N. 345 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 dicembre 2006
Ordinanza emessa il 20 dicembre 2006 dal tribunale di Urbino nel procedimento penale a carico di Saadi Moulay Driss Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento tra situazioni analoghe - Parita' di trattamento tra situazioni diverse - Lesione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo.(GU n.20 del 23-5-2007 )
IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale iscritto al n. 28 1/06 R.G contro Saadi
Moulay Driss, nato a Casablanca (Marocco) il 1° dicembre 1976,
imputato del delitto di cui all'art. 73, d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 per aver detenuto, ad evidente fine di spaccio, 37,6 g. di
sostanza stupefacente del tipo hashish.
Commesso in Colbordolo (PU) il 26 settembre 2006.
All'udienza del 20 dicembre 2006, ha pronunciato la seguente
ordinanza.
1. - In data 27 settembre 2006 Saadi Moulay Driss, imputato del
delitto di cui all'art. 73, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, per aver
detenuto, ad evidente fine di spaccio, 37,6 g. di sostanza
stupefacente del tipo hashish, e' stato condotto dinanzi a questo
giudice per la convalida dell'arresto e contestuale giudizio
direttissimo ex art. 558 c.p.p.
A seguito della convalida dell'arresto, si e' proceduto al
giudizio direttissimo nelle forme del dibattimento; all'odierna
udienza, fissata per la discussione, le parti hanno concluso come da
verbale.
Nell'istruttoria dibattimentale si e' accertato che, nel corso di
una perquisizione domiciliare effettuata presso l'abitazione
dell'imputato, sono stati rinvenuti nella sua disponibilita'
complessivi gr. 37, 6 di sostanza stupefacente di tipo hashish - come
risultante dalla perizia tecnica d'ufficio -, contenenti mg 1017 di
principio attivo. La perquisizione domiciliare e' stata effettuata a
seguito del rinvenimento di due panetti di hashish sul luogo ove
qualche ora prima si era verificato un incidente stradale che aveva
coinvolto l'imputato.
La perizia disposta nel corso del giudizio ha consentito di
accertare la piena coincidenza delle caratteristiche della sostanza
rinvenuta a seguito dell'incidente con quelle della sostanza di cui
al capo di imputazione.
Le circostanze emerse dall'istruttoria dibattimentale, unitamente
alla quantita' di principio attivo contenuto nella sostanza
sequestrata a seguito di perquisizione, consentono di ritenere che la
detenzione della sostanza di cui al capo di imputazione da parte del
Saadi fosse finalizzata all'uso non esclusivamente personale dello
stupefacente.
L'imputato, pertanto, deve essere ritenuto responsabile del reato
di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990.
2. - Ad avviso del giudicante, peraltro, ricorrono gli estremi
dell'attenuante ad effetto speciale del fatto di lieve entita' di cui
all'art. 73, quinto comma, d.P.R. cit.
Cio', in particolare, deve dirsi avuto riguardo alla modesta
quantita' ed alla qualita' dello stupefacente rinvenuto nella
disponibilita' dell'imputato, da cui si desume una minore
offensivita' della condotta da lui posta in essere rispetto alla
generale condotta sanzionata dal primo comma dell'art. 73 d.P.R.
n. 309 del 1990 (in tal senso, tra le altre, Cass.n. 5534 del 1°
aprile 1996).
Peraltro, il pubblico ministero ha contestato la sussistenza di
una recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale.
Invero, come risulta dal certificato del casellario giudiziale in
atti (sentenza di condanna per furto tentato ex artt. 56, 624, 625
n. 2 c.p., per fatto commesso il 17 dicembre 1999, divenuta
irrevocabile l'8 maggio 2001; sentenza di condanna per violazione
delle norme contenute nel Testo Unico delle disposizioni concernenti
la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero per fatto commesso il 28 settembre 2001, divenuta
irrevocabile l'8 aprile 2005; sentenza di condanna per falsa
dichiarazione sull'identita' propria ex art. 496, 62-bis c.p., per
fatto commesso il 28 maggio 1997, divenuta irrevocabile il 14 maggio
1999), sussistono gli estremi della recidiva infraquinquennale e
reiterata ai sensi dell'art. 99 quarto comma c.p., senza che le
precedenti condanne riportate dall'imputato possano intendersi della
medesima indole del delitto doloso contestato nel presente
procedimento e, dunque, non potendo ritenersi sussistente una
recidiva di tipo specifico.
A norma dell'art. 69, quarto comma, c.p., come modificato
dall'articolo 3 della legge n. 251 del 2005, nei casi previsti
dall'articolo 99, comma 4, nonche' dagli articoli 111 e 112, comma 1,
numero 4), vi e' divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle ritenute circostanze aggravanti.
Pertanto, ritenuta la recidiva reiterata ai sensi dell'art. 99,
quarto comma, c.p., il novellato art. 69, quarto comma, c.p.
impedisce nel caso di specie il giudizio di prevalenza della
circostanza attenuante ad effetto speciale di cui all'art. 73,quinto
comma, d.P.R. n. 309 del 1990 sulla ritenuta aggravante, con la
conseguenza che le due circostanze possono, al piu', ritenersi
equivalenti.
L'imputato, pertanto, ai sensi delle richiamate disposizioni di
legge, dovrebbe essere condannato alla pena della reclusione non
inferiore a sei anni e della multa non inferiore ad euro 26.000, come
disposto dall'art. 73, comma primo d.P.R. cit..
3. - Tale conclusione, tuttavia, appare al giudicante in aperto
contrasto con il principio di adeguatezza e proporzionalita' della
pena al fatto contestato ed accertato nel corso del giudizio e con il
principio di uguaglianza.
Invero, come gia' rilevato, i fatti che hanno costituito oggetto
del giudizio possono sussumersi nella fattispecie della illecita
detenzione di sostanza stupefacente; tuttavia, la qualita' della
sostanza - di tipo hashish -, unitamente alla sua quantita' - di poco
superiore al limite indicato, da ultimo, dal decreto ministeriale del
4 agosto 2006 - induce a ritenere, assolutamente eccessiva e
sproporzionata la pena sopra indicata, individuata in base al
richiamato divieto di prevalenza dell'attenuante sulla recidiva
contestata.
Da tale evidente sproporzione tra fatto contestato e pena
irrogabile discende un duplice ordine di conseguenze.
In primo luogo, ove irrogata, tale pena non tenderebbe
efficacemente alla rieducazione del condannato e, dunque, non sarebbe
funzionale allo scopo costituzionalmente imposto alla sanzione penale
dall'art. 27, terzo comma, della Carta fondamentale.
In secondo luogo, l'applicazione di una sanzione determinata
partendo dalla pena base di cui al primo comma dell'art. 73 del d.P.R
n. 309 del 1990, in relazione alla detenzione del quantitativo di
hashish indicato al punto 1, costituirebbe evidente violazione del
principio di eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.
4. - Tanto premesso in ordine ai possibili profili di
incostituzionalita' dell'art. 69, quarto comma, c.p., nella parte in
cui non consente il giudizio di prevalenza dell'attenuante di cui
all'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, occorre svolgere
alcune considerazioni in punto di rilevanza della questione di
costituzionalita'.
La determinazione della pena nel quantum indicato al punto 2,
infatti, deve ritenersi necessaria ed, allo stato, a parere di questo
giudice, non evitabile per il tramite di una interpretazione
costituzionalmente orientata delle leggi.
In primo luogo, infatti, la giurisprudenza di legittimita' e di
merito appare assolutamente uniforme nell'interpretazione
dell'ipotesi prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del
1990 quale circostanza attenuante ad effetto speciale, che dunque
ricade nel novero delle circostanze per cui l'art. 69 quarto comma
c.p. vieta il giudizio di bilanciamento nel senso di prevalenza
rispetto alla recidiva reiterata.
A tal proposito, occorre rilevare che il consolidato orientamento
della giurisprudenza non pone in dubbio la qualificazione della c.d.
«ipotesi leve» come circostanza attenuante, atteso che gli elementi
che devono costituire oggetto di valutazione da parte del giudice al
fme di riconoscere tale ipotesi lieve - quali i mezzi, le modalita',
le circostanze dell'azione, la quantita' e qualita' della sostanza -
sono i medesimi che consentono di ritenere integrati gli estremi del
reato di cui all'art. 73, primo comma, d.P.R. n. 309 del 1990,
sebbene in forma attenuata nel senso di una minore offensivita' del
fatto rispetto al medesimo bene giuridico tutelato.
In tal senso, da ultima, si e' espressa la suprema Corte di
cassazione con le sentenze n. 38879 del 29 settembre 2005 e n. 20556
del 24 febbraio 2005, che hanno confermato le conclusioni raggiuute
con la sentenza n. 17 del 21 giugno 2000 pronunciata a sezioni unite.
E' pur vero che, da parte di alcuna dottrina, si e' mossa aperta
critica a tale conclusione, muovendo dalla considerazione del
medesimo tenore letterale del comma quinto dell'art. 73 d. cit, oltre
che da argomenti di carattere sistematico che imporrebbero di
considerare la norma in esame quale, piuttosto, ipotesi autonoma di
reato.
In particolare, si e' argomentato in ordine alla previsione del
sesto comma dell'art. 74 del d.P.R. n. 309 del 1990, a norma del
quale, se si e' costituita associazione al fine di «commettere i
fatti descritti dal comma 5 dell'articolo 73», si applicano il primo
e il secondo comma dell'articolo 416 del codice penale.
A parere di tale dottrina, tale dizione letterale lascerebbe
presumere che il legislatore abbia individuato la condotta di cui al
comma in esame quale autonoma fattispecie penalmente rilevante, tanto
da ricollegarvi altra previsione sanzionatoria in termini di assoluta
indipendenza rispetto alla fattispecie di cui al primo comma
dell'art. 73 d. cit.
E' innegabile, peraltro, ai fini che qui ci occupano, che una
tale interpretazione della fattispecie di cui al comma quinto
dell'art. cit. consentirebbe l'applicazione di una sanzione
proporzionata al fatto in esame.
Tuttavia si ritiene che, allo stato, il surrichiamato
orientamento della giurisprudenza, in quanto assolutamente
consolidato, non consenta di avallare siffatta interpretazione.
5. - La giurisprudenza di merito, peraltro, conscia del pericolo
di violazione dei precetti costituzionali sopra richiamati insito
nell'applicazione del novellato art. 69 c.p., ha cercato di fornire
risposte interpretative in un certo senso «correttive» che, tuttavia,
non possono essere qui condivise.
In primo luogo, si e' affermato che il rischio di violazione del
dettato costituzionale possa essere evitato in virtu' del riferimento
dell'art. 69, quarto comma, c.p. alle sole ipotesi di cui
all'art. 99, quarto comma, c.p. che, in quanto connesse
all'applicazione facoltativa dell'aumento di pena previsto per la
recidiva, lascerebbero idoneo spazio alla valutazione discrezionale
del giudice di merito finalizzata all'adeguamento della pena al
fatto.
In realta', a tale osservazione occorre obiettare, da un lato,
che il legislatore ha appositamente previsto e disciplinato il caso
della recidiva reiterata con aumento di pena facoltativo, come
dimostra il riferimento svolto nell'art. 69 quarto comma alle
«ritenute» aggravanti; dall'altro, che la possibilita' di non
ritenere di applicare il previsto aumento di pena non puo' risolvere
il problema posto dalla nuova regola di cui all'articolo in esame.
Infatti, l'espresso richiamo dell'art. 69, quarto comma c.p.
all'art. 99, quarto comma cp, con riferimento alla «ritenuta»
recidiva, impone di considerare operante il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti in tutti i casi in cui si «ritengano»
sussistere i presupposti della recidiva e non solo quando si ritenga
di applicare il relativo aumento di pena, risultando altrimenti
facilmente eludibile l'intento del legislatore.
Cio' in quanto, all'evidenza, basterebbe pur in presenza dei
presupposti di fatto della recidiva reiterata ritenere di non
applicare l'aumento di pena conseguente (per neppure un giorno di
reclusione aggiuntivo) al fine di ottenere la disapplicazione del
novellato art. 69, quarto comma c.p.
Al contrario, dall'interpretazione della voluntas legis come
risultante dalla novella deve evincersi che il legislatore abbia
precisamente inteso inasprire il trattamento sanzionatorio con
riferimento a tutti i casi di imputato recidivo reiterato, proprio
sottraendo al giudice di merito quel potere discrezionale che invece
gli sarebbe stato attribuito dal previgente meccanismo di
bilanciamento delle circostanze di cui al medesimo art. 69 c.p.,
oltre che dalla facoltativita' dell'aumento di pena nel caso di
recidiva reiterata.
In secondo luogo, deve qui essere esaminato l'orientamento
«correttivo» espresso nella sentenza 8 maggio 2006 del Tribunale di
Grosseto.
In tale pronuncia il tribunale prende le mosse dalla lettura
della sentenza della Corte costituzionale n. 38 del 1985 (confermata
con la successiva sentenza n. 194/1985), emessa in relazione al
trattamento sanzionatorio previsto per la aggravante della finalita'
di terrorismo.
In quel caso, la Corte costituzionale era stata chiamata a
decidere in ordine alla legittimita' costituzionale dell'art. 1,
comma terzo, d.l. 15 dicembre 1979, n. 625, come convertito
nell'art. 1, legge 6 febbraio 1980, n. 15, relativamente alla
questione del divieto di equivalenza e di prevalenza delle attenuanti
sull'aggravante della finalita' di terrorismo.
Nell'esaminare la questione, la Corte costituzionale aveva
escluso l'obbligatorieta' del giudizio di bilanciamento tra le
circostanze di cui all'art. 69 c.p. nell'ipotesi portata alla sua
cognizione, argomentando nel senso che «nell'art. 69 cod. pen.,
l'obbligatorieta' del giudizio di bilanciamento ha una sua
razionalita' nell'essenza stessa di quella valutazione, che e'
giudizio di valore globale del fatto e non numerico delle circostanze
contrapposte e concorrenti» sicche' «il giudice e' libero di valutare
il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando
dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze (equivalenza), sia
tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas delicti, oppure
soltanto di quelle che la diminuiscono. Ma, una volta rotto questo
perfetto equilibrio valutativo, che implica un globale giudizio sia
sul fatto di reato che sulla personalita' del suo autore, e privato
il giudice (...) del potere di esprimere, ai fini della pena, un
giudizio omogeneo e complessivo su tutta la vicenda soggettiva ed
oggettiva dell'illecito, tenere ferma tuttavia unilateralmente
quell'obbligatorieta', che trovava giustificazione nella
corrispettiva omogeneita' dei criteri valutativi, determinerebbe
effettivamente una situazione del tutto irrazionale». Il Tribunale di
Grosseto prende spunto da tale argomentazione per concludere che
anche nel caso li' esaminato - del tutto analogo rispetto a quello
che si analizza in questa sede - non puo' ritenersi obbligatorio il
giudizio di bilanciamento tra le circostanze, a cui si procede in
virtu' dell'art. 69 c.p. nei soli casi in cui il legislatore non
intervenga ad imporre la prevalenza di una circostanza c.d.
«blindata» su altre circostanze.
Il giudizio di bilanciamento, in presenza di aggravanti c.d.
«protette» o «blindate», potra' essere effettuato tra le altre
circostanze, purche' con esclusione di quella rafforzata, di cui
dovra' farsi necessariamente applicazione.
In altri termini, a parere della pronuncia di merito
surrichiamata, la finalita' perseguita dal legislatore con
l'introduzione della novella del comma quarto dell'art. 69 c.p.
consiste esclusivamente nell'impedire che il giudice, nell'operare il
giudizio di bilanciamento tra le circostanze, consideri prevalenti le
attenuanti cosi' non applicando l'aumento di pena previsto per la
ritenuta recidiva.
Ha considerato il tribunale, pertanto, che il novellato art. 69
c.p. non escluda l'applicazione delle circostanze attenuanti, purche'
sia fatta applicazione anche dell'aumento di pena previsto per la
recidiva.
Tale assunto, invero, sarebbe conforme alle conclusioni cui e'
giunta la Corte Costituzionale nella sentenza n. 38 del 1985 prima
richiamata, che ha consentito l'applicazione delle circostanze
attenuanti ritenute sussistenti nel caso in cui siano integrati gli
estremi dell'aggravante della finalita' di terrorismo, purche' si
operi l'aumento di pena previsto per la citata aggravante ad effetto
speciale.
Da tale impianto argomentativo il Tribunale di Grosseto ha
dedotto che, nel caso in cui ritenga l'ipotesi di lieve entita' di
cui al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. 309 del 1990, il giudice
potrebbe fare applicazione dell'attenuante purche' applichi anche
l'aggravante della ritenuta recidiva.
In buona sostanza, poiche' l'attenuante in parola e' di effetto
speciale, la pena da infliggere dovrebbe essere determinata partendo
dall'anno di reclusione di cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R. cit.
ed operando l'aumento di pena previsto per la recidiva.
Tale conclusione, tuttavia, non appare condivisibile per i motivi
che seguono.
La sentenza n. 38 del 1985 della Corte costituzionale, infatti,
risolve la questione relativa all'aggravante della finalita' di
terrorismo disponendo che possono essere applicate le circostanze
attenuanti pure riconosciute - al contrario di cio' che, in quel
caso, aveva sostenuto la Corte remittente - «qualora il giudice non
intenda esercitare quel giudizio di bilanciamento che la legge
consente solo a favore dell'aggravante de qua.
In altre parole, nel caso li esaminato, la Corte costituzionale
interpreta il divieto di prevalenza ed equivalenza delle circostanze
attenuanti rispetto a quella specifica aggravante ritenendo che il
giudizio di bilanciamento tra le circostanze di cui all'art. 69 c.p.
debba ritenersi ne' obbligatorio ne' tanto meno precluso, purche',
ove operato, si ritenga la prevalenza dell'aggravante cd. «blindata».
Nell'ipotesi esaminata dalla Corte, peraltro, come pure rilevato
in sentenza, si trattava di una circostanza aggravante ad effetto
speciale, sicche' le diminuzioni di pena da effettuarsi in relazione
alle citate attenuanti, fuori dal giudizio di bilanciamento,
avrebbero dovuto essere operate sulla base della pena individuata
partendo dall'aumento determinato per l'applicazione dell'
aggravante.
Cio', pertanto, consentiva la piena applicazione dell'aggravante
cd. «blindata».
Nel caso che qui ci occupa, al contrario, l'attenuante di cui al
quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 e' ad effetto
speciale, con la conseguenza che, in applicazione della regola
contenuta nell'art. 63, terzo comma, c.p., come pure argomentato dal
Tribunale di Grosseto, deve innanzitutto operarsi la diminuzione di
pena da essa prevista e, successivamente, applicarsi l'aumento
conseguente alla ritenuta recidiva.
Cio', peraltro, conduce necessariamente ad una violazione del
divieto di prevalenza dell'attenuante sulla recidiva imposto dal
novellato art. 69 c.p.
Infatti, il legislatore ha stabilito che, in caso di ritenuta
recidiva, l'attenuante non possa in alcun caso ritenersi prevalente,
con la conseguenza che, potendosi al piu' ritenere equivalente
all'aggravante, gli effetti della circostanza attenuante non debbano
prodursi, in ogni caso, in modo tale da «condizionare» l'applicazione
della recidiva.
Dunque, nel caso in esame, trattandosi di circostanza attenuante
ad effetto speciale, ove il giudice ritenesse di non operare un
bilanciamento delle circostanze - cosi' non ritenendo equivalente
l'attenuante in parola con la recidiva -, scegliendo piuttosto di
applicare sia l'aumento di pena previsto per l'aggravante c.d.
blindata che la diminuzione prevista per l'attenuante, l'aumento di
pena conseguente alla recidiva verrebbe ad essere ridotto nel quantum
dalla necessaria previa diminuzione della pena base individuata dal
quinto comma dell'art. 73 d.P.R. cit.
In tal modo, si ritiene che il risultato del mancato
bilanciamento verrebbe ad essere, inevitabilmente, elusivo del
divieto di prevalenza dell'attenuante disposto dalla norma, che deve
essere inteso come divieto di prevalenza di un qualsivoglia effetto
della circostanza attenuante.
Peraltro, ritiene l'odierno remittente che tale conclusione possa
intendersi conforme a quanto statuito dalla Corte costituzionale con
la sentenza n. 38 del 1985, in quanto il divieto di prevalenza viene
inteso non gia' come impeditivo di una qualsiasi applicazione delle
circostanze attenuanti, ma senz'altro impeditivo di quella
applicazione che determini, negli effetti, la prevalenza
dell'attenuante nella determinazione della pena base da irrogarsi nel
caso concreto.
Cosi' argomentando in ordine alle possibili interpretazioni del
novellato art. 69 c.p., in relazione alla circostanza attenuante di
cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, questo
giudicante ritiene che l'impianto normativo da applicarsi al caso in
esame non consenta interpretazioni differenti rispetto all' indicata
condanna ad anni sei di reclusione ed euro 26.000 di multa.
6. - Ma tale impianto normativo, come si e' detto, appare, ad
avviso del remittente, in contrasto con il principio costituzionale
della finalita' rieducativa della pena e con il principio di
uguaglianza.
La Corte costituzionale ha avuto piu' volte modo di precisare la
portata della disposizione dell'articolo 27 della Costituzione e
l'ambito del proprio sindacato in merito alle scelte del legislatore
in materia di trattamento sanzionatorio.
Al riguardo particolarmente significativa appare la sentenza
della Corte costituzionale n. 313 del 1990, la quale si e' espressa
in merito alla necessita' che la legittimazione della funzione della
pena sia compiuta anche tramite il rispetto della finalita'
rieducativa del condannato. In particolare, in quella sede, la Corte
costituzionale ha avuto modo di rilevare che se la funzione della
pena fosse intesa come limitata alla prevenzione ed alla difesa
sociale, riducendo l'operativita' della finalita' rieducativa
individuata dall'art. 27 Cost. negli angusti limiti del trattamento
penitenziario, «si correrebbe il rischio di strumentalizzare
l'individuo per fini generali di politica criminale (prevenzione
generale) o di privilegiare la soddisfazione di bisogni collettivi di
stabilita' e sicurezza (difesa sociale), sacrificando il singolo
attraverso l'esemplarita' della sanzione».
La Corte ha dunque precisato che «la necessita' costituzionale
che la pena debba tendere a rieducare, lungi dal rappresentare una
mera generica tendenza riferita al solo trattamento, indica invece
proprio una delle qualita' essenziali e generali che caratterizzano
la pena nel suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando
nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto
si estingue. Cio' che il verbo «tendere» vuole significare e'
soltanto la presa d'atto della divaricazione che nella prassi puo'
verificarsi tra quella finalita' e l'adesione di fatto del
destinatario al processo di rieducazione: com'e' dimostrato
dall'istituto che fa corrispondere benefici di decurtazione della
pena ogniqualvolta, e nei limiti temporali, in cui quell'adesione
concretamente si manifesti (liberazione anticipata). Se la finalita'
rieducativa venisse limitata alla fase esecutiva, rischierebbe grave,
compromissione ogniqualvolta specie e durata della sanzione non
fossero state calibrate (ne' in sede normativa ne' in quella
applicativa) alle necessita' rieducative del soggetto».
La Corte costituzionale, pertanto, ha concluso che «il precetto di
cui al terzo comma dell'art. 27 della Costituzione vale tanto per il
legislatore quanto per i giudici della cognizione, oltre che per
quelli dell'esecuzione e della sorveglianza», facendo rilevare come
il principio di proporzione tra la quantita' e la qualita' della
sanzione da una parte ed offesa dall'altra sia diventato patrimonio
dell'intera cultura giuridica europea.
Nel caso di specie, in particolare, si ritiene che il vincolo
imposto al giudice nella determinazione della pena in maniera affatto
avulsa dalla considerazione dei connotati obiettivi del fatto
costituisca evidente violazione del principio della fmalita'
rieducativa della sanzione penale.
Infatti, l'art. 69 c.p., nel novellato quarto comma, impone di
conferire rilievo alla circostanza soggettiva della persona del
colpevole - consistente nell'aver riportato piu' condanne penali,
anche e prescindere da ogni considerazione circa la tipologia dei
precedenti reati commessi - a discapito della connotazione obiettiva
del fatto e delle circostanze della condotta contestata.
In particolare, il divieto fatto al giudice di tener conto della
condotta concretamente tenuta dall'imputato - la cui considerazione
potrebbe indurre alla concessione delle circostanze attenuanti
generiche prevalenti o, nel caso di specie, all'applicazione del
qumto comma dell'art. 73 del d. P.R. cit. in luogo del primo comma
della medesima norma - appare improntato ad irragionevole severita'
nell'esercizio della discrezionalita' legislativa, con fondato
pericolo di compromissione di quella finalita' rieducativa della pena
che, invece, dovrebbe costituire il primario criterio di guida nella
politica sanzionatoria perseguita dalla legge.
Appare opportuno, a questo punto, richiamare i principi espressi
dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 313 del 1995:
«Perche' sia possibile operare uno scrutinio che direttamente investa
il merito delle scelte sanzionatorie operate dal legislatore, e'
pertanto necessario che l'opzione normativa contrasti in modo
manifesto con il canone della ragionevolezza, vale a dire si
appalesi, in concreto, come espressione di un uso distorto della
discrezionalita' che raggiunga una soglia di evidenza tale da
atteggiarsi alla stregua di una figura per cosi' dire sintomatica di
«eccesso di potere» e, dunque, di sviamento rispetto alle
attribuzioni che l'ordinamento assegna alla funzione legislativa. Non
e', quindi, qualsiasi mutamento del costume o della coscienza
collettiva a poter indurre nuove gerarchie di valori idonee a
compromettere, sul piano della ragionevolezza costituzionalmente
rilevante, la ponderazione che dei beni coinvolti sia stata operata
in sede normativa attraverso l'individuazione delle condotte
penalmente rilevanti e la determinazione del conseguente trattamento
sanzionatorio, giacche', ove cosi' fosse, alla relativita' di un
giudizio di valore - quello legislativo - finirebbe ineluttabilmente
per sovrapporsi un controllo di ragionevolezza anch'esso relativo e,
come tale, idoneo a realizzare una funzione eminentemente «creativa»
che sicuramente fuoriesce dai compiti riservati a questa Corte.
L'apprezzamento in ordine alla manifesta irragionevolezza della
quantita' o qualita' della pena comminata per una determinata
fattispecie incriminatrice finisce, dunque, per saldarsi intimamente
alla verifica circa l'effettivo uso del potere discrezionale, nel
senso che, ove uno o piu' fra i valori che la norma investe
apparissero sviliti al punto da risultare in concreto compromessi ad
esclusivo vantaggio degli altri, sara' la stessa discrezionalita' a
non potersi dire correttamente esercitata, proprio perche' carente di
alcuni dei termini sui quali la stessa poteva e doveva fondarsi».
Nel caso in esame, le disposizioni normative richiamate appaiono
viziate da irragionevolezza nella misura in cui dalla scelta
discrezionale dell'inasprimento del trattamento sanzionatorio nei
confronti dell'imputato recidivo si fa discendere una inaccettabile
scissione tra il fatto concreto contestato e la risposta punitiva
dell'ordinamento, che pare prescindere dall'oggetto della imputazione
per ancorarsi con stretta automaticita' ai soli precedenti penali del
soggetto.
La Corte costituzionale, peraltro, ha in piu' occasioni precisato
che l'individualizzazione della pena, in modo da tenere conto
dell'effettiva entita' e delle specifiche esigenze dei singoli casi,
si pone come naturale attuazione e sviluppo dei principi
costituzionali tanto di ordine generale (principio di uguaglianza)
quanto attinenti direttamente alla materia penale, tanto piu' che lo
stesso principio di legalita' della pena ex art. 25, secondo comma
Cost. si inserisce in un sistema in cui si esige la differenziazione
piu' che l'uniformita'. In tale quadro, ha un ruolo centrale la
discrezionalita' giudiziale, nell'ambito dei criteri segnati dalla
legge (in tal senso, sentenze n. 50 del 1980, 104 del 1968; 118 del
1973).
7. - Le considerazioni svolte devono essere a questo punto
raccordate al fine di specificare il profilo di incostituzionalita'
dell'art. 69, quarto comma, c.p. in relazione a tutte circostanze
attenuanti ad effetto speciale.
A parere di questo giudicante, infatti, tutto quanto argomentato
nei punti precedenti vale, in particolar modo, con riferimento alle
attenuanti ad effetto speciale, a mezzo delle quali il legislatore ha
inteso prendere atto della minore offensivita' delle fattispecie
concrete, se ritenuta dal giudice del fatto, prevedendo una pena base
differente rispetto a quella individuata dalla norma incriminatrice.
La struttura di tali particolari attenuanti, dunque, e' costruita
all'apposito scopo di conferire uno speciale rilievo al requisito
dell'offensivita' giudicata ridotta, tanto da discostarsi dalla
previsione generale del reato con autonoma determinazione della
sanzione.
Siffatte attenuanti, tra le quali rientra quella prevista
dall'art. 73, quinto comma, del d.P.R. cit., proprio in ragione della
peculiarita' della loro. struttura, esigono che rimanga in capo al
giudice il potere-dovere di valutarne l'applicabilita', desumendola
dalle sole connotazioni particolari del fatto.
Una valutazione negativa svolta in via preventiva dal
legislatore, necessariamente disancorata dalle circostanze proprie
della concreta fattispecie, appare senza dubbio violativa, oltre che
delle norme costituzionali richiamate, del profondo senso delle
attenuanti ad effetto speciale come individuato dal medesimo
legislatore ordinario.
8. - La Corte costituzionale, piu' volte chiamata a pronunciarsi
sulla legittimita' costituzionale delle norme incriminatici in
relazione al quantum di pena da irrogare, ha avuto modo di precisare
che la configurazione delle fattispecie criminose e la determinazione
delle pene appartengono alla politica legislativa e, quindi, alla
discrezionalita' del legislatore, censurabile solo in caso di
manifesta irragionevolezza (v. ordinanze mi. 456 del 1997 e 435 del
1998; ordinanza 207 del 1999).
In particolare, con ordinanza 456 del 1997, chiamata a
pronunciarsi in ordine ad un caso in cui veniva dedotta la violazione
dell'art. 27, secondo comma, della Costituzione per irragionevole
esercizio della discrezionalita' legislativa nella determinazione
della pena, la Corte ha ribadito che «la configurazione delle
fattispecie criminose e la valutazione delle conseguenze penali
appartengono alla politica legislativa e, quindi, all'incensurabile
discrezionalita' del legislatore, con l'unico limite della manifesta
irragionevolezza, che deve senz'altro escludersi nel caso in cui due
condotte, ancorche' diverse nel disvalore, siano tuttavia trattate in
modo omogeneo sul piano sanzionatorio dal legislatore, in quanto in
questo caso l'adeguamento della pena all'effettivo disvalore della
condotta rientra tra i compiti del giudice nell'esercizio dei poteri
conferitigli dagli artt. 132 e 133 cod. pen.».
Ebbene, nel caso di specie, la discrezionalita' del legislatore
e' stata esercitata in maniera tale da sottrarre al giudice, per
tutti i motivi suesposti, quel potere di adeguamento della pena
all'effettivo disvalore del fatto.
Pertanto, precludendo all'attivita' giurisdizionale la strada per
l'esercizio di quel potere che costituisce legittimazione stessa, nel
suo proprio ambito di azione, dell'ampia discrezionalita'
legislativa, l'intervento normativo di riforma del quarto comma
dell'art. 69 c.p. non puo' che reputarsi viziato da irragionevolezza.
9. - Le norme impugnate appaiono inoltre in contrasto con il
principio di uguaglianza sancito dall'articolo 3 della Costituzione,
in quanto da un lato determinano una irragionevole disparita' di
trattamento tra situazioni analoghe dall'altro impongono in maniera
irragionevole un trattamento uguale per situazione molto differenti
tra loro. Infatti, l'odierno imputato, in ragione della sua
condizione soggettiva di recidivo, dovrebbe essere punito con pena di
sei volte superiore nel minimo rispetto a quella irrogabile ad altro
imputato che, eventualmente, si sia reso responsabile del medesimo
fatto di detenzione, con conseguente eccessiva disparita' nel
trattamento sanzionatorio in relazione a situazioni di fatto
identiche. Non potendosi considerare ragionevole una cosi' grave
differenza nelle conseguenze sanzionatorie fondata esclusivamente
sulla condizione soggettiva dell'imputato.
D'altro canto, il medesimo imputato subirebbe un trattamento
sanzionatorio identico a quello di altro imputato che, in ipotesi,
non abbia precedenti penali ma si sia reso responsabile della
detenzione di ben maggiori quantitativi del medesimo stupefacente od
addirittura di sostanza rientrante nel novero delle c.d. «droghe
pesanti».
Infatti, la parificazione effettuata a livello normativo tra le
cd. «droghe pesanti» e l'hashish, unitamente al disposto
dell'art. 69, comma quarto, c.p., produce la conseguenza di una
irragionevole parificazione del trattamento sanzionatorio di fatti di
detenzione illecita di sostanze stupefacenti ben differenti tra di
loro.
Invero, non puo' affermarsi che il disvalore penale della
detenzione di una quantita' equivalente a venti dosi singole di
hashish possa essere parificato al disvalore insito nella detenzione
di ben piu' elevate dosi di droghe c.d. «pesanti».
Al giudicante rimettente, tuttavia, e' preclusa la valutazione
effettiva di tale minore disvalore dal disposto dell'art. 69, quarto
comma, c.p. che, pertanto, si pone in contrasto anche con l'art. 3
della Costituzione nella parte in cui impone il medesimo trattamento
sanzionatorio con riguardo a fattispecie di detenzione di sostanza
stupefacente ben diverse tra loro, esclusivamente in virtu' delle
precedenti condanne riportate dall'imputato.
Allo stesso modo, apparirebbe violato il principio di eguaglianza
laddove, per il solo effetto della recidiva, fossero sanzionati con
pene di molto piu' severe soggetti che si siano resi responsabili dei
medesimi fatti.
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87 del 1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 69, quarto comma, c.p., come
modificato dall'articolo 3 della legge n. 251/2005, nella parte in
cui prevede il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti, in
particolare quelle ad effetto speciale, sulla ritenuta circostanza
aggravante di cui all'art. 99, quarto comma, c.p., per contrasto con
gli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione.
Sospende il processo e ordina la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale.
Dispone che l'ordinanza, di cui e' data lettura in udienza alle
parti, sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti della Camera e del Senato della Repubblica.
Urbino, addi' 20 dicembre 2006
Il giudice: Marrone
07C0639