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                            IL TRIBUNALE

    Sulla  richiesta  del  p.m. di convalida dell'arresto di Ourfelli
Moez nato a Sfax (Tunisia) il 19 dicembre 1975 per la contravvenzione
prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge 189/2002;
    Premesso   che   l'arrestato   e'   stato  espulso  con  regolare
provvedimento  del  Prefetto di Bologna in data 25 novembre 2002, che
in  pari  data il Questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi
dal territorio dello Stato entro cinque giorni ai sensi dell'art. 14,
comma   5-bis,   d.lgs.  n. 286/1998,  come  modificato  dalla  legge
189/2002, e che egli non ha ottemperato all'ordine, venendo arrestato
a Bologna l'11 gennaio 2003 ai sensi dell'art. 14, comma 5-qiuinquies
d.lgs. cit.;
    Dato   atto   che   l'arrestato   e'   privo   di   documenti  di
identificazione   validi   ed   e'   stato   sottoposto   a   rilievi
dattiloscopici  per  la  sua  identificazione, in base ai quali si e'
accertato  che  lo  stesso - con le generalita' con le quali e' stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita' - non ha precedenti
penali  definitivi a carico, n pendenze giudiziarie (cfr. certificato
dei  carichi  pendenti  negativo),  ne'  segnalazioni  di  polizia di
rilievo penale documentate in modo certo, conforme al disposto di cui
all'art. 10,  comma  2, legge n. 121/1981 e attendibile nel senso che
risulta   esclusivamente  dai  precedenti  dattiloscopici  (unici  ad
assicurare identita' di persona fisica) un inserimento per violazione
dell'art. 633  c.p.  dello  stesso giorno dell'espulsione fattispecie
collegabile   all'irregolarita'  nel  soggiorno,  mentre  manca  ogni
supporto  documentale su eventuale altra segnalazione (senza arresto)
in data 27 novembre 2002 (non risultante dai dattiloscopici in specie
con nominativo diverso) per titolo in parte comune e in parte diverso
secondo ricerche in banca dati prive di annotazioni;
    Che  in  altri termini, salve violazioni amministrative risalenti
all'anno  1996,  nel  periodo di accertata dai dattiloscopici recente
presenza  in  Italia  dall'ottobre  2002 l'interessato non risulta da
dati  attendibili  avere  commesso  reati  diversi accertati almeno a
livello  dell'azione  penale  o, come minimo, da arresti in flagranza
convalidati;
    Osservato  che  nella  situazione  soggettiva suddetta, incidente
sulla  rilevanza  della  questione,  sono  da  condividere i dubbi di
legittimita'  costituzionale  dell'arresto obbligatorio come previsto
dall'art. 14,   comma   quinto-quinquies,   d.l.gs.   286/1998,  come
modificato  dalla  legge 189/2002, e che la questione di legittimita'
di  tale  norma  appare  non manifestamente infondata, con essenziale
riferimento  ai  parametri  costituzionali  di  cui agli artt. 13 e 3
Costituzione,  in  accoglimento  di  eccezione  difensiva  basata  su
ordinanza   (gia'   nota)   emessa   da  questo  Tribunale  in  altra
composizione  in  data  30 novembre 2002, allegata in copia a verbale
d'udienza, per le ragioni qui richiamate;
    Quanto  al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente  provvedimenti  limitativi  della liberta' prsonale da parte
della  P.S.  solo  "in  casi  eccezionali  di  necessita'  ed urgenza
indicati  tassativamente  dalla  legge",  la  previsione dell'arresto
obbligatorio  contenuta  nell'art. 14  comma  quinto-quinquies appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
        la   tutela   costituzionale   della  liberta'  personale  e'
assoluta:  essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita  la  limitazione  solo  con  provvedimento  dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dallalegge al secondo comma; al terzo
comma  ne  e'  consentita  una  eccezionale limitazione temporanea ad
opera  della  P.S. solo se successivamente convalidata dall'autorita'
giudiziaria  e  nei  casi  "eccezionali  di  necessita'  ed  urgenza"
previsti  dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal secondo - e'
prevista   quindi   una  riserva  di  legge  qualificata  poiche'  al
legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi in
cui la liberta' personale puo' venire provvisoriamente limitata dalla
P.S.,  ma  puo'  farlo  solo  nei  casi  eccezionali di necessita' ed
urgenza;
        la  giurisprudenza  costituzionale  ha chiarito le nozioni di
eccezionalita',  necessita'  ed  urgenza  che  giustificano l'arresto
obbligatorio.   Proprio   perche'  l'art. 14  comma  quinto-quinquies
prevede  l'obbligatorieta'  dell'arresto ogni volta che si accerti la
fragranza  della  contravvenzione  dell'art. 14  quinto comma-ter, le
condizioni   di   eccezionale  necessita'  ed  urgenza  della  misura
precautelare  debbono  essere  valutate  in  astratto in relazione al
reato  a  cui  e' collegata la previsione dell'arresto obbligatorio e
non ne e' consentita una modulazione in relazione al caso concreto;
        la  condotta  contravvenzionale  a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio  e'  quella  dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale  in  quanto  clandestino  ed  inottemperante  al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera  condotta,  di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato  prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di  allontanamento.  La  struttura de reato non prevede quindi ne' la
lesione  o  la  messa  in  pericolo  di  un  bene  costituzionalmente
protetto,  ne'  una  condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore,  che  non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non  e' socialmente pericoloso (vedi Corte cost. n. 64/1977 in cui la
legittimita'  dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale  delle  condizioni di pericolosita' sociale), ne' versa in
una  condizione  di  pericolosita'  specifica  per  le sue condizioni
personali  (vedi  Corte  cost.  n. 126/1972  in  cui  la legittimita'
dell'arresto  era  collegata  all'ubriachezza  in  atto):  va infatti
considerato  che  la clandestinita' sul territorio dello Stato, cioe'
la  permanenza  dello  straniero  in  Italia senza i documenti che la
legittimano  formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione ma
che  non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata alla
formale  assenza  di  documenti, non puo' essere indice di per se' di
una  specifica  pericolosita' del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero   di   "badanti"   che   pe   periodi   lunghissimi   lavorano
irregolarmente    nelle    famiglie   italiane   in   condizioni   di
clandestinita',   per   i   quali   e'  evidente  l'assenza  di  ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del  reato,  ne'  la  condotta  punita  ne' le condizioni dell'agente
appaiono  quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza   che   giustificano  il  potere  limitativo  della  liberta'
personale  da  parte della P.S. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.
        l'arresto  e'  in  questo caso obbligatoriamente previsto per
una  contravvenzione  punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. ll
sistema  processuale  vigente  non  consente l'applicazione di misure
cautelari  personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che  rende  evidente  come  in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo  collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso  si  affianca  ad  altri  eccezionali  casi in cui e' consentito
l'arresto  a  prescindere  dalla  successiva  applicazione  di misura
cautelare,   ma  si  discosta  da  tali  ipotesi  per  aspetti  molto
rilevanti. Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza  previsto  per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure  cautelari)  e  per  le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo  art. 4  legge  110/1975  o  dai  commi quarto e quinto dello
stesso  articolo,  in  questo  caso  se  aggravate dalla finalita' di
discriminazione  o  odio  etnico,  razziale  ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto  e'  consentito  per  consentire  "la  possibilita'  di  un
intervento  immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le  vittime  di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in  pericolo  la  sicurezza  individuale  e  collettiva" (Corte cost.
n. 305/1996).  Nel  secondo  caso  l'arresto consente che le forze di
P.S. limitino la liberta' personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti  atti  ad  offendere  nel  corso di riunioni pubbliche (comma
quarto  e quinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria  abitazione  il  cui  possesso sia destinato specificamente a
finalita'  di discriminazione o odio razziale (comma primo e secondo,
aggravati  dall'art. 3 comma primo d.-l. 122/1993), condotte entrambe
evidentemente   riconducibili   ad   un  pericolo  per  la  sicurezza
individuale   e   collettiva  evitabile  soltanto  con  la  materiale
apprensione  del  soggetto  armato  ed  suo  allontanamento dal luogo
pericoloso.   In   entrambi   i  casi,  l'arresto  e'  previsto  come
facoltativo  e  non come obbligatorio (art. 189, comma sesto c.s.d. e
art. 6,  comma secondo legge 654/1975). In entrambe le ipotesi citate
di  arresto consentito a prescindere dalla conseguente applicabilita'
di  misura  cautelare si tratta di condotte attive (lesioni personali
con conseguente fuga e porto di armi in occasioni o con finalita' non
consentite),  che  concretamente  pongono  in  pericolo  la sicurezza
individuale  e  collettiva e necessariamente dolose, mentre l'arresto
previsto  dall'art. 14,  comma  quinto-quinquies riguarda un reato di
mera  condotta  omissiva,  che  non  pone  in  concreto  pericolo  la
sicurezza  altrui, punibile anche a titolo di colpa per la negligente
non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto
e'  quindi  previsto  per  casi  in  cui appare necessario ed urgente
bloccare  l'autore  di condotte pericolose da parte della P.S. che lo
sorprenda   in   flagranza,   nel   caso  di  cui  all'art. 14  comma
quinto-quinquies non emerge alcuna necessita' ed urgenza di procedere
all'arresto  dell'autore  di una condotta colposa e priva di concreta
pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il giudice delle leggi nella
sentenza  n. 305/1996  ha  confermato  la  legittimita'  dell'arresto
previsto  dall'art.189 c.d.s. ancorandola alla sua facoltativita', in
quanto  tale arresto "richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli
casi  concreti,  dei  presupposti  ai  quali  l'art. 381 comma quarto
subordina in via generale l'adozione di tale misura". Nel caso qui in
esame   invece   l'obbligatorieta'  dell'arresto  prescinde  da  ogni
valutazione  sulla  concreta  pericolosita'  della  condotta,  con la
conseguenza   che   la   misura  potrebbe  essere  costituzionalmente
rientrante  nella  previsione dell'art. 13, terzo comma Cost. solo se
si  ritenesse  eccezionalmente  necessario  ed  urgente  limitare  la
liberta'  di  uno  straniero tutte le volte in cui egli abbia violato
l'ordine   di   allontanamento   del  Questore  successivo  alla  sua
espulsione  dal territorio nazionale, il che non appare conforme alla
inviolabilita' della liberta' personale imposta dall'art. 13 Cost.
        l'arresto  obbligatorio  non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale  necessita'  ed  urgenza  di poter procedere al rito
direttissimo  imposto  dalo stesso art. 14 comma quinto-quinquies per
l'accertamento  della  contravvenzione  dell'art. 14  comma 5-ter. Il
rito  direttissimo  nel  nostro  ordinamento non e' infatti vincolato
alla  necessaria  presenza  dell'imputato  in  udienza,  come  appare
dall'art. 449  che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato  ne'  detenuto  - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450  c.p.p.  comma  secondo  che  espressamente  dispone le
regole   processuali   per   l'ipotesi   di   citazione   a  giudizio
dell'imputato  a  piede  libero,  oltre  che  nei casi previsti dallo
stesso  d.lgs  n. 286/1998  come modificato dalla legge 189/2002, che
all'art. 13  comma  13-ter  prevede  ipotesi  di  arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto  non  sia  stata  esercitata  e  quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
        non  puo'  infme  ritenersi  che  l'eccezionale necessita' ed
urgenza  dell'arresto  sia  collegata  alla  necessita'  di  eseguire
l'espulsione  dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento  alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo  ed  indipendente  dall'arresto, ai sensi dell'art. 13 comma
quarto d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002.
    Quanto  al  parametro  dell'art. 3  Costituzione,  che  impone al
legislatore   il   rispetto  del  limite  della  ragionevolezza  come
qualificato  nelle  sentenze  Corte  cost.  n. 26/1979;  n. 103/1982;
n. 409/1989  ; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/1958 secondo
cui  "non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore  assoggetta  ad  una indiscriminata disciplina situazioni
che   esso  stesso  considera  e  dichiara  diverse),  la  previsione
dell'arresto     obbligatorio     contenuta     nell'art. 14    comma
quinto-quinquies appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
        l'art. 13   comma   tredicesimo  del  d.lgs.  286/1998,  come
modificato  dalla  legge  189/2002,  prevede la contravvenzione dello
straniero  che,  espulso e materialmente accompagnato alla frontiera,
rientri  nel  territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi
ad  1  anno  (si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la
condotta  di  rientro  e'  attiva  e  manifesta  una  intenzionalita'
particolarmente  forte  dello  straniero poiche' segue alla materiale
attivita'  della Pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla
frontiera  coattivamente,  con  rilevante  impegno di risorse umane e
materiali). Tale contravvenzione e' punita con l'arresto nella stessa
misura  rispetto  alla  contravvenzione  prevista  dall'art. 14 comma
quinto-ter  (disobbedienza  reiterata  di due ordini, ma con condotta
meramente  omissiva  e anche colposa), il che indice inequivoco della
valutazione   del   legislatore   di  pari  gravita'  delle  condotte
considerate.  Mentre  nel  primo  caso  l'arresto  e'  previsto  come
facoltativo  (art.  13  comma  tredicesimo-ter)  nel  secondo caso e'
previsto come obbligatorio (art. 14 comma quinto-quinquies);
        l'art. 13,  comma  tredicesimo-bis  del  d.lgs. 286/1998 come
modificato  dalla  legge  189/2002 prevede il delitto dello straniero
che  rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo  con  la  reclusione  da  1  a  4  anni  e  l'art. 13 comma
tredicesimo-ter. In questo caso di delitto con pena edittale fino a 4
anni  e'  previsto  l'arresto  come  facoltativo  dall'art. 13  comma
tredicesimo-ter,  mentre  nel  caso  piu' lieve della contravvenzione
dell'art. 14  comma  quinto-ter punita con l'arresto fino ad un anno,
l'arresto  e'  previsto  come  obbligatorio  dal citato art. 14 comma
quinto-quinquies;
        dall'esame  delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche  all'interno  del  d.lgs. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel comma
quinto-quinquies   dell'art. 14   e'  irragionevole,  sia  poiche'  a
situazioni di analoga gravita' (art. 13 comma tredicesimo) conseguono
modalita'  d'arresto  facoltative  e  quindi  piu'  lievi,  senza che
emergano   apprezzabili   ragioni  che  giustifichino  il  differente
trattamento   della   liberta'  personale  dell'arrestato  nelle  due
ipotesi, sia perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13 comma
tredicesimo-bis)   conseguono   addirittura   modalita'   di  arresto
facoltative   e  quindi  piu'  lievi,  senza  che  vi  siano  ragioni
specifiche  che giustifichino il piu' lieve trattamento di reati piu'
gravi nella fase della previsione delle misure precautelari.
    Che  la  questione  e' rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto   poiche'  l'eventuale  declaratoria  di  illegittimita'
costituzionale   dello   stesso  farebbe  venir  meno  il  fondamento
normativo  della  richiesta  di  convalida  proposta dal p.m. Infatti
nella  fattispecie  Ourfelli  Moez e' stato tratto in arresto perche'
tale   misura   e   prevista  come  obbligatoria  dall'art. 14  comma
quinto-quinquies  d.lgs.  286/1998,  mentre  egli  non  sarebbe stato
passibile  di  arresto  se  tale  misura  fosse  stata  prevista come
facoltativa  in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste   dall'art. 381  comma  quarto  della  gravita'  del  fatto
(rispetto   alla   specifica   condotta  sviluppatasi  per  un  tempo
legalmente  indebito,  ma non particolarmente protratto, per allegata
indisponibilita'  di  denaro  per  allontanarsi dall'Italia a meno di
ritenere   grave   ogni   caso   di   violazione   di   questa  norma
incriminatrice, contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno), ne' della
pericolosita'   del   soggetto   desunta   dalla   sua  pericolosita'
(l'arrestato  e'  privo  di  pregiudizi penali ed e' qui per la prima
volta  accusato di una contravvenzione, richiamandosi per il resto le
premesse)  o  dalle  circostanze del fatto (la condotta contestata e'
meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine dell'autorita).
    Ritenuto  quindi conclusivamente che la questione di legittimita'
costituzionale  dell'art. 14  comma  quinto-quinquies d.lgs. 286/1998
come modificato dalla legge 189/2002, nella parte in cui prevede come
obbligatorio  l'arresto  per  il  reato  previsto  dall'art. 14 comma
quinto-ter,  appare  non  manifestamente  infondata  e  rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata, in accoglimento
dell'eccezione  difensiva,  per  le  ragioni  sopra  esposte;  che la
conseguente  sospensione  ex  lege del giudizio di convalida comporta
quella  sulla  pronuncia  di  nulla  osta  all'espulsione che a norma
dell'art. 13,  comma  3-bis,  d.lgs.  cit  va  data  "all'atto  della
convalida" ovvero all'esito del relativo giudizio positivo.

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23 legge 87/1953;
    Ritenuta  non  manifestamente  infondata e rilevante nel presente
giudizio  la  questione  di  legittimita' costituzionale dell'art. 14
comma  quinto-quinquies  d.lgs. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002,   per   contrasto   con  gli  artt. 13,  terzo  comma  e  3
Costituzione;
    Sospende il giudizio in corso nel confronti di Ourfelli Moez;
    Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Dispone  che  la  presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
        Bologna, addi' 11 gennaio 2003
                         Il giudice: Di Bari
03C0297