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                            IL TRIBUNALE

  Sulla  richiesta  del p.m. di convalida dell'arresto di: Seye Samba
tratto  in  arresto  a Bologna il 20 novembre 2003 ai sensi dell'art.
14,  comma  5-quinquies,  d.lgs.  n. 286/1998 - come modificato dalla
legge  n. 189/2002  -  per  la contravvenzione prevista dall'art. 14,
comma 5-ter stessa legge.
    1.  -  Premesso che con decreto del 24 luglio 2003 il prefetto di
Bologna aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso  e  notificato  il  24  luglio 2003 il questore di Bologna gli
aveva  ordinato  di  allontanarsi  dal  territorio  dello Stato entro
cinque  giorni ai sensi dellart. 14, comma 5-bis del t.u. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002;
    Premesso   inoltre   che   l'arrestato   e'  privo  di  documenti
d'identita'  ed  e'  stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua  identificazione,  non  e'  mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non e' mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
    Osserva  che  sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale,
della  norma  dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento   alle   norme   degli   artt. 3  e  13,  comma  3  della
Costituzione.   Poiche'   non  appare  manifestamente  infondata,  la
questione deve essere sollevata anche d'ufficio.
    2.  - Con riferimento all'art. 13, comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni.
    L'art. 13  della  Costituzione prevede che «la liberta' personale
e'  inviolabile»  (comma  1),  che  la liberta' personale puo' essere
limitata  soltanto con atto motivato dell'autorita' giudiziaria e nei
soli  casi  e  modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto «in
casi  eccezionali  di  necessita' ed urgenza indicati tassativarnente
dalla   legge,   l'autorita'  di  p.s.  puo'  adottare  provvedimenti
provvisori»,  che  devono  essere  convalidati  in  tempi  brevissimi
dall'autorita' giudiziaria (comma 3).
    Il legislatore ordinario puo' quindi determinare i casi in cui la
liberta'  personale puo' essere provvisoriamente limitata dalla p.s.,
ma  la  scelta  e'  limitata  ai  «casi  eccezionali di necessita' ed
urgenza».    Poiche'    l'art.    14,   comma   5-quinquies   prevede
l'obbligatorieta'  dell'arresto  quando  sia  accertata  la flagranza
della  contravvenzione  dell'art. 14,  comma  5-ter, le condizioni di
eccezionale   gravita'   ed   urgenza  che  possono  giustificare  la
limitazione  provvisoria della liberta' personale da parte della p.s.
non  possono  essere  valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione  al  reato  a  cui  e' collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
    La  contravvenzione  in  esame per la quale e' previsto l'arresto
obbligatorio  in  flagranza  e' un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato e' il fatto dello straniero che, gia' espulso dal
territorio  dello  Stato  in  quanto  clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
    La  struttura  del  reato  non prevede quindi ne' la lesione o la
messa  in  pericolo  di  un bene costituzionalmente protetto, ne' una
condizione  soggettiva  di  pericolosita' specifica dell'autore, che,
mai  condannato  ne'  giudicato  per  altri  reati,  non  puo' essere
giudicato   socialmente  pericoloso  (cfr.,  sentenze  n. 126/1972  e
n. 64/1977  della  Corte  costituzionale  nelle quali la legittimita'
dell'arresto  era  collegata  al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosita' sociale).
    La  permanenza  clandestina  dello  straniero  in  Italia  e' una
condizione  che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identita', non
puo'  essere  indice  di per se stessa di una specifica pericolosita'
del soggetto.
    Ne'  la  condotta  punita  ne' le condizioni dell'agente assumono
quindi,  nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la liberta'
personale ai sensi dell'art. 13, comma 3 Cost.
        Si   deve  anche  osservare  che  l'arresto  obbligatorio  e'
previsto   in   questo  caso  per  una  contravvenzione.  Il  sistema
processuale vigente non prevede per le contravvenzioni l'applicazione
di  misure  cautelari (artt. 280 e 287 c.p.p.). In nostro caso non fa
eccezione  e  dunque  anche  nel  nostro  caso  l'arresto  non ha una
funzione  precautelare.  Esistono  altri  casi  in  cui  l'arresto e'
consentito  a  prescindere  dalla  successiva  applicazione di misure
cautelari ma si tratta di casi molto diversi dal nostro.
        Un  primo  caso  e'  quello  previsto  per  il delitto di cui
all'art. 189  del  codice della strada (la pena edittale e' inferiore
ai  limiti  che consentono l'applicazione di misure cautelari). Altri
casi   sono   quelli   previsti   per   le  contravvenzioni  previste
dall'art. 4,  commi  1  e  2,  4  e  5, legge n. 110/1975 se sussiste
l'aggravante  della  finalita'  di  discriminazione  o  odio  etnico,
razziale ecc.
        Ma  e'  evidente  nel primo di questi casi (a prescindere dal
fatto  che  si  tratta  di  delitto  e  non  di  contravvenzione)  la
necessita'  di un intervento immediato diretto a limitare la liberta'
di chi si sia dato alla fuga, abbandonando la vittima di un incidente
stradale  da  lui  cagionato  e  abbia messo in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva (cfr., in proposito Corte cost. n. 305/1996)
e negli altri casi la necessita' di limitare la liberta' personale di
persone  che  portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche
provvisti   di   licenza,  in  riunioni  pubbliche,  quando  sussista
l'aggravante  della  destinazione  ad  atti violenti per finalita' di
discriminazione o di odio razziale.
        La  necessita'  dell'arresto  in flagranza privo di finalita'
precautelari  dipende,  in  questi  casi,  dal fatto che si tratta di
condotte  attive  (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della  vittima  e  porto  d'armi  in  occasioni  o  con finalita' non
consentite)  che  pongono  concretamente  in  pericolo  la  sicurezza
individuale  e  collettiva,  e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente  omissiva,  che non pone in pericolo l'incolumita' altrui e
puo' essere anche colposa.
        E'  il  caso di aggiungere che la Corte cost. con la sentenza
n. 305/1996   ha   confermato   la   legittimita'   della  previsione
dell'arresto  per  il delitto di cui all'art. 189 codice della strada
ma  in  quanto  l'arresto  e'  previsto  come  facoltativo  e  quindi
«richiede  pur  sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei
presupposti  ai  quali  l'art. 381, comma 4 subordina in via generale
l'adozione di tale misura».
        Nel  caso  in  esame  invece  l'obbligatorieta'  dell'arresto
esclude ogni valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta,
con  la  conseguenza  che  la previsione dell'arresto potrebbe essere
conforme  alla  norma  dell'art. 13,  comma  3  Cost.  soltanto se si
ritenesse  eccezionalmente necessario ed urgente limitare la liberta'
di  uno  straniero  tutte  le  volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento  del  questore  successivo  alla  sua  espulsione  dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio   dell'inviolabilita'  della  liberta'  personale  previsto
appunto dall'art. 13 Cost.
        L'arresto  obbligatorio  non  potrebbe  neppure  trovare  una
giustificazione  nell'eccezionale  necessita' ed urgenza di procedere
al  rito direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies
per  l'accertamento  della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter.
Il  rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla  necessaria  presenza  dell'imputato  in  udienza,  come  appare
dall'art. 449 c.p.p. che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato
-  non  arrestato  ne'  detenuto  -  abbia reso confessione, nei casi
previsti  dall'art. 450,  comma 2 c.p.p. che espressamente dispone le
regole   processuale   per   l'ipotesi   di   citazione   a  giudizio
dell'imputato  a  piede  libero,  oltre  che  nei casi previsti dallo
stesso  d.lgs.  n. 286/1998  come modificato dalla legge n. 189/1992,
che  all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto  non  sia  stata  esercitata  e percio' l'imputato resti
libero - si proceda contro l'autore con rito direttissimo.
        Ne'  infine  l'eccezionale necessita' ed urgenza dell'arresto
puo'  essere  collegata  alla  necessita'  di  eseguire  l'espulsione
immediata   dell'arrestato  che  puo'  essere  effettuata  anche  con
accompagnamento   alla   frontiera  in  modo  del  tutto  autonomo  e
indipendente  dal'arresto,  ai  sensi  dell'art. 13,  comma  4 d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
    3.  - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore   il   rispetto  del  limite  della  ragionevolezza  come
qualificato  nelle  sentenze  della  Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982,  409/1989, 394/1994 la previsione dell'arresto obbligatorio
parrebbe essere incostituzionale per le seguenti ragioni:
        L'art. 13,  comma  13  del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e  materialmente  accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale  e  punisce  questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno,   cioe'  con  una  pena  identica  a  quella  prevista  per  la
contravvenzione  prevista dall'art. 14, comma 5-ter per il caso dello
straniero  che  senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal
questore.
        In  realta'  la  condotta  descritta all'art. 14, comma 5-ter
appare  meno  grave  di  quella  di  cui  all'art. 13,  comma  13; in
quest'ultimo  caso  lo straniero che, accompagnato coattivamente alla
frontiera  a  mezzo  della  forza  pubblica e fisicamente espulso dal
territorio  dello  Stato,  vi  rientra,  pone  in essere una condotta
attiva  di  trasgressione  non  solo ad un ordine legalmente dato, ma
anche  ad  attivita' che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e
materiali   e   ha   quindi   mostrato   un   atteggiamento  volitivo
particolarmente   forte   mentre  la  condotta  di  cui  all'art. 14,
comma5-ter  e'  meramente omissiva poiche' lo straniero «intimato» si
limita  a  non  adempiere l'ordine e a non presentarsi alla frontiera
nel  termine indicato, tiene cioe' una condotta compatibile anche con
la semplice colpa.
    Se  dunque  e'  corretto  ritenere  che la contravvenzione di cui
all'art. 14,  comma  5-ter  e'  di gravita' pari o addirittura minore
rispetto  a  quella di cui all'art. 13, comma 13, la previsione di un
arresto  obbligatorio  nel  primo  caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
    Ma  c'e'  di  piu'.  L'art. 13,  comma  13-ter  del t.u. in esame
prevede  come  facoltativo  l'arresto inche in caso di commissione di
uno  dei  delitti  previsti  dal precedente comma 13-bis e, fra essi,
oltre a quello dello straniero gia' denunciato per la contravvenzione
di  cui  al  comma  13  e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiera,  c'e'  anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal  giudice  che,  ai  sensi  dell'art. 16  del decreto, puo' essere
disposta  con  la  sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per  reato  non  colposo  ad una pena detentiva entro i limite di due
anni  e  quindi  anche  in  relazione a soggetti che hanno dimostrato
gia',  in  concreto,  di  essere  pericolosi.  E'  indubbio  che tali
soggetti  devono essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso
nello   Stato  piu'  allarmante  della  semplice  permanenza  di  uno
straniero  che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
    Il legislatore ha percio' trattato in maniera difforme situazioni
almeno    uguali    (prevedendo   l'arresto   obbligatorio   per   la
contravvenzione  di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello facoltativo
per  la  contravvenzione  di  cui all'art. 13, comma 13) e in maniera
piu'  grave  reati  di  minore  gravita'  (la  contravvenzione di cui
all'art. 14,  comma 5-ter)  rispetto  ai  delitti di cui all'art. 13,
comma 13-bis.
    D'altra  parte,  la  norma  di  cui  all'art. 14,  comma 5-ter e'
diretta  a  sanzionare  la  condotta  omissiva dello straniero che si
sottrae   all'esecuzione  volontaria  di  un  ordine  dell'autorita',
essendo  stato questo ordine emanato perche' lo straniero si trova in
una   particolare   condizione  soggettiva  (privo  di  documenti  di
identificazione e dunque non passibile di espulsiomte coatta verso un
determinato Stato) ma in se' non illecita.
    L'essere  clandestino  e  non  identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
    Scegliendo  inoltre  il  reato di natura contravvenzionale (anche
per  conformita'  con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2, legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la  condotta  in  termini  di  minore  gravita'  escludendo  anche la
possibilita' di applicare misure cautelari.
    La  previsione  dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltativita' dell'arresto
per  fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravita',
e'  percio'  censurabile  per il mancato rispetto del principio della
ragiorievolezza.
    E'  appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benche' testualmente riferito
ai  «cittadini»  deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma  diretta  alla  tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Cost.
sent. n. 104/1969).
    4.  -  La questione sollevata e' rilevante poiche' l'arrestato e'
stato  privato della liberta' personale e obbligatoriamente tratto in
arresto,  senza  alcun  giudizio  di pericolosita', per la violazione
dell'art.  14,  comma  5-ter  e  condotto  davanti  al giudice per la
convalida   dell'arresto   e   il   giudizio  direttissimo  ai  sensi
dell'art. 558 c.p.p.
    La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinera'
la  caducazione  della misura non puo' influire sulla rilevanza della
questione  di legittimita'. In proposito e' sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale e' stato,
fra  l'altro,  affermato  testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione    dell'arrestato    debba    considerarsi    conseguente
all'applicazione   dell'art   391,   settimo   comma,   ovvero   piu'
radicalmente,   alla   caducazione   con  effetto  retroattivo  della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
          1)  Vedi  anche la Corte cost. n. 53/1958 dove si legge che
          «non  si  controlla  l'uso  del  potere  discresionale  del
          legislatore    se    si    dichiara    che   il   principio
          dell'uguaglianza   e'   violato   quando   il   legislatore
          assoggetti  ad  un'indiscriminata disciplina situazioni che
          esso stesso considera diverse»

                              P. Q. M.
    Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
    Dichiara  non  manifestamente  infondata e rilevante nel presente
giudizio  la  questione  di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma  5-quinquies,  d.lgs  n. 286/1998  come  modificato dalla legge
n. 189/2002  per  contrasto  con  gli  artt.3  e  13,  comma  3 della
Costituziane;
    Sospende il giudizio in corso;
    Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Dispone  che  a  cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata  al  Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
        Bologna, addi' 21 novembre 2003
                          Il giudice: Lenzi
04C0297