Con esposto in data 14 settembre 1999, la Societa' E.G. informava
l'Autorita' che un bando di gara di appalto di lavori pubblici per un
importo a base d'asta di circa 7 MLD, faceva obbligo ai concorrenti -
tra cui l'impresa esponente - di acquistare, a pena di esclusione, la
documentazione tecnica, verso il prezzo di Lire 2.700.000.
L'impresa esponente lamentava che tale condizione poneva un onere
eccessivo a carico dei partecipanti e concretava, inoltre, una
situazione discriminatoria a favore delle imprese con maggiori
disponibilita' finanziarie, con violazione della "par condicio" tra i
concorrenti e con pregiudizio della libera concorrenza.
La stazione appaltante, su richiesta dell'Autorita', giustificava
l'inserimento della clausola nel bando, sostenendo che l'obbligo di
acquisto della documentazione derivava dalla complessita' dei lavori
da realizzare che imponeva la perfetta conoscenza degli elaborati
progettuali a garanzia della corretta riuscita delle opere. Inoltre,
il rimborso delle spese per le copie della documentazione si
giustificava sulla base del principio del buon andamento della
pubblica amministrazione, la quale non puo' conseguire una efficiente
gestione se obbligata a sostenere un inutile aggravio di costi.
La questione prospettata presenta rilievo di carattere generale che
richiede uno specifico esame.
Va specificato che il bando in esame e relativa clausola pone a
carico dei concorrenti l'obbligo: di aver "acquistato e ritirato la
documentazione di appalto" e precisa che "l'acquisto e il ritiro di
tale documentazione, analiticamente "descritta nell'elenco
predisposto, sono obbligatori, pena "esclusione dalla gara: "tali
adempimenti dovranno effettuarsi "perentoriamente entro il 2.9.1999
presso "ditta U. B.- previa prenotazione telefonica. Il costo della
documentazione in "questione e' pari a nette L. 4.500.000, oltre IVA
al 20%: il committente stabilisce "peraltro di addebitare ai
partecipanti esclusivamente L. 2.250.000, oltre a Lire "450.000 per
IVA al 20% e cosi' per complessive L. 2.700.000, assumendo a "proprio
carico" il costo della copia del progetto costruttivo, che fa parte
di detta "documentazione".
Cio' premesso, si ricorda che la direttiva comunitaria 93/37/CEE che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori disciplina, all'articolo 12, la procedura di ricezione delle
offerte nelle procedure aperte, quale la procedura in argomento. La
norma prevede che l'amministrazione aggiudicatrice e' tenuta ad
inviare i capitolati d'oneri ed i documenti complementari, sempre che
richiesti dai concorrenti. La stessa, quindi, pone a carico della
stazione appaltante l'obbligo di fornire ai richiedenti ogni
documento od atto di gara che possa essere necessario per formulare
l'offerta.
Lo schema di regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994
n.l09 e successive modifiche, all'articolo 79, recepisce
integralmente le disposizioni dell'anzidetta direttiva e all'articolo
71, comma 2, dispone, inoltre, che l'offerta che i concorrenti devono
presentare per l'affidamento di appalti, deve essere accompagnata da
una dichiarazione con la quale gli stessi attestino di aver esaminato
gli elaborati progettuali e di aver preso piena cognizione dello
stato dei luoghi e di tutte le condizioni che possono influire
sull'offerta. In coerenza dispone anche l'articolo 90, comma 5, dello
stesso regolamento per il caso di appalto integrato ovvero nel caso
di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente a corpo,
ovvero a corpo e a misura, con una significativa previsione di
"esame" degli elaborati progettuali, "posti in visione" (ovviamente
dalla stazione appaltante e "acquisibili").
Da queste indicazioni normative emerge, con evidenza, che non puo'
essere imposto al concorrente l'obbligo di acquistare, per di piu' a
pena d'esclusione dalla gara, la documentazione inerente l'appalto.
Al contrario vi e' l'obbligo della stazione appaltante di fornire
ogni informazione utile per la presentazione dell'offerta e sempre
che il concorrente ne faccia espressa richiesta, di rilasciarne copia
con rimborso dei costi sostenuti dalla pubblica amministrazione. Il
che e', inoltre, conforme alla normativa generale in materia di
accesso alla documentazione amministrativa di cui alla legge 7 agosto
1990, n. 241.
All'elemento di contrasto con le regole dell'ordinamento italiano
della suriportata clausola del bando se ne accompagna uno ulteriore.
Questa scelta amministrativa di sancire l'obbligo per i concorrenti
di acquistare la documentazione di gara, pena l'esclusione dalla gara
stessa, contraddice il principio della concorrenza, sancito dal
diritto comunitario.
Ne' la fondata esigenza che si abbia perfetta conoscenza degli
elaborati progettuali puo' giustificare la imposizione di modalita'
di adempimento onerose, imposte dalla stazione appaltante
dell'obbligo imposto dalla legge di avere detta conoscenza da parte
dei partecipanti alle gare e che si collega gia' ad effetti che
gravano su questi nel caso di inesatto adempimento.
Non e' consentito, pertanto, alle stazioni appaltanti di prevedere
nel bando di gara clausola che, a pena di esclusione fissi modalita'
di esame vincolante degli atti relativi, con oneri economici che si
concretino in pagamenti a terzi e non nel rimborso delle spese per le
copie degli atti stessi, ove richieste dai concorrenti alla gara.
Il presidente: GARRI