N. 76 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 novembre 2008
Ordinanza del 17 novembre 2008 emessa dal Tribunale di Rossano nel procedimento civile promosso da Vergadoro Giuseppe ed altro contro Cooperativa soc. a r.l. Futura Lavoro. Lavoro e occupazione - Apposizione di termini alla durata del contratto di lavoro subordinato - Violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine - Previsione, per i giudizi in corso alla data di entrata in vigore della norma censurata, di un indennizzo a carico del datore di lavoro e in favore del lavoratore di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto - Irragionevolezza - Ingiustificata disparita' di trattamento di fattispecie identiche discriminate in ragione della pendenza o meno di un giudizio alla data di entrata in vigore della legge censurata - Lesione del diritto al lavoro e del principio di tutela del lavoro - Incidenza sul diritto di azione e di difesa in giudizio - Denunciata violazione del principio di autonomia privata - Contrasto con i principi costituzionali in materia di privazione dei diritti e di imposizione di obblighi - Indebita interferenza sul potere giurisdizionale - Asserita violazione del principio di ragionevole durata del processo. - Decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, art. 4-bis, introdotto dall'art. 21, comma 1-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133. - Costituzione, artt. 3, 4, 24, 35, 41, primo comma, 43, 53, 101, 102, 104 e 111.(GU n.11 del 18-3-2009 )
IL TRIBUNALE
Definitivamente sciogliendo la riserva posta alla udienza del 13
ottobre 2008, ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento
n. 172/08 R.G.A.C. tra Vergadoro Giuseppe, nato a Rossano il 13
giugno 1967, e Calabro' Antonio, nato a Rossano il 6 gennaio 1976,
rappresentati e difesi dall'avv. Daniela Boccuti ed elettivamente
domiciliati presso lo studio della stessa in Rossano, fraz. Scalo,
via Trieste n. 21, ricorrenti e Coop. soc. a r.l. Futura Lavoro con
sede in Cassano allo Ionio, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Cosenza ed
elettivamente domiciliata in Rossano, via Manzoni n. 46, presso lo
studio dell'avv. Alberto Sanzi, resistente, per il riconoscimento
della nullita' della clausola oppositiva del termine a contratto di
lavoro a tempo determinato.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o
Con atto depositato il 15 febbraio 2008 i ricorrenti convenivano
in giudizio dinanzi a questo giudice la Coop. soc. a r.l. Futura
Lavoro esponendo:
che la convenuta occupava piu' di 15 dipendenti nel
territorio del comune di Rossano e 60 a livello nazionale;
di essere stati assunti dalla convenuta con contratti a tempo
determinato, come operai qualificati addetti alla pulizia del verde
nel comune di Rossano;
che in particolare Vergadoro Giuseppe era stato assunto dal 6
settembre 2007 al 10 settembre 2007, contratto poi prorogato fino al
30 settembre 2007, senza menzione nello stesso e nella successiva
proroga delle ragioni giustificative della apposizione del termine;
che lo stesso poi era stato assunto dall'11 ottobre 2007 al
12 novembre 2007, con giustificazione di esigenze di ordine
produttivo e organizzativo e per la necessita' di incrementare
temporaneamente la forza lavoro;
che era stato ancora assunto dal 29 novembre 2007 al 7
dicembre 2007 per le medesime ragioni;
che Calabro' Antonio era stato assunto dal 27 agosto 2007 al
10 settembre 2007, contratto poi prorogato fino al 30 settembre 2007,
senza menzione nello stesso e nella successiva proroga delle ragioni
giustificative della apposizione del termine;
che lo stesso poi era stato assunto dall'11 ottobre 2007 al
12 novembre 2007, con giustificazione di esigenze di ordine
produttivo e organizzativo per la necessita' di incrementare
temporaneamente la forza lavoro;
che era stato ancora assunto dal 29 novembre 2007 al 7
dicembre 2007 per le medesime ragioni; che entrambi avevano
continuato a lavorare dopo il 7 dicembre 2007;
che prima e dopo di lavoro erano stati assunti altri
dipendenti con rapporto di lavoro a termine, con cio' violando anche
il loro diritto di precedenza nelle riassunzioni; che con
raccomandata del 9 gennaio 2008 la convenuta, che il 10 dicembre 2007
aveva comunicato loro la cessazione del rapporto di lavoro per
scadenza del termine, gli aveva comunicato il recesso per motivo
oggettivo consistente nella assenza di alte attivita' lavorative dove
utilizzarli, a far data dal 7 dicembre 2007;
che avevano impugnato il recesso con raccomandata del 2
febbraio 2008, dichiarandosi disponibili a riprendere il lavoro;
che in particolare nel primo contratto non erano state
neppure esplicitate le ragioni puntuali che avevano giustificato la
apposizione del termine, con violazione dell'art 1, comma 2, decreto
legislativo n. 368/2001;
che le ragioni giustificatrici indicate erano generiche ed
inesistenti, considerato che la convenuta procedeva a tali forme di
assunzione senza soluzione di continuita' alcuna, per il medesimo
servizio espletato dagli istanti;
che la attivita' svolta (pulizia del verde pubblico), svolta
ormai da diversi anni, non era attivita' temporanea, occasionale o
straordinaria, ma permanente;
che la proroga era avvenuta in assenza di indicazione delle
di ragioni legittimanti, comunque insussistenti;
che era stata superata la percentuale massima, prevista dal
CCNL,della forza lavoro a tempo determinato assumibile, in relazione
alla forza lavoro a tempo indeterminato; che la conseguenza delle
indicate violazioni era costituita dalla conversione dei contratti di
lavoro a tempo indeterminato, con obbligo di reintegra ed al
pagamento a titolo risarcitorio, ex art. 18, legge n. 300/1970, di 5
mensilita' di retribuzione, o comunque al pagamento delle
retribuzioni maturate dal giorno del recesso a quello della effettiva
reintegrazione;
che comunque, anche ove non si ritenesse la equiparabilita'
della fattispecie de qua con il recesso, avevano diritto al pagamento
delle retribuzioni infratemporalmente maturate, per i periodi non
lavorati, dalla messa a disposizione delle loro energie lavorative;
che i recessi del 9 gennaio 2008, impugnati, erano
illegittimi per inesistenza delle motivazioni addotte, considerato
che la convenuta aveva numerose commesse su tutto il territorio
nazionale e, nello stesso comune di Rossano, aveva proceduto, dopo il
recesso, a nuove assunzioni, con conseguente tutela reale, vista la
sussistenza dei limiti numerici di cui all'art. 18, legge n.
300/1970.
Tanto premesso chiedevano che il giudice volesse dichiarare la
nullita' dei termini apposti ai contratti a tempo determinato e per
l'effetto disporre la conversione dei medesimi in contratto a tempo
indeterminato e condannare la convenuta alla loro reintegrazione nel
posto di lavoro, con risarcimento del danno commisurato alla
retribuzione globale di fatto dalla scadenza del contratto alla
effettiva reintegra, con versamento dei contributi previdenziali; in
via subordinata chiedevano condannarsi la convenuta al pagamento
delle retribuzioni per i periodi non lavorati dal momento della messa
a disposizione delle loro energie lavorative; chiedevano inoltre
dichiararsi la nullita' dei recessi del 9 gennaio 2008, con tutela
reale e vittoria spese, con distrazione.
La Coop. soc. a r.l. Futura Lavoro si costituiva regolarmente in
giudizio con memoria depositata in data 27 marzo 2008 esponendo:
che il relazione al primo contratto gli istanti erano stati
assunti per l'appalto ottenuto dalla Sibaritide S.p.A., titolare del
servizio, per la sistemazione dell'Area di Pregio esistente nel
territorio del comune di Rossano, non eseguibile con personale a
tempo indeterminato ex LSU, che si occupava della diversa attivita'
di manutenzione del verde pubblico e canile municipale, genus del
tutto differente da quello in cui erano occupati gli istanti;
che mai questi avevano lavorato nei periodi non dedotti in
contratto ed in particolare dal 30 settembre 2007 all'11 ottobre
2007, periodo nel quale pare gli stessi avessero lavorato su
disposizione di un funzionario della S.p.A. Sibaritide, probabilmente
non a conoscenza del termine del contratto di lavoro stipulato con la
convenuta;
che mai gli istanti avevano lavorato dopo la cessazione
dell'ultimo contratto e che non erano stati assunti altri lavoratori
a termine;
che la mancata apposizione delle ragioni giustificatrici del
termine era il frutto di un mero disguido dell'ufficio
amministrativo;
che per il Vergadoro il contratto, della durata di soli tre
giorni, poteva anche non rivestire la forma scritta, per cui non era
necessaria la indicazione delle ragioni giustificatrici;
che comunque gli istanti non avevano impugnato il primo
contratto (del 27 agosto 2007 per il Calabro' e del 6 settembre 2007
per il Vergadoro) ed avevano accettato le nuove assunzioni per cui
non potevano piu' impugnare il primo contratto, per rinuncia a fare
valere la invalidita' dei primi;
che invece gli altri contratti contenevano le ragioni
giustificatrici alla apposizione del termine, sussistenti;
che non era vero il ricorso indiscriminato a contratti a
termine, considerato che gli istanti erano stati assunti nel solo
periodo dalla fine di agosto al dicembre 2007; che era altresi'
lecito il recesso operato al fine di tutelarsi da eventuali
conseguenze pregiudizievoli;
che era impossibile la collocazione degli istanti in altre
occupazioni;
che era al di sotto dei limiti numerici di personale per la
applicabilita' della tutela reale a fronte dei recessi;
che in ipotesi di declatoria di nullita' della apposizione
del termine, la eventuale tutela risarcitoria non poteva travalicare
la data del recesso.
Tanto premesso concludeva per il rigetto delle domande, con
vittoria spese.
D i r i t t o
Questo giudice dubita della costituzionalita' dell'art 4-bis del
decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 introdotto dalla legge 6
agosto 2008 n. 133 che operando la conversione del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112, ha modificato l'art. 21 dello stesso d.-l.,
introducendo il comma 1-bis dell'ar.t 21 che cosi' statuisce: Dopo
l'art. 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e'
inserito il seguente: «Art. 4-bis. (Disposizione transitoria
concernente l'indennizzo per la violazione delle norme in materia di
apposizione e di proroga del termine). - 1. Con riferimento ai soli
giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente
disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso
di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il
datore di lavoro e' tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di
lavoro con un'indennita' di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed
un massimo di sei mensilita' dell'ultima retribuzione globale di
fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della legge 15
luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni.».
L'art. 4-bis del decreto legislativo n. 368/2001 prevede quindi
che nei giudizi in corso, come quello di cui e' causa, in ipotesi di
violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, in
ipotesi di declatoria di nullita' della clausola oppositiva del
termine sia possibile fare luogo solo ad una tutela risarcitoria.
La questione e' rilevante nella controversia in esame. Infatti la
disposizione e' applicabile ratione temporis, trattandosi come detto
di giudizio in corso al 21 agosto 2008, data di entrata in vigore
della disposizione sospettata di incostituzionalita'. E' altresi'
rilevante dovendosi dare atto che in relazione alla posizione del
ricorrente Vergadoro ed in particolare alla deduzione della convenuta
che, per la durata del primo contratto a termine non fosse necessaria
la forma scritta, deve evidenziarsi che lo stesso e' stato stipulato
per il periodo dal 6 settembre 2007 al 10 settembre 2007, poi
prorogato fino al 30 settembre 2007: conseguenzialmente allo stato
appare necessaria la forma scritta perche' il rapporto e' stato di
durata superiore a dodici giorni (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 368/01).
Sia con riferimento a detto contratto che al primo del ricorrente
Calabro', (dal 27 agosto 2007 al 10 settembre 2007, poi prorogato
fino al 30 settembre 2007) deve rilevarsi che ai sensi dell'art. 1
del d.lgs. n. 368/2001 e' consentita l'apposizione di un termine alla
durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo e (comma
2) l'apposizione del termine e' priva di effetto se non risulta,
direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono
specificate le ragioni di cui al comma 1. Nel caso di specie non vi
e' alcuna specificazione delle ragioni per cui, salvo piu'
approfondita valutazione da effettuarsi all'esito della discussione
orale e della pronuncia della sentenza definitiva, la conseguenza
appare essere quella della nullita' della clausola oppositiva del
termine.
L'accoglimento delle doglianze relative alla apposizione del
termine al primo contratto rende irrilevante l'esame di qualsiasi
altra doglianza in relazione agli altri contratti a termine. La
conseguenza della nullita' della clausola oppositiva del termine era
costituita, prima della introduzione dela norma qui sospettata di
incostituzionalita', dalla declatoria della natura a tempo
indeterminato del rapporto di lavoro. Infatti la nullita' del termine
apposto al contratto non puo' inficiare l'intero negozio perche' lo
stesso non si riferisce ad un elemento principale del negozio
giuridico, a cui inerisce, e non vi e' connessione inscindibile tra
il termine e le altre clausole contrattuali (come per esempio se si
trattasse di contratto a termine per prestazioni che normalmente non
possono trovare collocazione presso la convenuta). Il riferimento che
si deve fare nel valutare la possibile nullita' dell'intero contratto
e' alla funzione del contratto, alla volonta' oggettivizzata nel
regolamento contrattuale e non una indagine psicologica (cosi' gia'
Cass. 180/47, da ultimo Cass. civ., sez. II, 5 maggio 2003, n. 6756:
In tema di contratti, agli effetti della disposizione contenuta
nell'art. 1419 c.c. sulla nullita' parziale, la prova che le parti
non avrebbero concluso il contratto senza quella parte affetta da
nullita', con conseguente estensione della invalidita' all'intero
contratto, deve essere fornita dall'interessato ed e' necessario al
riguardo un apprezzamento in ordine alla volonta' delle parti quale
obiettivamente ricostruibile sulla base del concreto regolamento di
interessi, rimesso al giudice del merito ed incensurabile in sede di
legittimita', se adeguatamente e razionalmente motivato); si deve
quindi verificare se il contratto, rispetto agli interessi nel
concreto perseguiti, fosse utile all'atto della sua stipula (cass.
sent. n. 536/67). In questo senso e' evidente la non estensibilita'
della nullita', considerato che la clausola nulla (quella relativa al
termine) non era essenziale al perseguimento dello scopo nel concreto
perseguito. Da rilevarsi che detta interpretazione trova conferma nel
recente orientamento della Corte di cassazione, come espresso con la
sentenza n. 12985/08.
Deve solo osservarsi che la condotta degli istanti che non
avevano impugnato il primo contratto ed avevano accettato le nuove
assunzioni costituisce obbligo da parte degli stessi per ridurre le
conseguenze della mora accipiens della convenuta, per soddisfare alle
loro esigenze alimentari e per realizzare il loro diritto al lavoro,
di rilievo costituzionale per cui non puo' configurare alcuna
rinuncia.
Non resterebbe quindi che dichiarare la nullita' del termine
apposto ai primi contratti in atti e per l'effetto dichiarare che
inter partes intercorre un rapporto di lavoro a tempo indeterminato
con decorrenza dalla prima assunzione di ciascuno degli istanti,
quantomeno fino al recesso di cui alla raccomandata del 9 gennaio
2008.
Di ostacolo a dette ordinarie conseguenze, ordinarie perche' tale
rimane per i processi non in corso la disciplina prevista, e'
costituita dalla disposizione in esame che prevede, come conseguenza
della declatoria di nullita', non la prosecuzione del rapporto di
lavoro con diritto alle retribuzioni infratemporalmente maturate, ma
nella ipotesi come quella di cui e' causa, di violazione dell'art. 1
del d.lgs. n. 368/2001, che il datore di lavoro sia tenuto unicamente
a indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennita' di importo
compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilita'
dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri
indicati nell'art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive
modificazioni.
La questione e' altresi' rilevante anche sul piano processuale
perche', a fronte della previsione di cui all'art. 4-bis, gli istanti
sono posti processualmente di fronte ad una duplice alternativa:
richiedere di poter modificare, ex art. 420, comma 1 c.p.c., su
autorizzazione di questo giudice, le conclusioni di cui alla loro
domanda a causa dell'intervento normativo, ovvero non modificarle di
modo che la domanda e' da ritenersi sopravvenutamente inammissibile,
perche' la loro originaria richiesta non e' piu' ammissibile. L'art.
4-bis conduce quindi o ad una autorizzazione, previa richiesta, di
modifica della domanda o, in mancanza, ad una pronuncia di
inammissibilita', mentre la sua eventuale declatoria di
incostituzionalita' ad una decisione di merito in relazione
all'originario petitum.
Detta disposizione e' ad avviso di questo giudice non immune da
plurimi ed articolati sospetti di illegittimita' costituzionale per
violazione degli articoli 3, 24, 11, 41 e 102 103 104 e 111 della
Carta costituzionale.
La stessa non puo' costituire oggetto di disapplicazione da parte
del giudice remittente per contrasto con l'Ordinamento comunitario
(direttiva del Consiglio, del 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE relativa
all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato)
ed in particolare per violazione della clausola di non regresso
perche' (Corte di giustizia, sentenza del 22 novembre 2005 nella
causa n. 144/2004) e' possibile prevedere una riforma peggiorativa
della protezione offerta ai lavoratori nel settore dei contratti a
tempo determinato perche' non e', in quanto tale, vietata
dall'accordo quadro quando non e' in alcun modo collegata con
l'applicazione di questo. Nel caso di specie non si tratta di una
riforma peggiorativa che trova la sua causa o la sua occasione nella
applicazione dell'accordo quadro suddetto. Inoltre una eventuale
disapplicazione porterebbe ad una applicazione orizzontale degli
effetti della direttiva. In ultimo deve ricordarsi che vi e'
questione di disapplicazione delle norme interne in relazione a
direttiva c.d. self executing successiva a disposizione con essa in
contrasto. Nel caso di specie di contro, ove il contrasto dovesse
ritenersi, si tratterebbe piu' chiaramente, di volontaria infrazione
agli obblighi comunitari, in attuazione della sovranita' nazionale:
lo Stato italiano avrebbe scelto di sottrarsi volontariamente agli
obblighi comunitari, cosi' violando l'art. 11 della Carta
costituzionale. Parimenti non vi e' allo stato elusione del principio
di effettivita' nel perseguimento degli scopi della citata Direttiva
(art. 249, terzo comma, CE; Corte di giustizia CE sentenze rese nelle
cause C-212/04 180/04) considerato che la minaccia rappresentata
dalla declatoria di nullita' del termine apposto al contratto di
lavoro e della conseguente declaratoria che il rapporto di lavoro e'
ad inizio a tempo indeterminato, e' solo occasionalmente attenuata
dalla disposizione in esame, in un momento solo successivo a quello
in cui il deterrente costituito dalla minacciata trasformazione ha
esaurito i suoi effetti: ovviamente dette conclusioni possono
radicalmente mutare a fronte di plurime reiterazioni della
disposizione qui sospettata, eventualmente effettuate in seguito alla
verifica, con le organizzazioni sindacali dei datori e dei prestatori
di lavoro comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale e
della valutazione circa una sua ulteriore vigenza (art. 21, comma 4,
d.l. n. 112/2008 come convertito con la legge n. 133/2008). Le
plurime reiterazioni infatti potrebbero manifestare l'intenzione
dello Stato italiano di sostituire, nei fatti, la efficacia
deterrente costituita dalla minacciata declatoria della natura a
tempo indeterminato del rapporto con la meno efficace sanzione
prevista dall'art. 4-bis in parola, obbligando questo giudice a
verificare la compatibilita' della reiterazione con le disposizioni
comunitarie (In particolare, tale potere discrezionale non deve
essere esercitato dalle autorita' nazionali in modo tale da condurre
ad una situazione che possa generare abusi e pertanto ostacolare il
detto obiettivo: punto 82 della sentenza della Corte di giustizia del
4 luglio 2006 nella causa C-212/04):
Art. 3 della Costituzione.
Con riferimento al possibile contrasto della disposizione
sospettata con l'art. 3 della Costituzione, deve evidenziarsi che la
sanzione introdotta dall'art. 4-bis del d.lgs. n. 368/2001 e'
destinata a operare nei soli confronti dei lavoratori con cause in
corso alla data di pubblicazione della legge n. 133/2008.
Diversamente nei confronti di quattro categorie di soggetti essa non
opera:
coloro i quali hanno intrapreso cause conclusesi con sentenza
passata in giudicato;
coloro i quali hanno ottenuto sentenza, non in giudicato, ma
per la quale non penda appello o ricorso in cassazione, non potendosi
dire in questi casi tecnicamente esistente una causa in corso;
coloro i quali, con causa in corso alla data di entrata in
vigore dell'art. 4-bis, vedano estinto il giudizio e poi ripropongano
la controversia;
coloro i quali vengano ad agire in giudizio dopo l'entrata in
vigore della legge n. 133/2008.
Come e' dato vedersi il legislatore ha adottato criterio del
tutto casuale in relazione al quale, invero, questo giudice non e' in
grado di trovare alcuna giustificazione plausibile.
Pare quindi evidente il contrasto con l'art. 3 Cost. che impone
identico trattamento a parita' di situazioni, consentendo differenti
trattamenti ove gli stessi dipendano da una ragionevole
giustificazione, meritevole di tutela sulla scorta di valori
costituzionalmente rilevanti (a differenza di quanto previsto
dall'art. 24 dello Statuto Albertino che faceva sempre «salve le
eccezioni determinate dalle leggi») e proporzionalmente alla
diversita' della situazione stessa. Nel caso di specie la diversita'
di sanzione e' prevista addirittura non a seconda della data di
attivazione del procedimento giudiziario (cosi' alcuni commentatori
ed alcune recenti ordinanze di remissione alla Corte costituzionale
in relazione alla norma qui sospettata), ma in relazione alla mera
formale presenza di causa in corso: si escludono come detto, tra
l'altro, anche le cause per le quali decorrano i termini di
impugnazione, ma la stessa non sia stata ancora proposta, con
criterio che non appare rispondere ad alcun canone di ragionevolezza.
Infatti la legittimita' costituzionale di discipline differenziate
del lavoro a termine, giustificate dalle peculiari caratteristiche
dei singoli rapporti di lavoro, e' stata del resto. riconosciuta da
questa Corte (sentenza n. 80 del 1994, ordinanza n. 347 del 1988)
(cosi' la Corte costituzionale nella sentenza n. 410/2000), ma nel
caso di specie non vi e' alcuna giustificazione fondata su peculiari
caratteristiche del rapporto di lavoro, ma in relazione a parametro,
come detto, del tutto casuale.
Art. 111 della Costituzione.
La norma censurata appare essere ad avviso di questo giudice
anche in contrasto con il disposto di cui all'art. 111 della
Costituzione, interpretato anche alla luce dell'art. 6 della
Convenzione europea sui diritti dell'uomo, che impongono una
ragionevole durata del processo. Ritiene questo giudice che la stessa
debba essere interpretata come ragionevole durata temporale
dell'intero iter necessario per giungere ad una decisione di merito,
ovvero come una decisione strumentale alla tutela della propria
posizione giuridica. Sulla base dei principi indicati devono essere
ritenute non conformi a Costituzione tutte quelle disposizioni che
impongano un inutile prolungamento dell'iter procedurale teso a
giungere ad una decisione di merito. Nel caso di specie la
disposizione in esame impone a coloro abbiano causa pendente di
ricercare l'estinzione del giudizio (ad esempio ove la controparte
sia contumace), al fine di riproporre successivamente la domanda ed
ottenere una ordinaria pronuncia di nullita' del termine apposto al
contratto di lavoro e di prosecuzione dello stesso, in luogo della
piu' ridotta tutela prevista dall'art. 4-bis.
Articoli 24 e 111 della Costituzione.
A fronte della previsione di cui alla richiamata disposizione il
lavoratore con causa in corso e' posto processualmente di fronte ad
una duplice alternativa: modificare, ex art. 420, comma 1 c.p.c., su
autorizzazione del giudice, le conclusioni a causa dell'intervento
normativo, con una scelta obbligata dalla nuova disposizione, ovvero
non modificarle di modo che' la domanda diviene sopravvenutamente
inammissibile.
Nella prima ipotesi lo stesso e' indotto ad una attivita'
processuale, altrimenti non necessaria, non possibile ed
evidentemente non voluta, visto che la nuova disposizione riduce
drasticamente la sua tutela, con violazione dell'art 24 della
Costituzione ed in particolare del comma 2, obbligando una scelta
processuale in forza della disposizione normativa sopravvenuta.
Nella seconda ipotesi il lavoratore puo' scegliere di non
modificare le conclusioni, cosi' determinando una sentenza di
inammissibilita' sopravvenuta del ricorso, sentenza processuale che
non precluderebbe la riproposizione della azione tendente
all'accertamento della nullita' del termine, al fine di ottenere una
pronuncia con gli effetti ordinari e non quelli di cui alla
disposizione qui in esame. E' evidente il sospetto di illegittimita'
costituzionale per violazione dell'art. 24 e dell'art. 111 della
Costituzione. Il primo appare violato venendosi ad indurre il
lavoratore a non perseguire piu' la tutela dei propri diritti, nel
processo in corso, per effetto di una disposizione normativa e della
condotta processuale necessariamente collegata alla stessa, al fine
di potere accedere alla tutela «ordinaria»: infatti la mancata
modifica della domanda e delle conclusioni determina una maggiore
tutela, per effetto della pronuncia processuale cui andra' incontro,
che non gli preclude la possibilita' di accedere alla tutela
«ordinaria»; il secondo appare violato ove lo stesso venga
interpretato nel senso che il giusto processo deve tendere ad una
ragionevole durata dell'iter complessivo necessario a giungere ad una
decisione di merito ovvero come una decisione strumentale alla tutela
della propria posizione giuridica. Infatti il processo e quindi le
regole preposte al suo funzionamento in tempi ragionevoli non possono
essere ritenute sterili disposizioni tese alla durata di un simulacro
fine a se stesso, ma, considerato che la funzione del processo e'
dirimere controversie, devono essere intese quali regole preposte
alla decisione definitiva della controversia sostanziale (pronuncia
di merito).
Ancora deve rilevarsi come al lavoratore e' preclusa, in forza
del combinato disposto articoli 420 e 437 c.p.c., la modifica della
domanda in appello, di tal che la disposizione sospettata finisce con
il condurre ad una certa pronuncia di inammissibilita' sopravvenuta,
con evidenti effetti sulle spese affrontate in quel giudizio, e con
il determinare la necessita' per il lavoratore di proporre un nuovo
giudizio al fine di vedere tutelati i propri diritti, con violazione
dell'art. 111 della Costituzione.
Articoli 4, 35, 41, 43 e 53 della Costituzione.
Ancora appaiono esservi dubbi di legittimita' costituzionale in
ordine agli articoli 4, 35, 41 e 42 della Costituzione.
Sul punto deve darsi atto del peculiare meccanismo risolutorio
del contratto di lavoro previsto dall'art. 4-bis del d.lgs. n.
368/2001. La sentenza che dichiara la nullita' del termine apposto al
contratto di lavoro e' sentenza appunto dichiarativa, che non fa
quindi altro che accertare la illegittimita' della apposizione del
termine e la circostanza che il contratto di lavoro deve ritenersi
sin dall'inizio a tempo indeterminato. Cosi' posta la questione, e'
evidente che la disposizione sospettata incide sul piano degli
effetti del contratto, prevedendo una ipotesi di risoluzione dello
stesso per factum principis. Da rilevarsi altresi' che la condanna ad
una indennita' compresa tra le 2,5 e le 6 mensilita' di retribuzione
ha effetto dalla data della sentenza e non dalla data della
illegittima apposizione del termine o della cessazione del rapporto
di lavoro considerato che bisogna avere riguardo ai criteri indicati
nell'art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604 che prevede che gli
interessi sulla indennita' ivi prevista decorrano dalla scelta tra la
obbligazione alternativa ivi prevista, la quale trova la sua genesi
nella sentenza del giudice.
L'effetto determinato dall'art. 4-bis in esame e' quindi quello
di risolvere il contratto in forza di previsione legislativa e di
determinare l'estinzione del diritto di credito del lavoratore alle
retribuzioni infratemporalmente maturate, che gli spettano dal
momento della messa a disposizione delle proprie energie lavorative a
quello della effettiva riammissione in servizio (cfr. sentenze
costanti della Corte di cassazione). A fronte di cio' l'indennizzo
indicato.
E' evidente che detta disposizione ha un immediato effetto sulla
autonomia privata tutelata dall'art. 41, comma 1, della Costituzione,
per cui pare evidente il contrasto con detta disposizione nella
misura in cui prevede una ipotesi di risoluzione del contratto di
lavoro indipendentemente dalla manifestazione di una volonta' delle
parti, incidendo direttamente sul piano del loro regolamento
negoziale: a fronte di cio' non e' evincibile alcun interesse
costituzionalmente apprezzabile, salvo tutelare il datore di lavoro
che ha violato disposizioni imperative, anche di rilievo comunitario
(Direttiva citata), e che abbia per mero caso la relativa causa
pendente al 21 agosto 2008 (data di entrata in vigore dell'art 4-bis
ex art. 1, comma 4 della legge n. 133/2008 pubblicata in Gazzetta
Ufficiale 21 agosto 2008).
La disposizione in esame priva una parte, ovvero il prestatore di
lavoro, anche della retribuzione gia' maturata, in sostanza di gran
lunga maggiore del limite massimo previsto dalla disposizione in
parola, basti tenere conto che tra la data della interruzione del
rapporto di lavoro a termine e la prima udienza necessariamente
maturano almeno tre mesi e dieci giorni di retribuzione (sessanta
giorni per i tempi dovuti al tentativo obbligatorio di conciliazione
e quaranta giorni ex art. 415 c.p.c.), ovvero un lasso di tempo di
per se' superiore all'indennizzo minimo, ma solitamente di gran lunga
superiore all'indennizzo massimo; priva altresi' il prestatore di
lavoro del lavoro stesso, con violazione degli articoli 4 e 35 della
Costituzione, avendo il legislatore, con la disposizione sospettata,
proposto condizioni che elidono questo diritto, gia' presente nel
patrimonio delle posizioni giuridiche del lavoratore, in assenza di
apprezzabile giustificazione (sul limite della non arbitrarieta' o
manifesta irragionevolezza della scelta operata nella tutela del
lavoro Corte costituzionale Ordinanza n. 254 del 1997: il criterio
accolto e' frutto di scelte discrezionali del legislatore medesimo al
quale soltanto spetta di stabilire non solo in ordine all'an, ma
anche in ordine ai presupposti del diritto all'assunzione, con il
solo limite della non arbitrarieta' o manifesta irragionevolezza
della scelta operata).
E' evidente che la disposizione in parola modifica radicalmente
l'assetto dei rapporti tra datore di lavoro e lavoratore, privando
quest'ultimo delle retribuzioni dovute dalla data di messa a
disposizione delle proprie energie lavorative a quella di effettiva
reintegra, nonche' della sussistenza stessa del rapporto di lavoro. A
fronte di detta privazione il legislatore ha previsto un indennizzo.
La Carta costituzionale prevede poche e circoscritte ipotesi in cui
una persona possa essere privata di diritti, ovvero obbligata a
prestazioni e cio' sempre in favore dello Stato (art. 53, obbligo di
concorrere alle spese pubbliche), ovvero anche di privati (articoli
42 e 43), ma sempre a fronte di specifici motivi d'interesse
generale. Nel caso di specie invece la disposizione in esame, per
determinati e casuali soggetti, ha previsto che questi siano privati
di diritti gia' entrati nel loro patrimonio (la sentenza che accerta
la nullita' del termine ha come detto valore solo dichiarativo), in
relazione ad interessi non pubblici, ma di interessi personali di
altra categoria di soggetti privati.
Si tratta quindi di una disposizione latu sensu ablatoria,
adottata al di fuori delle ipotesi previste dalla Costituzione, che
impone un sacrificio ad una categoria di soggetti, in favore di altra
categoria, per il soddisfacimento di interessi personali di questi e
non della collettivita'. L'effetto e' quindi quello di una
disposizione con efficacia retroattiva che viola un fondamentale
valore di civilta' giuridica e principio generale dell'ordinamento,
cui il legislatore deve, in linea di principio, attenersi, che, pur
non elevato a dignita' costituzionale, salva la previsione dell'art.
25 Cost. relativo alla materia penale, consente al legislatore
ordinario emanare norme retroattive solo ove esse trovino adeguata
giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si pongano in
contrasto con altri valori e interessi costituzionalmente protetti
cosi' da incidere arbitrariamente sulle situazioni sostanziali poste
in essere da leggi precedenti (sent. n. 229 del 1999, n. 432 del
1997, n. 153 e 6 del 1994, n. 283 del 1993, n. 419 del 2000).
Articoli 101, 102 e 104 della Costituzione.
L'efficacia retroattiva della disposizione sospettata incide sul
diritto alla tutela giurisdizionale, perche' espressamente prevede
che abbia efficacia sui giudizi pendenti di tal che' appare lesiva
della funzione giurisdizionale (articoli 101, 102 e 104 cost.), in
quanto il legislatore ha agito non «sul piano astratto delle fonti
normative senza ingerirsi nella specifica risoluzione delle concrete
fattispecie in giudizio (sent. n. 229 del 1999, n. 432 del 1997, n.
397 del 199 e n. 402 del 1993)» (cosi' testualmente la sentenza n.
419 del 2000) e neppure sui giudizi proposti da una certa data in
poi, purche' non relativi a situazioni gia' definite con giudicato
sostanziale. La disposizione ha efficacia solo sui processi
attualmente pendenti, con ricorso ad un criterio di diritto
processuale (come individuato nella presente ordinanza con
riferimento alla violazione dell'art. 3 della Costituzione), per cui
ha efficacia solo con riferimento a specifiche controversie,
individuabili proprio con riferimento alla circostanza che vi sia
attualmente esercizio della funzione giurisdizionale: si ha quindi
uno specifico effetto solo su giudizi processualmente pendenti e non
su una categoria astratta di casi perche' il legislatore ha agito non
sul piano astratto delle fonti normative, ma si e' ingerito nella
specifica risoluzione delle concrete fattispecie in giudizio, ovvero
solo quelle pendenti.
Tanto premesso gli atti vanno rimessi al giudice delle leggi per
le sue valutazioni in merito.
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata, nei termini di cui in
motivazione, la questione di costituzionalita' dell'art. 4-bis del
d.lgs. n. 368/2001, introdotto dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 che
in sede di conversione del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, per
violazione degli articoli 3, 4, 24, 35, 41, 43, 53, 101, 102, 104 e
111 della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri ed alle parti in causa.
Cosi' deciso in Rossano, il 17 novembre 2008.
Il giudice: Coppola