N. 328 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 marzo 2009
Ordinanza del 3 marzo 2009 emessa dal Tribunale di Firenze - Sez. distaccata di Pontassieve nel procedimento penale a carico di Rubegni Alberto ed altri. Reati e pene - Impossessamento abusivo di acque pubbliche - Configurazione, in virtu' del d.lgs. n. 152 del 1999, quale illecito amministrativo - Denunciata depenalizzazione della fattispecie - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento di condotte identiche relative allo stesso bene giuridico, ancorche' poste in essere in momenti diversi - Disparita' di trattamento rispetto a beni di minore valore sociale - Disparita' di trattamento rispetto ad altre condotte di impossessamento relative al medesimo bene giuridico, sanzionate penalmente. - Decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152, art. 23, comma 4 (che ha sostituito l'art. 17 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775), come sostituito dall'art. 7, comma 1, lett. b), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 258. - Costituzione, art. 3.(GU n.4 del 27-1-2010 )
IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento di cui in epigrafe, stralciato in
data odierna dal procedimento R.G. n. 535/2004, a carico di: Rubegni
Alberto, Silva Carlo, Abbondanza Marco, Piscitelli Valerio, Guagnozzi
Giovanni, Zambon Franco, Miola Antonio, Longo Michele, Cece Massimo,
Castellani Franco, Meistro Nicola, Frulloni Giulio, Cardu Umberto,
Ottaviani Claudio, Marcheselli Pietro Paolo, Gatto Giuseppe,
Migliardi Carlo, Monti Climaco, Balest Cristiano, Soccol Giovanni,
Polidori Giovanni, Geri Paolo, e Trippi Aldo, imputati tutti del
reato di cui agli artt. 110, 81 cpv, 624 e 625 nn. 2, 5 e 7, 61 n. 7
c.p. in relazione all'art. 95 r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775,
perche', con piu' azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso,
in concorso tra loro, ciascuno nelle rispettive qualita' ricoperte
nell'arco temporale indicato, al fine di trarne un ingiusto profitto
(consistito nell'impiego gratuito di acqua pubblica a servizio delle
proprie attivita' di cantiere con particolare riferimento all'impiego
di acqua negli impianti di betonaggio e al lavaggio dei mezzi
meccanici e in generale all'impiego di acque chiare nelle attivita'
di cantiere) si impossessavano di un quantitativo ingente e comunque
stimabile in non meno di cinque milioni di metri cubi di acqua
pubblica, prelevandola dalle falde sotterranee intercettate durante i
lavori di scavo nelle gallerie o estratta mediante perforazione di
pozzi battuti allo scopo, ovvero di acqua pubblica superficiale
prelevandola dai corsi d'acqua limitrofi ai cantieri in assenza delle
prescritte autorizzazioni e concessioni del Genio Civile della
Provincia di Firenze. Fatto aggravato: per averlo commesso in piu' di
tre persone, avvalendosi anche di numerose maestranze ignare della
condotta materiale illecita a cui erano adibiti; per il mezzo
fraudolento costituito dalla posa di appositi impianti di pompaggio
canalizzazione e tubazione destinate al prelievo; per essere stato
commesso su un bene destinato a pubblica utilita'; per avere
cagionato un danno patrimoniale di rilevante entita' con grave
depauperamento delle risorse idriche del territorio di competenza
degli enti pubblici territoriali interessati e seguito specificato,
seppure in via approssimativa per ciascun cantiere.
Cantiere T12 Osteto: prelievo max di 3 1/sec per un totale
massimo di 86.832 mc all'anno dalla apertura del cantiere nel 1998
all'aprile del 2005, con esclusione dell'anno 2001 in cui fu
richiesta la concessione.
Cantiere T13 Rovigo: prelievo max di 3 1/sec per un totale
massimo di 86.832 mc all'anno di apertura del cantiere dal 29
settembre 1997 all'aprile del 2005, con esclusione dell'anno 2001 in
cui fu richiesta la concessione.
Cantiere T14 S. Pellegrino: prelievo max di 3 1/sec per un totale
massimo di 86.832 mc all'anno di apertura del cantiere dal 29
settembre 1997 all'aprile del 2005, con esclusione dell'anno 2001 in
cui fu richiesta la concessione.
Cantiere T16 Diaterna: prelievo max di 3 l/sec per un totale di
86.832 mc dall'anno 1999 all'aprile del 2005.
Cantiere T17 Castelvecchio: prelievo max di 3 1/sec per un totale
di 86.832 mc dall'anno di apertura del cantiere del 29 settembre 1997
all'aprile del 2005.
Cantiere T5 Carlone: prelievo max di 3 1/sec per un totale di
86.832 mc, dall'anno di apertura del cantiere del 15 maggio 1997
all'aprile del 2005.
Cantiere T7 Cardetole: prelievo max di 3 1/sec per un totale di
86.832 mc dall'anno di apertura del cantiere del 15 maggio 1997
all'aprile del 2005.
Cantiere T10-bis S. Autodromo: prelievo max di 3 1/sec per un
totale di 86.832 mc dall'anno di apertura del cantiere del 15 maggio
1997 all'aprile del 2005.
Cantiere T10-ter S. Giorgio: prelievo max di 3 1/sec per un
totale di 86.832 mc dall'anno di apertura del cantiere del 15 maggio
1997 all'aprile del 2005.
Cantiere T11 Marzano: prelievo max di 3 1/sec per un totale di
86.832 mc dall'anno di apertura del cantiere del 15 maggio 1997
all'aprile del 2005.
Cantieri di Sesto Fiorentino il prelievo dell'acqua
complessivamente emunta da tre pozzi a servizio dei Cantieri T0, T1 e
FT2 dal 1999, in assenza di concessione al prelievo e' di 51.756 mc.
Per un totale stimabile in via approssimativa in circa cinque
milioni di metri cubi di acque.
Condotta criminosa iniziata nel 1997 in Borgo San Lorenzo,
Scarperia, San Piero a Sieve Firenzuola, Vaglia e zone limitrofe,
proseguita dal 1999 anche in Sesto Fiorentino, e in flagranza di
reato al 14 aprile 2005 relativamente ai seguenti cantieri.
Cantiere T1 - Sesto Fiorentino - l'acqua viene utilizzata
nell'impianto di betonaggio.
Cantiere T5 - Vaglia e San Piero a Sieve - l'acqua viene
utilizzata per l'impianto di betonaggio sito in comune di Vaglia e
nel cantiere sito in comune di San Piero a Sieve per il lavaggio dei
mezzi nei pressi dell'officina ed altri usi connessi all'impianto di
depurazione.
Cantiere T10- bis - Scarperia - E' attivo e funzionante
l'impianto di betonaggio che fornisce il calcestruzzo per il tratto
di galleria dall'Autodromo del Mugello fino al diaframma verso
Osteto.
Cantiere T12 - Firenzuola - Il cantiere e' ancora attivo e
l'acqua viene utilizzata per l'impianto di betonaggio e per il
lavaggio degli automezzi che entrano in galleria.
Cantiere T13 - Firenzuola - rimane in funzione l'impianto di
betonaggio anche in questo caso, oltre che per il betonaggio, l'acqua
e' utilizzata per il lavaggio dei piazzali di cantiere e degli
automezzi.
Cantiere T16 - Firenzuola - E' attivo l'impianto di betonaggio ed
il cantiere.
Osserva quanto segue:
Nell'ambito delle indagini svolte in relazione ai lavori eseguiti
dal Consorzio di imprese CAVET per la realizzazione della tratta
ferroviaria di alta velocita' Firenze-Bologna la polizia giudiziaria
rilevava numerosi episodi di prelievo di acque sotterranee o di
superficie, utilizzate dal Consorzio, o da altre ditte appaltatrici,
per la produzione del calcestruzzo e comunque per altri usi di
cantiere; acque successivamente, per la parte non trasformata,
reimmesse sul territorio. A fronte di tale prelievo ed utilizzo non
risultano acquisite agli atti del processo, quantomeno a copertura di
tutti i prelievi, le autorizzazioni previste dal d.lgs. n. 152/1999
(legge Galli), qualificandosi pertanto il prelievo e l'utilizzo
illeciti, poiche' non sottoposti al regime dei controlli pubblici
previsti dalla legge stessa ed al pagamento del canone. Da qui la
imputazione elevata dal pubblico ministero di furto di acque
pubbliche, continuato ed aggravato, in relazione alla quasi totalita'
dei cantieri gestiti direttamente o indirettamente dal Consorzio
CAVET. Nella costruzione della accusa la condotta addebitata agli
imputati sopra indicati costituirebbe allo stato il delitto di furto,
racchiudendone tutti gli elementi costitutivi sia sotto il profilo
della condotta materiale (impossessamento con sottrazione del bene
pubblico al detentore), sia sotto il profilo dell'elemento
psicologico del reato, costituito dal fine di trarne profitto
patrimoniale mediante l'impiego delle acque, senza alcun costo, nei
cantieri del Consorzio ovvero delle ditte a questo legate da
contratti di appalto. Ritiene peraltro il pubblico ministero non
applicabile al caso di specie la normativa fissata dall'art. 23,
comma quarto del d.lgs. n. 152/1999, la quale disciplina una mera
violazione amministrativa nel caso di «derivazione o utilizzo» di
acque pubbliche in assenza di autorizzazione, atteso che il bene
giuridico protetto dalla norma penale sarebbe affatto diverso da
quello presidiato dalla norma amministrativa; il patrimonio dello
Stato il primo, la regolamentazione a fini pubblici del prelievo di
acque, e la tutela della loro salubrita', il secondo. Da qui la
impostazione accusatoria che, nella sostanza, ipotizza un concorso di
norme sanzionatorie, l'una penale l'altra amministrativa, per la
medesima condotta.
Diversa la impostazione della difesa degli imputati, la quale si
e' accentrata preliminarmente sulla contestazione degli elementi di
ricostruzione storica del fatto posti a base della imputazione; in
secondo momento sulla mancanza di uno degli elementi costitutivi
della fattispecie di furto, ovverosia la detenzione del bene da parte
dello Stato; ed infine affermando la specialita' della disposizione
di cui all'art. 23, quarto comma del d.lgs. n. 152/1999 rispetto alla
norma generale di cui all'art. 624 c.p.; con la conseguenza, in tale
ultima ipotesi, della irrilevanza della condotta di prelievo di acque
sotterranee o superficiali per fini industriali, anche qualora
positivamente accertata, sotto il profilo della norma incriminatrice
penale.
Deve osservarsi che il profilo di contestazione della imputazione
che la difesa degli imputati fonda sulla asserita specialita' della
norma di cui all'art. 23, quarto comma del d.lgs. n. 152/1999, e
della conseguente inapplicabilita' della fattispecie di cui all'art.
624 c.p. ai fatti oggetto del processo, assume carattere
pregiudiziale, atteso che qualunque verifica in fatto della
imputazione deve presupporre necessariamente la giurisdizione del
Giudice penale in relazione ad una condotta che possa rientrare nella
previsione astratta di una fattispecie di reato, altrimenti
realizzandosi violazione del principio costituzionale della
separazione dei poteri. Ed infatti non vi sarebbe titolo alcuno per
questo Giudice nell'indagare in fatto situazioni che sfuggono alla
rilevanza penale, e vengono disciplinate esclusivamente dalla
normativa amministrativa. Occorre quindi prendere le mosse dall'esame
di questo pregiudiziale profilo di contestazione dell'accusa.
Al fine dell'indagine richiesta a questo Giudice in punto di
diritto e' indispensabile preliminarmente ripercorrere, seppur
brevemente, l'excursus storico della normativa di disciplina delle
acque.
Fino alla entrata in vigore nell'ordinamento della cosiddetta
legge «Galli» il testo di riferimento per la disciplina delle acque
era costituito dal r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, Testo Unico delle
disposizioni di legge sulle acque, e che all'art. l testualmente
recitava «Sono pubbliche tutte le acque sorgenti, fluenti e lacuali,
anche se artificialmente estratte dal sottosuolo, sistemate o
incrementate, le quali, considerate sia isolatamente per la loro
portata o per l'ampiezza del rispettivo bacino imbrifero, sia in
relazione al sistema idrografico al quale appartengono, abbiano od
acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse.
Le acque pubbliche sono inscritte, a cura del ministero dei
lavori pubblici, distintamente per provincie, in elenchi da
approvarsi per decreto reale, su proposta del ministro dei lavori
pubblici, sentito il consiglio superiore dei lavori pubblici, previa
la procedura da esperirsi nei modi indicati dal regolamento».
(Omissis). Sulla base della normativa sopra richiamata, le acque
acquisivano pertanto il carattere della pubblicita', cosi' entrando a
far parte del demanio dello Stato, esclusivamente se classificate di
«pubblico generale interesse», e previo inserimento negli appositi
elenchi. Le acque cui non era riconosciuta tale rilevanza pubblica, e
che non erano inserite espressamente negli elenchi previsti dalla
legge, seguivano pertanto la disciplina codicistica di diritto
privato, fissata dall'art. 840 del codice civile. A seguito della
piu' recente presa di coscienza da parte degli Organismi
internazionali e del Legislatore italiano del progressivo
depauperamento delle risorse idriche del pianeta, veniva introdotta
nell'ordinamento giuridico dello Stato la legge 5 gennaio 1994, n. 36
titolata «Disposizioni in materia di risorse idriche», normativa che
ridefiniva interamente la disciplina sostanziale relativa alle acque
pubbliche. In particolare all'art. 1 statuisce che «tutte le acque
superficiali e sotterranee, ancorche' non estratte dal sottosuolo,
sono pubbliche e costituiscono una risorsa che e' salvaguardata ed
utilizzata secondo criteri di solidarieta'.». Con l'introduzione
della nuova disciplina si perveniva ad un vero e proprio
rovesciamento dei principi sottesi alla regolamentazione del prelievo
e dell'utilizzo delle acque, passando da un regime ordinario di
carattere privatistico, nel quale vi era necessita' di una specifica
classificazione da parte della Pubblica Amministrazione per
qualificare un acqua di interesse pubblico, ad un regime rigidamente
pubblico in ordine alla proprieta' della risorsa idrica, regime in
cui tutte le acque superficiali e sotterranee sono pubbliche, senza
alcuna eccezione, e riservandosi la Pubblica Amministrazione la
discrezionalita' di disciplinare in maniera diversa esclusivamente il
loro utilizzo, a seconda dei soggetti e delle finalita'.
Successivamente veniva introdotto nell'ordinamento il d.lgs. n.
152/1999 titolato «Disposizioni sulla tutela delle acque
dall'inquinamento e recepimento della direttiva 91/271/CEE
concernente il trattamento delle acque reflue urbane e della
direttiva 91/676/CEE relativa alla protezione delle acque
dall'inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti
agricole», il cui articolo 23, al comma quarto recita «L'articolo 17
del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (a) e' sostituito dal
seguente: «Art. 17. - 1, Salvo quanto previsto dall'articolo 93 (e) e
dall'articolo 28, commi 3 e 4, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (f)
e' vietato derivare o utilizzare acqua pubblica senza un
provvedimento autorizzativo o concessorio dell'Autorita' competente.
Nel caso di violazione del disposto del comma 1, l'amministrazione
competente dispone la cessazione dell'utenza abusiva ed il
contravventore, fatti salvi ogni altro adempimento o comminatoria
previsti dalle leggi vigenti, e' tenuto al pagamento di una sanzione
amministrativa pecuniaria da lire cinque milioni a lire cinquanta
milioni. Nei casi di particolare tenuita' si applica la sanzione
amministrativa pecuniaria da lire cinquecentomila a lire tre milioni.
Alla sanzione prevista dal presente articolo non si applica il
pagamento in misura ridotta di cui all'articolo 16 della legge 24
novembre 1981, n. 689 (g). E' in ogni caso dovuta una somma pari ai
canoni non corrisposti. (Omissis)».
Successivamente alla entrata in vigore del d.lgs. n. 152/1999 si
pone oggettivamente all'interprete la problematica relativa alla
individuazione della norma sanzionatoria applicabile in relazione
alle condotte di impossessamento di acque pubbliche aventi
caratteristiche analoghe alla condotta descritta nel capo di
imputazione. La Giurisprudenza di legittimita' con numerose pronunce,
e dopo una iniziale incertezza, si e' consolidata su posizioni di
sostanziale abrogazione della rilevanza penale della condotta
descritta, ed in ultimo, con la sentenza n. 25548/2007 della quinta
Sezione penale della Corte di cassazione ha affermato quanto segue:
«il d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152, art. 23, sanziona specificamente
la condotta di impossessamento abusivo di acque pubbliche, ancorche',
come si vedra', solo in via amministrativa; si pone percio' la
necessita' di verificare se quest'ultima norma non sia speciale
rispetto a quella dettata dall'art. 624 c.p., e pertanto l'unica
applicabile. L'indagine non puo' che partire dalla ricostruzione del
sistema sanzionatorio nello specifico settore. Il d.lgs. 11 maggio
1999, n. 152, art. 93 (T.U. sulle acque) dispone la libera e lecita
utilizzazione per usi domestici delle acque sotterranee da parte del
proprietario del fondo, purche' vengano osservate le cautele
prescritte dalla legge. Detta norma e' stata confermata dalla legge
n. 36 del 1994, art. 28 e dal d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152, art. 23.
Tale ultimo articolo, nel sostituire l'art. 17 del R.D. n. 1775 del
1933, ha poi disposto che la derivazione o utilizzazione abusiva di
acque pubbliche e' punita con la sanzione amministrativa pecuniaria
da L. 5 a 50 milioni, disposizione che deve intendersi riferita solo
alle ipotesi di prelievo per uso industriale, come nel caso di
specie, stante la legittimita' dell'utilizzazione per usi domestici.
Il d.lgs. n. 152 del 1999, art. 23, che vieta di «derivare o
utilizzare acqua pubblica senza un provvedimento autorizzativo o
concessorio dell'autorita' competente», la cui violazione come s'e'
osservato e' sanzionata in via amministrativa, costituisce norma
speciale rispetto a quella generale di cui all'art. 624 c.p., dovendo
applicarsi il principio di specialita' anche in caso di concorso
apparente di norme coesistenti, ancorche' detto rapporto si configuri
tra norma penale e norma amministrativa; le due norme infatti
regolano la stessa materia - e cioe' l'impossessamento di un bene
altrui per trarne vantaggio - caratterizzandosi la fattispecie
amministrativa per due elementi specializzanti, e cioe' l'oggetto
dell'impossessamento (l'acqua pubblica) ed il dolo specifico (la
finalita' industriale). Ne' pare condivisibile la tesi contraria di
chi sostiene l'effettivo concorso tra le due norme (Cass. 7 novembre
2002, n. 37237) rilevando che la prima norma tutela la salubrita'
delle acque e la seconda il bene affatto diverso della proprieta'.
Infatti per stabilire se due disposizioni regolino o meno la stessa
materia, deve privilegiarsi la struttura della fattispecie piuttosto
che il bene protetto (Cass. Sez. Unite 7 novembre 2000, n. 27; Cass.
Sez. Unite 15 gennaio 2000, n. 35); ma valga del resto considerare
che anche il d.lgs. n. 152 del 1999, art. 23 tutela la proprieta'
delle acque, sia pure sotto peculiare profilo.».
La Giurisprudenza richiamata afferma un principio di diritto che
questo Giudice ritiene condivisibile, non ravvisando tra la ipotesi
prevista dall'art. 23 del d.lgs. n. 152/1999 e la fattispecie di cui
all'art. 624 c.p.p. difformita' sotto il profilo del bene giuridico
protetto. Ed infatti, se la norma incriminatrice penale e' posta a
presidio del patrimonio, anche la disposizione sanzionatoria del
d.lgs. n. 152/1999 presidia, tra l'altro, anche gli interessi
patrimoniali dell'Erario dello Stato, poiche', subito dopo aver
indicato la sanzione irrogabile in caso di prelievo illecito dispone
che e' in ogni caso dovuta la somma di denaro corrispondente ai
canoni evasi; canoni che rappresentano il corrispettivo del valore
stimato del bene, cosi' come indicato espressamente dagli articoli 13
e 18 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (legge Galli). Vi e' inoltre
da osservare che, nella fattispecie oggetto di processo, ad un esame
della condotta descritta nel capo di imputazione, l'impossessamento
dell'acqua sotterranea e superficiale sarebbe stato realizzato dagli
imputati con specifica finalita' di utilizzazione industriale. La
fattispecie sanzionatrice prevista dall'art. 23 del d.lgs. n.
152/1999 descrive pertanto esattamente la condotta addebitata agli
imputati, sia sotto il profilo della materialita' del fatto
(impossessamento della risorsa idrica mediante sottrazione al
patrimonio dello Stato), sia sotto il profilo della finalita' che e'
indubitabilmente di utilizzazione industriale.
Tanto premesso in ordine alla ricostruzione del fatto e della
fattispecie giuridica, e ritenuto che ai fatti descritti nella
imputazione, qualificati furti aggravati di acque pubbliche, debba
altresi' applicarsi la disciplina dell'art. 23 comma quarto del
d.lgs. n. 152/1999 in base al criterio di specialita' fissato
dall'art. 9 della legge 24 novembre 1981, n. 689, con conseguente
irrilevanza penale del fatto descritto dal pubblico ministero, questo
Giudice dubita della conformita' ai principi costituzionali della
disposizione di cui all'art. 23 d.lgs. n. 152/1999, per violazione
del criterio di ragionevolezza di cui all'art. 3 della Carta
costituzionale.
In punto di ammissibilita' della questione di costituzionalita'.
Osserva il Tribunale come il declassamento della tutela
dell'illecito prelievo di acque pubbliche sia avvenuto a seguito
della entrata in vigore del d.lgs. n. 152/1999, essendo di pacifico
rilievo che precedentemente all'ottobre dell'anno 2000 (data di
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto, con le modifiche
correttive ed integrative disposte dal d.lgs. n. 258/2000)
all'ipotesi di impossessamento per fini di vantaggio patrimoniale di
acque pubbliche era applicabile la disciplina ordinaria dettata dalle
norme sul furto. Cosi' come risulta non controverso dalla stessa
contestazione del reato effettuata agli imputati che la loro condotta
di illecito impossessamento delle acque, posta in essere senza
apprezzabile soluzione di continuita', sarebbe iniziata fino
dall'anno 1997, e quindi in epoca anteriore alla avvenuta
«depenalizzazione» delle condotte descritte (di depenalizzazione
parla espressamente la Corte di legittimita' nella sentenza n. 39977
dell'11 ottobre 2005 della quinta Sezione). Sulla base dei rilievi
sopra effettuati deve quindi affermarsi la ammissibilita' della
questione di costituzionalita' della disposizione depenalizzatrice -
che quindi farebbe rivivere per gli imputati l'effettivita' della
norma incriminatrice penale - non ostandovi il principio fissato
dall'art. 2 del codice penale, norma di attuazione del principio
fissato dal secondo comma dell'art. 25 della Costituzione. E' infatti
da rilevare che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 394 del
novembre 2006 ha affermato quanto segue: «(...), secondo la
consolidata giurisprudenza di questa Corte, all'adozione di pronunce
in malam partem in materia penale osta non gia' una ragione meramente
processuale - di irrilevanza, nel senso che l'eventuale decisione di
accoglimento non potrebbe trovare comunque applicazione nel giudizio
a quo - ma una ragione sostanziale, intimamente connessa al principio
della riserva di legge sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost., in
base al quale «nessuno puo' essere punito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso» (ex
plurimis, tra le ultime, sentenze n. 161 del 2004 e n. 49 del 2002,
n. 508 del 2000; ordinanze n. 187 del 2005, n. 580 del 2000 e n. 392
del 1998; con particolare riguardo alla materia elettorale, ordinanza
n. 132 del 1995). Rimettendo al legislatore - e segnatamente al
«soggetto-Parlamento», in quanto rappresentativo dell'intera
collettivita' nazionale (sentenza n. 487 del 1989) - la riserva sulla
scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro
applicabili, detto principio impedisce alla Corte sia di creare nuove
fattispecie criminose o di estendere quelle esistenti a casi non
previsti; sia di incidere in peius sulla risposta punitiva o su
aspetti comunque inerenti alla punibilita' (e cosi', ad esempio,
sulla disciplina della prescrizione e dei relativi atti interruttivi
o sospensivi: ex plurimis, ordinanze n. 317 del 2000 e n. 337 del
1999). Questa Corte ha peraltro chiarito che il principio di
legalita' non preclude lo scrutinio di costituzionalita', anche in
malam partem, delle c.d. norme penali di favore: ossia delle norme
che stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento
penalistico piu' favorevole di quello che risulterebbe
dall'applicazione di norme generali o comuni. Di tale orientamento -
che trova la sua prima compiuta enunciazione nella sentenza n. 148
del 1983 - questa Corte ha fatto ripetute applicazioni (sentenze n.
167 e n. 194 del 1993; n. 124 del 1990; n. 826 del 1988), anche in
rapporto a questioni di costituzionalita' omologhe a quelle oggi in
esame, dirette a conseguire una modifica peggiorativa del trattamento
sanzionatorio di determinate figure di reato (sentenza n. 25 del
1994; v., altresi', le ordinanze n. 95 del 2004 e n. 433 del 1998,
con le quali la Corte ha scrutinato direttamente nel merito questioni
di tal fatta). Esso si connette all'ineludibile esigenza di evitare
la creazione di «zone franche» dell'ordinamento (cosi' la sentenza n.
148 del 1983), sottratte al controllo di costituzionalita', entro le
quali il legislatore potrebbe di fatto operare svincolato da ogni
regola, stante l'assenza d'uno strumento che permetta alla Corte di
riaffermare il primato della Costituzione sulla legislazione
ordinaria. Qualora alla preclusione dello scrutinio di
costituzionalita' in malam partem fosse attribuito carattere
assoluto, si determinerebbe, in effetti, una situazione palesemente
incongrua: venendosi a riconoscere, in sostanza, che il legislatore
e' tenuto a rispettare i precetti costituzionali se effettua scelte
di aggravamento del trattamento penale, mentre puo' violarli senza
conseguenze, quando dalle sue opzioni derivi un trattamento piu'
favorevole. In accordo con l'esigenza ora evidenziata, va osservato
che il principio di legalita' impedisce certamente alla Corte di
configurare nuove norme penali; ma non le preclude decisioni ablative
di norme che sottraggano determinati gruppi di soggetti o di condotte
alla sfera applicativa di una norma comune o comunque piu' generale,
accordando loro un trattamento piu' benevolo (sentenza n. 148 del
1983): e cio' a prescindere dall'istituto o dal mezzo tecnico tramite
il quale tale trattamento si realizza (previsione di una scriminante,
di una causa di non punibilita', di una causa di estinzione del reato
o della pena, di una circostanza attenuante o di una figura autonoma
di reato punita in modo piu' mite). In simili frangenti, difatti, la
riserva al legislatore sulle scelte di criminalizzazione resta salva:
l'effetto in malam partem non discende dall'introduzione di nuove
norme o dalla manipolazione di norme esistenti da parte della Corte,
la quale si limita a rimuovere la disposizione giudicata lesiva dei
parametri costituzionali; esso rappresenta, invece, una conseguenza
dell'automatica riespansione della norma generale o comune, dettata
dallo stesso legislatore, al caso gia' oggetto di una
incostituzionale disciplina derogatoria. Tale riespansione
costituisce una reazione naturale dell'ordinamento - conseguente alla
sua unitarieta' - alla scomparsa della norma incostituzionale:
reazione che si verificherebbe in ugual modo anche qualora la
fattispecie derogatoria rimossa fosse piu' grave; nel qual caso a
riespandersi sarebbe la norma penale generale meno grave, senza che
in siffatto fenomeno possa ravvisarsi alcun intervento creativo o
additivo della Corte in materia punitiva (...)». La questione di
costituzionalita' che questo Giudice intende con la presente
ordinanza sollevare attiene alla previsione, da parte del
legislatore, di una normativa di depenalizzazione «di favore» in
relazione a determinati soggetti, con carattere di irragionevolezza
con riferimento alla genaralita' beni giuridici tutelati
dall'ordinamento, e pertanto deve ritenersi ammissibile.
Non manifesta infondatezza della questione di costituzionalita'.
La questione che questo Giudice intende portare alla attenzione
della Corte attiene ad una ipotesi di depenalizzazione della condotta
di illecito impossessamento di acque pubbliche per fini di profitto,
effettuata attraverso la introduzione nell'ordinamento giuridico
dello Stato di una norma sanzionatrice speciale di carattere
amministrativo. La giurisprudenza della Corte costituzionale e'
costante nel ritenere che «la configurazione delle ipotesi criminose
e la determinazione delle sanzioni per ciascuna di esse rientrano
nella discrezionalita' del legislatore. Gli apprezzamenti in ordine
alla "meritevolezza" ed al "bisogno di pena" - dunque
sull'opportunita' del ricorso alla tutela penale e sui livelli
ottimali della stessa - sono infatti, per loro natura, tipicamente
politici: con la conseguenza che un sindacato sul merito delle scelte
legislative e' possibile solo ove esse trasmodino nella manifesta
irragionevolezza o nell'arbitrio (ex plurimis, tra le ultime,
sentenze n. 144 del 2005 e n. 364 del 2004; ordinanze n. 109, n. 139,
n. 212 del 2004; n. 177, n. 206 e n. 234 del 2003), come avviene
allorquando la sperequazione normativa tra fattispecie omogenee
assuma aspetti e dimensioni tali da non potersi considerare sorretta
da alcuna ragionevole giustificazione (con riguardo alla materia
elettorale, sentenza n. 287 del 2001)» (Corte cost. sentenza n.
394/2006). Orbene, proprio alla luce delle argomentazioni della
sentenza sopra richiamata, ritiene il Giudicante che il previsto
regime sanzionatorio della condotta di derivazione ed utilizzo a fini
industriali di acque pubbliche, giustificato da fini di profitto, sia
viziato da irragionevolezza e grave contraddizione con alcune norme
di rango costituzionale, tanto da imporne la declaratoria di
incostituzionalita' per violazione dell'art. 3 Costituzione. E'
proprio muovendo preliminarmente dall'esame della specificita' del
bene giuridico oggetto di tutela che si apprezza la irragionevolezza
della disposizione denunciata. La Corte costituzionale, con la
sentenza n. 259/1996 aveva avuto modo di evidenziare come «(...) I
criteri discretivi delle acque pubbliche e private hanno subito,
sotto il profilo storico, dallo scorso secolo (e non solo in Italia),
una evoluzione progressiva con caratterizzazione in crescendo
dell'interesse pubblico, correlata all'aumento dei fabbisogni, alla
limitatezza delle disponibilita' e ai rischi concreti di penuria per
i diversi usi (residenziali, industriali, agricoli), la cui
preminenza e' venuta nel tempo ad assumere connotati diversi. Nello
stesso tempo, soprattutto sotto la spinta di una serie di iniziative
in ambito europeo (a cominciare dalla Carta europea dell'acqua,
approvata il 16 maggio 1968 dal Consiglio d'Europa) e di direttive
della Comunita' europea, e della raggiunta consapevolezza della
limitata disponibilita' idrica, e' emerso un maggiore interesse per
la protezione delle acque. In particolare l'attenzione si e'
soffermata sull'acqua (bene primario della vita dell'uomo),
configurata quale "risorsa" da salvaguardare, sui rischi da
inquinamento, sugli sprechi e sulla tutela dell'ambiente, in un
quadro complessivo caratterizzato dalla natura di diritto
fondamentale a mantenere integro il patrimonio ambientale. L'aumento
dei fabbisogni derivanti dai nuovi insediamenti abitativi e dalle
crescenti utilizzazioni residenziali anche a seguito delle tecnologie
introdotte nell'ambito domestico, accompagnato da un incremento degli
usi agricoli produttivi e di altri usi, ha indotto il legislatore
(legge 5 gennaio 1994, n. 36), di fronte a rischi notevoli per
l'equilibrio del bilancio idrico, ad adottare una serie di misure di
tutela e di priorita' dell'uso delle acque intese come risorse, con
criteri di utilizzazione e di reimpiego indirizzati al risparmio,
all'equilibrio e al rinnovo delle risorse medesime. Di qui la
esigenza avvertita dallo stesso legislatore di un maggiore intervento
pubblico concentrato sull'intero settore dell'uso delle acque,
sottoposto al metodo della programmazione, della vigilanza e dei
controlli, collegato ad una iniziale dichiarazione di principio,
generale e programmatica (art. 1, comma 1, della legge n. 36 del
1994), di pubblicita' di tutte le acque superficiali e sotterranee,
indipendentemente dalla estrazione dal sottosuolo. Tale dichiarazione
e' accompagnata dalla qualificazione di "risorsa salvaguardata ed
utilizzata secondo criteri di solidarieta'". Questa finalita' di
salvaguardia viene, subito dopo, in modo espresso riconnessa al
diritto fondamentale dell'uomo (e delle generazioni future)
all'integrita' del patrimonio ambientale, nel quale devono essere
inseriti gli usi delle risorse idriche (art. 1, commi 2 e 3, della
legge n. 36 del 1994) (...)».
Effettivamente la legge n. 36/1994 ha introdotto un sistema
amministrativo di controlli, a carattere preminentemente concessorio,
per la utilizzazione dell'acqua per fini diversi da quelli domestici
(svincolati dal regime concessorio per espressa disposizione di
legge), con l'evidente finalita' di rendere obiettivamente
maggiormente incisivi sia i controlli di carattere pubblico sull'uso
del bene ritenuto giustamente prezioso, sia al fine di sottoporre il
suo concreto utilizzo alla valutazione di compatibilita' con la
conservazione del bene medesimo, realizzando attraverso il
provvedimento autorizzatorio di carattere discrezionale un effettivo
bilanciamento degli interessi contrapposti all'utilizzo del bene ed
alla sua conservazione. Tale quadro di riferimento normativo non
mutava, nella sostanza, neppure con la introduzione del d.lgs. n.
152/1999, se e' vero che quest'ultima disposizione di legge esordiva,
all'art. 1, indicando le finalita' che la nuova normativa di
prefiggeva: «Art. 1. Finalita' l. - Il presente decreto definisce la
disciplina generale per la tutela delle acque superficiali, marine e
sotterranee, perseguendo i seguenti obiettivi: a) prevenire e ridurre
l'inquinamento e attuare il risanamento dei corpi idrici inquinati;
b) conseguire il miglioramento dello stato delle acque ed adeguate
protezioni di quelle destinate a particolari usi; c) perseguire usi
sostenibili e durevoli delle risorse idriche, con priorita' per
quelle potabili; d) mantenere la capacita' naturale di
autodepurazione dei corpi idrici, nonche' la capacita' di sostenere
comunita' animali e vegetali ampie e ben diversificate. 2. - Il
raggiungimento degli obiettivi indicati al comma 1 si realizza
attraverso i seguenti strumenti: a) l'individuazione di obiettivi di
qualita' ambientale e per specifica destinazione dei corpi idrici; b)
la tutela integrata degli aspetti qualitativi e quantitativi
nell'ambito di ciascun bacino idrografico ed un adeguato sistema di
controlli e di sanzioni; c) il rispetto dei valori limite agli
scarichi fissati dallo Stato, nonche' la definizione di valori limite
in relazione agli obiettivi di qualita' del corpo recettore; d)
l'adeguamento dei sistemi di fognatura, collettamento e depurazione
degli scarichi idrici, nell'ambito del servizio idrico integrato di
cui alla legge 5 gennaio 1994, n. 36 (a); e) l'individuazione di
misure per la prevenzione e la riduzione dell'inquinamento nelle zone
vulnerabili e nelle aree sensibili; f) l'individuazione di misure
tese alla conservazione, al risparmio, al riutilizzo ed al riciclo
delle risorse idriche.».
Non soltanto quindi il decreto legislativo si inseriva
perfettamente nelle linee guida fissate dalla legge n. 36/1994, ma
con la sua introduzione veniva a delinearsi un sistema di tutela del
bene giuridico costituito dalle acque pubbliche «rafforzato», ed il
legislatore evidenziava una volonta' di prestare la massima
attenzione alla gestione della risorsa idrica. Orbene in tale quadro
normativo la previsione di una norma speciale tesa a depenalizzare
l'impossessamento illecito, a fini di lucro, di un bene giuridico di
notevole valore per la collettivita' si appalesa come manifestamente
privo di razionalita' e di armonia con il sistema di tutele dato. E
tale irragionevolezza appare ancor piu' eclatante solo che si
raffronti la diminuita tutela del bene pubblico a far data dalla
introduzione nell'ordinamento della norma speciale, con quella
apprestata precedentemente - e che interesserebbe i fatti oggetto del
processo in un arco temporale che va dall'anno 1997 all'anno 2000 -
rappresentata dalla norma incriminatrice penale. Norma incriminatrice
penale che, allo stato, continua a sanzionare condotte di aggressione
a beni patrimoniali di gran lunga inferiori, nella scala dei valori
fissata dal Legislatore, rispetto alla risorsa idrica. E proprio in
questi due aspetti evidenziati in ultimo che il Tribunale coglie il
primo profilo di incostituzionalita' della disposizione denunciata,
allorche' non soltanto introduce una disparita' di trattamento
sanzionatorio di condotte identiche relative allo stesso bene
giuridico, ancorche' poste in essere in momenti diversi, senza che
emerga ragione a fondamento, ma introduce una disparita' di
trattamento sanzionatorio fra beni di diverso valore sociale,
apprestando tutela diminuita proprio a quel bene che, con la medesima
legge, si intende tutelare piu' incisivamente; con aperta violazione
del principio di ragionevolezza, quale articolazione del principio di
uguaglianza fissato dall'art. 3 della Carta costituzionale.
Ritiene peraltro il Tribunale che la irragionevolezza della
disposizione denunciata si colga anche in relazione ad altre condotte
di impossessamento relative al medesimo bene giuridico, e da
ritenersi ancora sanzionate dalla norma incriminatrice generale di
cui all'art. 624 c.p. Ed infatti non puo' convenirsi con la
operazione interpretativa della fattispecie normativa effettuata
dalla Corte di legittimita' nella sentenza n. 25548/2007 della quinta
Sezione penale allorquando la Corte afferma che «le due norme infatti
regolano la stessa materia - e cioe' l'impossessamento di un bene
altrui per trarne vantaggio - caratterizzandosi la fattispecie
amministrativa per due elementi specializzanti, e cioe' l'oggetto
dell'impossessamento (l'acqua pubblica) ed il dolo specifico (la
finalita' industriale).» Se tale sovrapposizione e' vera in relazione
a condotte quali quelle contestate agli odierni imputati, deve
rilevarsi come, in linea generale, non vi sia alcuna sovrapposizione
nella condotta materiale descritta dalle due norme, l'art. 624 c.p. e
l'art. 23 d.lgs. n. 152/1999, poiche' le condotte di derivazione o
utilizzo descrivono solo alcuni dei possibili casi di
impossessamento. Per la verita' soltanto la condotta di derivazione
descrive una modalita' di impossessamento, poiche' la condotta di
utilizzazione descrive un post factum rispetto all'impossessamento, e
piu' propriamente una finalita' di quest'ultimo; si utilizza un bene
dopo essersene impossessati, ovvero ci si impossessa per poi
utilizzarlo. Se tali osservazioni le si leggono alla luce del
principio di tassativita' degli illeciti amministrativi fissato
dall'art. 1, comma secondo della legge n. 689/1981, si vedra' che vi
possono essere casi di impossessamento che non vengono realizzati
attraverso una derivazione, o che non sono finalizzati all'utilizzo
industriale del bene, ma che sono comunque caratterizzati da fine di
lucro, i quali necessariamente sfuggono alla previsione della norma
amministrativa, e ricadono necessariamente sotto l'impero della
fattispecie penale, questa volta essa stessa speciale rispetto alla
norma amministrativa. Si pensi, a mero titolo esemplificativo, a
colui che effettuasse la trivellazione di un pozzo di acque
sotterranee, perche' ritenute dotate di caratteristiche fisiche di
pregio, al fine di farne mero commercio, anche eventualmente mediante
la pura e semplice cessione a terzi. In tal caso l'impossessamento
non si realizzarebbe mediante derivazione, ne' avrebbe come finalita'
un utilizzo dell'acqua pubblica a fini industriali (utilizzo che
presuppone quasi nella totalita' dei casi il rilascio del bene stesso
dopo il suo utilizzo), e quindi necessariamente sarebbe la norma
penale a dispiegare i propri effetti, provvedendo a sanzionare una
sfera di illecito che sfugge alla previsione amministrativa.
E' quindi alla luce di queste considerazioni che il Tribunale
coglie il secondo profilo di incostituzionalita' della disposizione
denunciata, allorche' il Legislatore introduce una disparita' di
trattamento sanzionatorio di condotte di identico disvalore sociale
relative allo stesso bene giuridico, ancorche' poste in essere con
motivazioni differenti, senza che emerga ragione a fondamento di tale
diversa valutazione. Non si vede quale sia la ragione di sanzionare
con pena criminale la condotta di colui che si impossessa della
risorsa idrica per farne mero commercio, ed ottenere un utile
patrimoniale illecito, rispetto a colui che si impossessa del
medesimo bene illecitamente e per fine di profitto, nel caso in cui
quest'ultimo sia rappresentato non dal prezzo della vendita, bensi'
dal vantaggio patrimoniale consistente nell'utilizzo del bene in un
processo industriale.
La rilevanza nel processo in corso.
I fatti reato oggetto della causa vengono collocati dalla
Pubblica accusa nella contestazione del delitto di furto aggravato e
continuato a far data dall'anno 1997 (data di inizio della
consumazione) e fino all'anno 2005 (data di presunta cessazione della
consumazione). Allo stato, nella vigenza della previsione della norma
ritenuta speciale, le condotte poste in essere successivamente alla
entrata in vigore del d.lgs. n. 152/1999 risultano penalmente
irrilevanti, e quelle poste in essere anteriormente a tale data non
punibili ex art. 2 comma secondo del codice penale. La espulsione
dall'ordinamento della disposizione denunciata di incostituzionalita'
consentirebbe la nuova espansione della norma incriminatrice penale,
quantomeno per i fatti reato commessi tra il 1997 e la entrata in
vigore della norma denunciata, allo stato ancora non colpiti da
termine prescrizionale, e gia' contestati agli imputati. Nella
fattispecie oggetto della odierna ordinanza di rimessione si discute
infatti di condotte poste in essere prima dell'entrata in vigore
della norma ritenuta di favore (ergo, quando il fatto era piu'
severamente punito), onde il principio di irretroattivita' della
norma penale sfavorevole non viene affatto in rilievo. Viene in
considerazione, piuttosto, il distinto principio di retroattivita'
della norma penale (o sanzionatoria di carattere non penale) piu'
mite: principio che trova espressione nell'ordinamento giuridico a
livello di legge ordinaria, nell'art. 2, secondo comma e seguenti,
del codice penale. Sul punto ritiene il Tribunale che, nella
specificita' dei fatti oggetto di processo, si versi in ipotesi di
irrilevanza di tale principio, e cio' secondo le considerazioni che
la Corte costituzionale ha gia' espresso in caso di successione di
leggi penali nel tempo, ma che il Tribunale ritiene applicabili anche
alla ipotesi di successione di norma sanzionatoria di carattere non
penale, e del seguente tenore: «(...) e' giocoforza ritenere che il
principio di retroattivita' della norma penale piu' favorevole in
tanto e' destinato a trovare applicazione, in quanto la norma
sopravvenuta sia, di per se', costituzionalmente legittima. Il nuovo
apprezzamento del disvalore del fatto, successivamente operato dal
legislatore, puo' giustificare - in chiave di tutela del principio di
eguaglianza - l'estensione a ritroso del trattamento piu' favorevole,
a chi ha commesso il fatto violando scientemente la norma penale piu'
severa, solo a condizione che quella nuova valutazione non contrasti
essa stessa con i precetti della Costituzione. La lex mitior deve
risultare, in altre parole, validamente emanata: non soltanto sul
piano formale della regolarita' del procedimento dell'atto
legislativo che l'ha introdotta e, in generale, della disciplina
delle fonti (v., con riferimento alla mancata conversione di un
decreto-legge, sentenza n. 51 del 1985); ma anche sul piano
sostanziale del rispetto dei valori espressi dalle norme
costituzionali. Altrimenti, non v'e' ragione per derogare alla regola
sancita dai citati art. 136, primo comma, cost. e 30, terzo comma,
della legge n. 87 del 1953, non potendosi ammettere che una norma
costituzionalmente illegittima - rimasta in vigore, in ipotesi, anche
per un solo giorno - determini, paradossalmente, l'impunita' o
l'abbattimento della risposta punitiva, non soltanto per i fatti
commessi quel giorno, ma con riferimento a tutti i fatti pregressi,
posti in essere nel vigore dell'incriminazione o dell'incriminazione
piu' severa.» (sentenza n. 394/2006).
P. Q. M.
Visti gli artt. 1 legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 comma 2
legge 11 febbraio 1953, n. 87, dichiara ammissibile, rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 23 (Modifiche al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775)
del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152 recante: «Disposizioni
sulla tutela delle acque dall'inquinamento e recepimento della
direttiva 91/271/CEE concernente il trattamento delle acque reflue
urbane e della direttiva 91/676/CEE relativa alla protezione delle
acque dall'inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti
agricole», a seguito delle disposizioni correttive ed integrative di
cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 258, e segnatamente del
comma quarto nella parte in cui prevede che «Nel caso di violazione
del disposto del comma 1... (omissis) il contravventore, fatti salvi
ogni altro adempimento o comminatoria previsti dalle leggi vigenti,
e' tenuto al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria da
lire cinque milioni», a lire cinquanta milioni per violazione
dell'art. 3 della Costituzione;
Dispone la sospensione del presente procedimento, stralciato dal
procedimento principale, e l'immediata trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri, nonche'
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Firenze, addi' 3 marzo 2009
Il giudice: Nencini