IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

    Esaminati gli atti del procedimento sopra indicato in epigrafe, a
carico  di  Necib  Mohamed  Tahar,  nato in Tunisia il 9 agosto 1958,
alias  Necib  Mohamed  Thar,  alias Necib Mohamed Tahare, alias Necib
Mohamed,  nato  in  Tunisia  il  9  giugno  1958, alias Neci Mohamede
Tahare,  nato  in  Tunisia il 9 giugno 1958, attualmente detenuto per
questa  causa  presso  la  Casa circondariale di Prato, imputato: 110
c.p.,  73  d.P.R.  n. 309/1990 perche' in concorso morale e materiale
con  Contini  Davide, illecitamente deteneva a fine di spaccio grammi
100  circa di stupefacente del tipo «eroina»; in Prato, il 27 ottobre
2006. Con la recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale per il
Necib, con la recidiva reiterata e specifica per il Contini.
    Ha emesso la seguente ordinanza.
    L'imputato,  a  seguito  di  decreto  di  giudizio  immediato, ha
chiesto  la  definizione del procedimento mediante applicazione della
pena   previo  riconoscimento  dell'attenuante  di  cui  al  comma  5
dell'art.  73, d.P.R. n. 309/1990, ottenendo il consenso del pubblico
ministero;  egli  e'  sottoposto  per  questo  processo  alla  misura
cautelare  della  custodia  in carcere. La pena definitiva richiesta,
anni  tre  di  reclusione  ed  Euro  4.000  di  multa,  e' ottenibile
attraverso   il  riconoscimento  dell'  attenuante  prevalente  sulla
contestata  recidiva, appare astrattamente adeguata alla gravita' del
fatto.
    Il  difensore  ha sollecitato il giudice a sollevare la questione
di  costituzionalita' dell'art. 69, quarto comma c.p., nella parte in
cui   non  consente  il  giudizio  di  prevalenza  delle  circostanze
attenuanti sulle aggravanti per il recidivo reiterato.
    A tale riguardo, si osserva quanto segue.
    La  questione  e'  certamente  rilevante:  nel  caso  in esame lo
stupefacente  rinvenuto,  certamente tutt'altro che irrisorio nel suo
dato  meramente  quantitativo,  ha  la  caratteristica  peculiare  di
contenere   un   bassissimo   principio   attivo,   pari   al  4,38%,
considerevolmente  piu'  basso  del  dato  comunemente  trovabile nel
comune  stupefacente da strada, nel quale la percentuale di principio
attivo supera normalmente il 20% e spesso il 30%; tale dato evidenzia
come  limitato  potesse  essere il numero delle dosi ricavabili (dato
agevolmente  intuibile,  ma  peraltro  non  espressamente  verificato
nell'esame  tossicologico condotto dal Gabinetto regionale di Polizia
Scientifica e non piu' verificabile perche' tale esame ha esaurito il
campione)  e  lascia  senza dubbio propendere per la configurabilita'
dell'ipotesi  di  lieve  entita'  del  fatto contestato, ai sensi del
comma  5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990; sarebbe sicuramente iniqua
e sproporzionata una pena commisurata al comma 1 dell'art. 73, d.P.R.
n. 309/1990.
    La  questione  e'  anche  fondata  in  relazione all'art. 3 della
Costituzione    e    quindi    al   principio   di   uguaglianza   e,
conseguentemente, di ragionevolezza e proporzionalita' della pena. La
generalizzata preclusione del giudizio di prevalenza sopra ricordato,
introdotta dal legislatore del 2005, sembra certamente irragionevole,
laddove  preclude  una  valutazione  concreta e specifica del singolo
caso.
    Tale rigorosa previsione, di fatto, determina che:
        due  soggetti  che  detengano  in  concorso  lo stesso minimo
quantitativo  di  stupefacente vengano puniti in maniera estremamente
diversa (se uno dei due e' recidivo reiterato);
        un  recidivo  reiterato che detenga un minimo quantitativo di
stupefacente  venga  punito in maniera estremamente piu' severa di un
incensurato che detenga un quantitativo sensibilmente maggiore.
    La  questione  e' fondata, ancora, in relazione all'art. 27 della
Costituzione:  una  pena  che  sia  estremamente  severa  e  priva di
corrispondenza  al  reale disvalore del fatto appare infatti sfuggire
non  solo  al  principio  di proporzionalita', ma anche alla funzione
rieducativa  che  la  pena  deve  avere, mantenendo solo una funzione
esclusivamente  punitiva e suscettibile, in quanto non comprensibile,
di  generare  spinte  emotive  di  insofferenza e ribellione verso la
stessa.
    Non  sembra sufficiente, per controbattere a tali considerazioni,
osservare  che  il  recidivo  reiterato,  proprio  perche'  tale,  e'
particolarmente   pericoloso   e   merita   quindi   un   trattamento
sanzionatorio   piu'   rigoroso.  Ma  tali  argomenti,  astrattamente
ineccepibili,  possono  essere  fatti  valere, nell'esame attento del
caso  specifico,  proprio con gli ordinari strumenti legislativi, che
consentono  al  giudice  (ma non impongono) di ritenere le aggravanti
prevalenti  sulle  attenuanti,  o  viceversa,  oppure  equivalenti  e
determinare  la  pena  da  ritenersi equa attraverso i criteri di cui
all'art. 133 c.p.

                              P. Q. M.
    Visti gli artt. 134 Cost. e 23, legge n. 87/1953;
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita'  costituzionale  dell'art.  69, comma quarto c.p., cosi'
come  modificato  dall'art.  3  della legge n. 251/2005, in relazione
all'art. 3 Cost. ed all'art. 27 Cost.;
    Dispone   la   sospensione   del   presente   procedimento  e  la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
    Dispone,  altresi',  che  a  cura  della cancelleria, la presente
ordinanza  sia  notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
        Prato, addi' 30 marzo 2007
                         Il giudice: Moneti
07C1172