dell'abrogazione tacita della
suddetta norma ad opera del d.lgs. n. 502/1992.
    Va  comunque  osservato  che l'abrogazione della incompatibilita'
tra  la  carica  di  sindaco  e  la  funzione di dipendente di unita'
sanitaria  locale,  anche se ricompresa nel potere normativo delegato
al  governo,  urta  contro  i  principi  di  imparzialita'  e di buon
andamento  della  pubblica  amministrazione  di cui all'art. 97 della
Costituzione,  ne'  si  giustifica, sotto il profilo del principio di
uguaglianza   di   cui   all'art.   3   della  Costituzione  e  della
ragionevolezza,   per   quanto   concerne  la  qualita'  di  primario
ospedaliero,   rispetto   alla   previsione   di   altre   cause   di
incompatibilita' legate alle nuove figure dirigenziali sanitarie.
    Vanno  infatti al riguardo richiamati gli argomenti ripetutamente
espressi   dalla   Corte   di  cassazione  (da  ultimo  con  sentenza
28 dicembre 2000, n. 16205) secondo cui, pur dopo la ristrutturazione
delle  USL  operata  dal  d.lgs.  n. 502/1992,  che  ha comportato un
arretramento  dei  poteri  gestori del comune nei confronti delle ASL
operanti  nel  suo  territorio, permangono funzioni di controllo e di
indirizzo  del  comune  nei  confronti delle nuove aziende e non sono
quindi   venute   meno   le  ragioni  ispiratrici  dell'art. 8  legge
n. 154/1981, "permanendo nel quadro di disciplina dello stesso d.lgs.
n. 502/1992   come   anche  meglio  definito  dal  successivo  d.lgs.
n. 229/1999, un ruolo rilevante del sindaco (da solo o nel piu' ampio
contesto   della   conferenza   dei  sindaci)  nella  formazione  del
programma,  nell'indirizzo  sanitario e nel controllo contabile della
ASL, evidenziante un'immanente possibilita' di conflitto di interessi
tra sindaco e componente della struttura sanitaria."
    Infatti  nel  nuovo  sistema  introdotto da1 d.lgs. n. 502/1992 e
nella  normativa regionale (vedasi articoli 3/14, 3-bis, 3-ter d.lgs.
n. 502/1992,  180  e  181  legge  regionale  n. 3/1999) sono previsti
pregnanti  poteri  di  controllo  del  sindaco e della Conferenza dei
sindaci,   oggi   Conferenza   sanitaria  territoriale,  sull'operato
dell'azienda  USL  e  del  direttore  generale,  il quale a sua volta
decide  sulle  responsabilita'  del dirigente di struttura complessa,
cioe' del primario.
    Ad  escludere  la  rilevanza  della  questione  di illegittimita'
costituzionale  che  si  va  prospettando  non  vale la circostanza -
eccepita   dal  resistente  -  che  l'eletto  Rusticali  ha  delegato
(peraltro  solo  con atto in data 30 agosto 2001) le proprie funzioni
di  componente  della  Conferenza sanitaria territoriale in quanto la
delega non esclude la titolarita' della funzione e dei poteri ad essa
connessi  e  quindi,  tenuto anche conto del fatto che il delegato e'
scelto dal delegante, non e' idonea a rimuovere l'incompatibilita'.
    Si  rileva  da  ultimo  che  l'esame dei lavori preparatori della
legge delega n. 265/1999 e del decreto legislativo n. 267/2000 non ha
offerto  elementi  o  spunti  di  valutazione  in ordine alle ragioni
giustificatrici della abrogazione della causa di incompatibilita' del
citato art. 8 legge n. 151/1984.
    In  base alle considerazioni che precedono e data l'inesistenza e
comunque  l'infondatezza  di  ogni  altra  questione  pregiudiziale o
preliminare,  va  ritenuta  la  rilevanza,  l'ammissibilita' e la non
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 274   lettera  l)  d.lgs.  n. 267/2000  in  relazione  agli
articoli 76,  97  e  3  della  Costituzione, nella parte in cui detta
norma,  abrogando  la  legge n. 154/1981, non fa salva (almeno quanto
alla funzione di primario di divisione nella locale Unita' sanitaria)
l'incompatibilita' prevista nel n. 2 dell'art. 8 legge n. 154/1981.
    Corrispondentemente   e   per  gli  stessi  motivi  va  sollevata
eccezione di illegittimita' costituzionale degli articoli 63 e 66 del
decreto  legislativo  n. 267/2000  nella  parte in cui gli stessi non
prevedono  l'incompatibilita' della carica di sindaco con la funzione
di primario di divisione nella locale Unita' sanitaria.
    Va  quindi  disposta  la  sospensione  del  giudizio in corso con
trasmissione  degli  atti  alla Corte costituzionale per la decisione
della questioni pregiudiziali di costituzionalita' sopra prospettate,
mandando  alla  cancelleria  per  gli  adempimenti  di  competenza ex
art. 23 legge n. 87/1953.

                              P. Q. M.
    Dichiara rilevanti per la definizione del presente giudizio e non
manifestamente  infondate le questioni di legittimita' costituzionale
degli  articoli 63,  66  e  274,  lettera  l),  d.lgs. n. 267/1999 in
relazione agli articoli 76, 97e 3 della Costituzione.
    Dispone l'immediata trasmissione degli atti del presente giudizio
alla Corte costituzionale.
    Sospende il giudizio in corso e dispone che la presente ordinanza
sia  notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata
agli  on.  Presidenti  della  Camera  dei deputati e del Senato della
Repubblica.
        Forli', addi' 16 novembre 2002
                 Il Presidente estensore: Salvatori
03C0048