N. 20 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 novembre 2010
Ordinanza del 16 novembre 2010 emessa dal Tribunale amminisrativo regionale per il Veneto sul ricorso proposto da FIN.SE.CO. S.p.a. contro Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ed altre. Appalti pubblici - Possesso dei requisiti relativi alla capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dei soggetti partecipanti dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla gara e dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta - Mancata prova o conferma - Sanzioni - Incameramento della cauzione disposta dalla stazione appaltante - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 48, comma 1, seconda parte. - Costituzione, artt. 3 e 97.(GU n.7 del 9-2-2011 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 1581 del 2010, proposto da: Fin.Se.Co. S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Ignazio Lomedico, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio dell'avv. Debora Pretin, Piazzale Roma, 468/B; Contro Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno (BL), in persona del suo direttore generale pro tempore, costituitosi giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Vittorio Miniero e dall'avv. Matteo Giacomazzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Venezia-Mestre, Corso del Popolo, 8; Nei confronti di Sacaim S.p.A., Manelli Impresa S.r.l.; Per l'annullamento, previa sospensione cautelare della loro efficacia, della nota prot. 24737/TEC del 30 luglio 2010 a firma del Presidente della Commissione giudicatrice della procedura aperta indetta dall'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ai fini dell'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di sopraelevazione del blocco «F» dell'Ospedale di Belluno e recante l'esclusione della ricorrente dalla procedura medesima; del presupposto verbale di gara n. 3 del 29 luglio 2010; delle note prot. 26986/TEC del 23 agosto 2010 e prot. 27342/TEC del 26 agosto 2010, rispettivamente a firma del predetto Presidente della Commissione giudicatrice e del Responsabile unico del procedimento e recanti, nell'ordine, la conferma dell'esclusione dalla gara e l'introito della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente ai fini della partecipazione al procedimento di scelta del contraente; nonche' di ogni altro atto presupposto o conseguente. Visti il ricorso e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno; Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori, avv. Debora Pretin, in sostituzione dell'avv. Ignazio Lomedico, per la ricorrente Societa' e l'avv. Elena Miniero, in sostituzione dell'avv. Vittorio Miniero, per l'Azienda Ulss n.1 di Belluno; Ritenuto in fatto e in diritto 1.1.La ricorrente, Fin.Se.Co. S.p.a., espone di aver partecipato alla gara indetta dall'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno al fine dell'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di sopraelevazione del blocco «F» dell'Ospedale di Belluno, codice cup B33B0700013003; codice cig 04698547C7. Nel corso del procedimento Fin.Se.Co. e' stata sorteggiata ai sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per la verifica dei requisiti dichiarati nella propria domanda di partecipazione alla gara; e in conseguenza di cio', con nota prot. 21849/TEC del 1° luglio 2010 il Dirigente del Servizio Tecnico dell'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ha chiesto all'attuale ricorrente «di presentare all'Ufficio Protocollo dell'U.L.S.S. n. 1, con sede in Via Feltre n. 57 a Belluno, la documentazione atta a comprovare i requisiti finanziari e tecnici autocertificati dal o dai progettisti assodati o indicati, entro il termine perentorio del giorno 12 luglio 2010, ore 12.00. Si ricorda che il mancato, ritardato o non conforme invio della documentazione richiesta e necessaria rispetto a quanto previsto nel Disciplinare di gara, comportera' l'esclusione dalla gara d'appalto» (cfr. ibidem, doc. 13). Fin.Se.Co. ha inoltrato entro tale termine la documentazione, da essa reputata idonea a soddisfare la richiesta della stazione appaltante. Peraltro, nel verbale n. 3 del 29 luglio 2010 della Commissione di gara si legge, per quanto qui segnatamente interessa, che «dall'esame della documentazione prodotta emerge quanto segue: ... Ditta Fin.Se.Co. Costrnione Generali S.p.a. di Napoli. Dall'esame della documentazione prodotta si riscontra quanto segue. Il progettista indicato Studio Iadanza S.r.l.: ha presentato copie dei modelli unici, bilanci, modelli I.V.A., cerfificazioni di esecuzione dei servizi dichiarati, con dichiarazioni di conformita' del legale rappresentante ex art. 19 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, mentre il disciplinare di gara disponeva la presentazione degli originali o di copia autenticata. Tale modalita' di autenticazione di copia in sede di controllo ex art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non e' idonea al fine certificatorio oggetto del controllo del possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara come gia' specificato dall'AVCP (Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici) con parere n. 5 del 16 gennaio 2008 e disposto da ultimo dal T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, con sentenza n. 717 dell'11 maggio 2010. Il certificato di esecuzione di un servizio dichiarato, emesso dall'impresa Melfi S.r.l. relativamente ai lavori di manutenzione straordinaria e di adeguamento alle norme di sicurezza del presidio ospedaliero F. Veneziale di Isernia, comunque non autenticato nei modi previsti dal disciplinare come sopra specificato, riporta anche cifre inferiori a quelle dichiarate. La dimostrazione di requisiti per importi nuovi e diversi comporta l'esclusione dalla gara per violazione di quanto disposto dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, cosi' come affermato dall'AVCP con parere n. 112 del 9 aprile 2008. Per n. 2 servizi dichiarati, «Riqualificazione periferia urbana in Comune di Potenza» e «Contratto di Quartiere II di Caccamo» nel Comune di Palermo, non vengono presentati certificati di esecuzione del servizio, ma solo delibere di approvazione del progetto e fatture neppure quietanzate. Oltre a cio', dalla deliberazione si evince che il progetto e' stato redatto in Associazione Temporanea Professionale per cui non vi e' una certificazione che attesti i rispettivi incarichi professionali svolti. Infine tale documentazione e' comunque sempre non autenticata nei modi previsti dal disciplinare. Per il servizio dichiarato dei lavori di ampliamento di un complesso residenziale in Comune di Agnone (IS) viene presentata un'attestazione di deposito di progetto strutturale dalla quale non si rileva alcun importo per cui ininfluente a provare quanto dichiarato. Tale documentazione e' comunque sempre non autenticata nei modi previsti dal disciplinare. Il progettista incaricato Promoproject S.r.l. ha presentato copie dei bilanci, modelli unici, modelli IVA con dichiarazioni di conformita' del leale rappresentante ex art. 19 del d.P.R. n. 445 del 2000, mentre il disciplinare di gara di disponeva la presentazione degli originali o di copia autenticata. Tale modalita' di autenticazione di copia in sede di controllo ex art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 non e' idonea al fine certificatorio oggetto del controllo del possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara per le motivazioni sopra riportate. Il progettista incaricato Ing. Filippo Castagnozzi ha presentato copie dei modelli unici, bilanci, modelli IVA, certificazioni di esecuzione dei servizi dichiarati, con dichiarazione di conformita' del legale rappresentante ex art. 19 del d.P.R. n. 445 del 2000, mentre il disciplinare di gara disponeva la presentazione degli originali o di copia autenticata. Tale modalita' di autenticazione di copia in sede di controllo ex art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 non e' idonea al fine certificatorio oggetto del possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara per le motivazioni sopra riportate; la maggior parte dei certificati di esecuzione dei servizi presentati, comunque non autenticati nei modi come previsti dal disciplinare come sopra specificato, riporta cifre inferiori a quelle dichiarate, comunque diverse. La dimostrazione dei requisiti per importi nuovi e diversi comporta l'esclusione dalla gara per violazione di quanto disposto dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, cosi' come affermato dall'AVCP con parere n. 112 del 9 aprile 2008. Per tutto quanto sopra specificato la Commissione esclude la ditta Fin.Se.Co Costruzione Generali S.p.a. di Napoli dalla gara» (cfr. ibidem, doc. 3). Con nota prot. 2473/TEC del 30 luglio 2010 il Presidente della Commissione di gara ha comunicato a Fin.Se.Co. l'esclusione dalla gara disposta nei suoi confronti, riportando puntualmente nella nota medesima quanto gia' precisato nel sopradescritto verbale (cfr. ibidem, doc. 2). In esito a tale comunicazione Fin.Se.Co. ha presentato all'Azienda U.L.S.S. un articolato «atto di diffida e ricorso in autotutela», chiedendo di essere riammessa in gara (cfr. ibidem, doc.4). Con nota prot. 26986/TEC del 23 agosto 2008 il Presidente della Commissione di gara ha respinto tale istanza, affermando la Commissione medesima «ha tenuto in debito conto le osservazione presentate da codesta spettabile impresa, ma non ritiene ugualmente possibile una azione di autotutela non ritenendo fondate le eccezioni esplicitate» (cfr. ibidem, doc. 5). Successivamente, con nota prot. 27342/TEC del 26 agosto 2010 il Responsabile Unico del Procedimento ha invitato Fin.Se.Co, al fine dell'escussione della cauzione provvisoria contemplata dall'art. 48, comma 1, seconda parte, del d.lgs. n.163 del 2006, «entro15 giorni dal ricevimento della presente via fax, secondo quanto previsto dalla normativa vigente e dalla Vostra appendice di polizza, ad accreditare l'importo di euro 95.232.000,00. - presso la Unicredit Banca S.p.a. - Filiale di belluno -Piazza dei martiri n. 41 - Codice IBAN IT 14W 02008 11910 0000040010591 » (cfr. ibidem, doc. 6). Con nota prot. 4896/10 del 26 agosto 2010 Fin.Se.Co. ha diffidato l'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno a proseguire il procedimento di incameramento della cauzione, non ottenendo peraltro riscontro a tale richiesta. 1.2.1. Con il ricorso in epigrafe, Fin.Se.Co. chiede pertanto nella presente sede di giudizio l'annullamento della nota prot. 24737/TEC del 30 luglio 2010 a firma del Presidente della Commissione giudicatrice della procedura aperta indetta dall'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ai fini dell'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di sopraelevazione del blocco «F» dell'Ospedale di Belluno e recante l'esclusione dalla procedura medesima; del presupposto e surriportato verbale di gara n. 3 del 29 luglio 2010; delle note prot. 26986/TEC del 23 agosto 2010 e prot. 27342/TEC del 26 agosto 2010, rispettivamente a firma del predetto Presidente della Commissione giudicatrice e del Responsabile unico del procedimento e recanti, nell'ordine, la conferma dell'esclusione dalla gara e l'introito della cauzione provvisoria a suo tempo prestata ai fini della partecipazione al procedimento di scelta del contraente; nonche' di ogni altro atto presupposto o conseguente. 1.2.2. Con un primo ordine di censure Fin.Se.Co. segnatamente riferito alla disposta sua esclusione dalla gara, deduce l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli atti costituenti la lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione deld.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 445 del 2000, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialita' e trasparenza della gara, eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di motivazione, illogicita', sproporzione manifesta e sviamento. Secondo la prospettazione di Fin.Se.Co., la motivazione della propria esclusione dal procedimento di scelta del contraente sarebbe sintetizzabile, da un lato, nell'assunto che nel disciplinare di gara sarebbe stata disposta la presentazione degli originali o copia autenticata dei documenti dimostrativi, nel mentre gli stessi sono stati presentati con dichiarazione di conformita' di cui all'art. 19 del d.P.R. n. 445 del 2000; nonche', dall'altro lato, in altri rilievi inerenti la documentazione presentata da alcuni dei professionisti indicati quali progettisti da Fin.Se.Co. negli atti da essa prodotti in sede di gara. Per quanto attiene al rilievo principale, ossia l'autenticazione effettuata in conformita' alla disciplina di cui all'art. 19 del d.P.R. n. 445 del 2000 mediante dichiarazione resa dal privato e corredata dalla fotocopia del proprio documento di identita', la difesa di Fin.Se.Co. evidenzia che la giurisprudenza ormai unanime ammetterebbe tale modalita' di autenticazione anche nella riscontrata nella lex specialis di gara assenza di una specifica disposizione in tal senso (cfr., ad es., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 23 gennaio 2007 n. 603; Cons. Stato, Sez. VI, 28 ottobre 2003 n. 7473; Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2001 n. 3602) e che, comunque, il disciplinare di gara disponeva nella specie, a pag. 35, lett. c), che «agli operatori economici sorteggiati si richiedera' di consegnare, entro 10 giorni dalla data di ricevimento della richiesta, la documentazione a comprova dei requisiti finanziari e tecnici autocertificati dal o dai professionisti associati o indicati: originale o copia autentica dei documenti relativi all'ultimo quinquennio finanziario e di conseguenza: relativamente alle societa' di capitali i bilanci corredati dalla nota di deposito, relativamente alle societa' di persone o ai concorrenti individuali, i modelli unici contenenti la parte relativa alla dichiarazione IVA. Originale o copia autenticata dei certificati di esecuzione dei servizi dichiarati». Secondo la ricorrente, pertanto, la lex specialis non avrebbe indicato in modo puntuale una determinata modalita' di autenticazione laddove recava la generica espressione «o copia autenticata», con cio' - pertanto - non escludendo la possibilita' di produrre anche l'autenticazione nella forma di cui all'art. 19 del d.P.R. n. 445 del 2000. Ne' andrebbe sottaciuto che «il bando di gara non puo' escludere l'utilizzabilita' della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta', ai fini della conformita' all'originale dei documenti, rilasciati da amministrazioni o enti pubblici, esibiti in sede di verifica a campione per l'attestazione dei requisiti di partecipazione ai sensi dell'art. 48 del Codice dei contratti» (cfr. in tal senso la determinazione n. 5 del 21 maggio 2009 dell'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici) e che, soprattutto, la lex specialis di gara non sanzionava, nella specie, l'eventuale violazione delle prescrizioni relative all'autenticazione della documentazione con un'esplicita clausola «a pena di esclusione». Per quanto attiene ai rilievi mossi dalla Stazione appaltante alla documentazione presentata dallo Studio Iadanza e dall'Ing. Castagnozzi, la ricorrente afferma che, per quanto segnatamente attiene alla circostanza per cui il certificato di esecuzione dell'impresa Melfi S.r.l. riporterebbe «cifre inferiori a quelle dichiarate», cio' deriverebbe dall'avvenuta rivalutazione dei relativi importi da parte del progettista in sede di dichiarazione predisposta dalla gara, ossia da un'operazione consentita dall'art. 50, comma 2, del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ai sensi del quale - per l'appunto - «gli importi degli interventi progettati anteriormente alla data di pubblicazione dei bandi sono aggiornati secondo le variazioni accertate dall'ISTAT relative al costo di costruzione di un edificio residenziale». Inoltre - rimarca sempre la difesa di Fin.Se.Co. - l'importo rivalutato e' stato nella specie legittimamente dichiarato a mezzo di autocertificazione trattandosi di committente di natura privata. Per quanto attiene alla contestata irregolarita' della documentazione relativa alle prestazioni rese per i lavori di riqualificazione urbana nel Comune di Potenza e per il Quartiere II di Palermo la ricorrente evidenzia che, sebbene si tratti di commesse condotte in associazione temporanea professionale con altri professionisti tecnici, nel corso dell'istruttoria sono state comunque prodotte alla stazione appaltante le rispettive deliberazioni di approvazione della progettazione esecutiva e che, ad ogni buon conto, gia' nell'elenco dei servizi prodotto in fase di gara sono state riportate «con immediata percezione, le percentuali di spettanza del servizio, rispetto alle categorie progettuali espletate direttamente dallo Studio Iadana S.r.l. e corrispondenti al 50% di ogni categoria progettuale per i lavori espletati nel Contratto di Quartiere II nel Comune di Palermo e pari al 10% per i lavori di riqualificazione urbana nel Comune di Potenza» (cfr. pag. 10 dell'atto introduttivo del presente giudizio). Per quanto ancora attiene alle contestazioni sollevate dal seggio di gara in punto di comprova dei requisiti per i lavori di ampliamento di un complesso residenziale ubicato in Via G. Ionata e in Via P. Nenni nel Comune di Agnone, la ricorrente evidenzia che nel corso del sub-procedimento di verifica sia, stata prodotta la relativa attestazione strutturale, la quale ex se costituirebbe prova dell'avvenuto espletamento del servizio, e denota che le asserite irregolarita' formali delle dichiarazioni rese dal progettista. Ing. Castagnozzi sarebbero del tutto identiche a quelle che il seggio di gara ha formulato nei riguardi delle dichiarazioni rese dallo Sudio Iadanza per quanto attiene all'avvenuta applicazione dell'istituto della rivalutazione di cui all'art. 50, comma 2, del d.P.R. 554 de11999. 1.2.3. Con un secondo ordine di censure, segnatamente riferito alle sanzioni accessorie discendenti dall'esclusione dalla gara Fin.Se.Co. deduce l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli atti costituenti la lex ,specialis di gara, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 445 del 2000, violazione dell'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialita' e trasparenza della gara, eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di motivazione, illogicita', sproporzione manifesta e sviamento. Fin.Se.Co rimarca, a tale riguardo, che ai sensi dell'art. 35, lett. c), del disciplinare di gara «la verifica della documentazione richiesta verra' effettuata in seduta riservata dalla stazione appaltante, la quale in caso di mancata rispondeza provvedera' ad escludere gli Operatori Economici candidati inadempienti, ad escutere la loro cauzione provvisoria ed a segnalare l'esclusione stessa all'Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi della normativa vigente» e che, nondimeno, nella specie l'esclusione dalla gara e' stata, disposta con la qui impugnata nota prot. 24737/TEC del 30 luglio 2010 dal Presidente della Comissione di gara e non gia' dalla Stazione appaltante e - comunque - per asserite irregolarita' non riconducibili alla teste' riferita ipotesi di «mancata rispondenza»; unica - a ben vedere - che avrebbe legittimato tale sanzione. Tali rilievi, ad avviso della ricorrente, comporterebbero ad escludere anche l'applicazione delle sanzioni accessorie costituite dall'incameramento della polizza fideiussoria e dalla segnalazione all'Autorita' di Vigilanza per i contratti pubblici. Fin.Se.Co. - altresi' - reputa che l'Amministrazione intimata non abbia nella specie rettamente inteso il senso della sentenza di T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 11 maggio 2010 n. 717 citata nella motivazione della propria esclusione e che - per contro -l'Amministrazione medesima, nel disporre l'incameramento della cauzione provvisoria, abbia violato l'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 laddove dispone che la relativa garanzia «copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario». Nel caso di specie, infatti, ad avviso della ricorrente non sarebbe configurabile una mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, anche e soprattutto perche' la funzione della cauzione provvisoria indefettibilmente identificherebbe nella garanzia per gli inadempimenti successivi all'aggiudicazione e che riguardano, per l'appunto, la fase in cui sorge esclusivamente il rapporto tra i due contraenti che conduce alla formale conclusione del contratto (cfr. amplius su tale punto Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2002 n. 3601). 1.2.4. Con un terzo e ultimo ordine di censure, sempre segnatamente riferito alle sanzioni accessorie discendenti dall'esclusione dalla gara, Fin.Se.Co.deduce l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli atti costituenti la lex specialis di gara, violazione dell'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialita' e trasparenza della gara, eccesso di potere, carenza di motivazione, assenza dei presupposti, sproporzione manifesta e sviamento. Mediante tale ordine di censure la ricorrente, innanzitutto, sostanzialmente ribadisce che l'Amministrazione intimata avrebbe erroneamente omesso di considerare la circostanza che i certificati prodotti a comprova dei requisiti di partecipazione alla gara recherebbero importi inferiori rispetto a quelli dichiarati dai progettisti in dipendenza dell'avvenuta e del tutto legittima applicazione da parte di questi ultimi della rivalutazione di cui all'art. 50, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999. Fin.Se.Co., inoltre, ribadisce l'avvenuta violazione della stessa funzione dell'istituto della cauzione provvisoria, descritta quale «liquidazione anticipata dei danni derivanti all'Amministrazione dall'inadempimento dell'obbligo di serieta' del concorrente», a garanzia della veridicita' delle dichiarazioni da lui rese in sede di partecipazione al procedimento di scelta del contraente (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2003 n. 2190 e T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 14 gennaio 2008 n. 184). La ricorrente afferma, conclusivamente, che l'applicazione nei suoi riguardi delle sanzioni accessorie avviene, in via del tutto paradossale, anche se ad essa non potrebbero essere imputati una mancata conferma delle dichiarazioni rese in sede di gara, ovvero un ostacolo alle operazioni di gara o danni arrecati all'Amministrazione aggiudicatrice, ed essendo - semmai - nella specie asseritamente configurabili la diligenza e la buona fede propria e dei professionisti incaricati. 1.3. La ricorrente ha - altresi' - chiesto, ai sensi dell'art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (ora art.55 c.p.amm.) la sospensione cautelare degli atti impugnati. 2. Si e' costituita in giudizio l'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione sia del ricorso, sia della domanda cautelare contestualmente proposta da Fin.Se.Co. Alla camera di consiglio del 13 ottobre 2010 la domanda cautelare della ricorrente e' stata trattenuta in decisione. 4.1. Tutto cio' premesso, il Collegio preliminarmente evidenzia che il disciplinare di gara faceva obbligo ai concorrenti sorteggiati a' sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 di produrre quanto segue: «originale o copia autenticata dei documenti relativi all'ultimo quinquennio finanziario e di conseguenza: relativamente alle societa' di capitali i bilanci corredali dalla nota di deposito, relativamente alle societa' di persone o ai concorrenti individuali i Modelli Unici contenenti la parte relativa alla dichiarazione IVA; originale o copia autenticata dei certificati di esecuzione dei servizi dichiarati» (cfr. pag. 18 disciplinare cit., doc. 1 di parte ricorrente). Invero, la dichiarazione resa ai sensi dell'art. 19 del d.P.R. 445 del 2000 (c.d. «autocertificazione») sulla conformita' all'originale della documentazione da esibire nello svolgimento delle procedure di gara contemplate dal d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163 puo' reputarsi di per se' ammessa anche in assenza nella lex specialis di un'espressa di una norma in tal senso (cfr., expiurirnis, Cons. Stato, Sez. VI, 28 ottobre 2003 n. 7473). Tuttavia, per quanto segnatamente attiene alla fase di controllo del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara,disciplinata dall'art. 48, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, l'effettuazione del controllo stesso indefettibilmente avviene mediante la presentazione, da parte del concorrente sorteggiato, «della documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito» (cfr. art. 48 cit.). Come ha puntualmente chiarito l'Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici mediante il proprio parere n. 5 - PREC270/07 del 16 gennaio 2008, reso anche sulla scorta della giurisprudenza gia' formatasi sull'omologa disciplina a suo tempo contenuta nell'art. 1, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 come aggiunto dall'art. 3 della legge 18 novembre 1998 n. 415 (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2002 n. 6768), si devono distinguere due fasi nei rapporti tra i concorrenti e l'Amministrazione aggiudicatrice: quella iniziale, nella quale puo' essere legittimamente utilizzata la dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara; e quella successiva di controllo, nella quale - viceversa - l'attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione deve essere necessariamente verificata dall'Amministrazione medesima mediante la documentazione pubblica certificativa della qualita' e dello stato richiesti, non potendo per contro essere ammessa in tale frangente la modalita' della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta'. A parte l'inequivoco significato letterale della prescrizione teste' riferita che esplicitamente onera il concorrente di produrre «la documentazione» di cui trattasi e non gia' l'autodichiarazione della stessa, e' ben evidente che, ove cio' non fosse, la presentazione nella fase di controllo di ulteriore documentazione autocertificata condurrebbe l'Amministrazione ad acquisire soltanto un infinito ripetersi di una documentazione mai definitivamente comprovata. Ne' la produzione di mere fotocopie di documenti, pur dichiarate conformi all'originale potrebbe soddisfare quanto inderogabilmente disposto dall'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, stante il fatto che un documento prodotto in copia informe nell'ambito di una procedura in cui e' contemplata la produzione in originale o in copia autentica e' - semplicemente - un documento non prodotto, senza che l'Amministrazione possa indagare sulle ragioni di tale difformita' rispetto al paradigma normativamente prefigurato (cfr. sul punto T.A.R. Lombardia, Sez. III, 10 febbraio 2009 n. 1235). In definitiva, pertanto, nel particolare contesto del procedimento di verifica formato dall'art. 48 della d.lgs. n. 163 del 2006, la predetta richiesta di esibizione dell' «originale o copia autenticata» dei documenti gia' prodotti in sede di domanda di partecipazione di gara, contenuta nella lex specialis della gara medesima, va indefettibilmente riferita alla produzione dell'originale di tale documentazione ovvero alla sua copia autenticata con le modalita' di cui all'art. 18 del d.P.R. n. 445 del 2000, ossia resa tale dal pubblico ufficiale dal quale e' stato emesso o presso il quale e' depositato l'originale o al quale deve essere prodotto il documento, ovvero da un notaio, cancelliere, segretario comunale o altro funzionario incaricato dal sindaco, nel mentre e' esclusa la «modalita' alternativa all'autenticazione di copie» disciplinata dall'art. 19 del d.P.R. 445 del 2000 ed effettuata mediante una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta' di cui all'art. 47 dello stesso d.P.R. 445 del 2000 resa dal diretto interessato. Quanto sopra va unito alla constatazione che l'esclusione di Fin.Se.Co. e' stata legittimamente disposta dalla Commissione di gara, posto che il generico riferimento alla «Stazione appaltante» contenuto nell'art. 35, lett. c), del disciplinare di gara identifica comunque quest'organo laddove si prevede che la relativa decisione sia assunta «in seduta segreta», nonche' all'ulteriore considerazione che, agli effetti dell'esclusione medesima, la nozione di «mancata rioondenza»,contenuta sempre nella stessa disposizione della lex specialis, va all'evidenza intesa come qualsiasi ipotesi di difformita' tra quanto dichiarato dal concorrente in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quanto da lui documentato, o anche non documentato, in sede di controllo sulla veridicita' delle precedenti dichiarazioni. Va anche evidenziato che l'istituto dell'incameramento della cauzione provvisoria, proprio poiche' sanzione accessoria espressamente disposta dalla legge, non e' incompatibile con la funzione ordinariamente assolta dalla cauzione medesima ai sensi dell'art. 75 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006. Ne' - da ultimo - va sottaciuto che la mancata produzione in sede di controllo dell'originale della documentazione di cui trattasi, ovvero della copia conforme della stessa ai sensi dell'art. 18 del d.P.R. 445 del 2000 assume valore del tutto assorbente agli effetti della legittimita' dell'esclusione di Fin.Se.Co dalla gara. 4.2. Ad avviso del Collegio - tuttavia - va fatta una riflessione sul piano della rispondenza alla Costituzione circa le ulteriori conseguenze che per effetto dello stesso art. 48, comma 1, seconda parte, del d.lgs. n. 163 del 2006 discendono, in termini di sanzioni accessorie, nei confronti di Fin.Se.Co. Infatti, se in seguito alla verifica «non sia fornita» dal concorrente sorteggiato la «prova» del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa da lui precedentemente dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla gara, «ovvero» il concorrente medesimo «non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono (non solo) all'esclusione del concorrente dalla gara», ma anche «all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11», ossia all'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822,00.- in caso di rifiuto o di omissione senza giustificato motivo di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti ai fini della gara, ovvero all'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545,00.- nel caso che nella gara siano stati forniti informazioni o documenti non veritieri. «L'Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento» (cfr. ibidem, terza parte). Il Collegio non sottace che la ratio dell'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 va complessivamente individuata nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili, e che a tale fine il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi, in modo da responsabilizzare i partecipanti e di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' economico - imprenditoriali volute dal bando: soggetti che, per il solo fatto di partecipare sine titulo al procedimento di scelta del contraente, alterano di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro del seggio, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili (cosi', ad es., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 giugno 2010 n. 12713). Nondimeno, e' agevole constatare che il sopradescritto regime sanzionatorio accessorio rispetto all'esclusione del concorrente dalla gara si articola, in buona sostanza, e per quanto teste' riferito: 1) nella sanzione dell'incameramento della cauzione provvisoria, inderogabilmente disposta dalla stazione appaltante sia nell'ipotesi in cui non sia fornita dal concorrente sorteggiato la prova del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa da lui precedentemente dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla gara, sia nelle ipotesi in cui il concorrente medesimo non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta; 2) nella conseguente segnalazione all'Autorita' di vigilanza che, a sua volta, irroghera' la sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822,00 - in caso di rifiuto o di omissione, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti ai fini della gara, ovvero la sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545,00 - nel caso che nella gara siano stati forniti informazioni o documenti non veritieri; 3) nella sospensione, sempre disposta dall'Autorita', da uno o dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. Risulta quindi ben evidente che, mentre per l'incameramento della cauzione da parte della stazione appaltante non assume alcun rilievo se il comportamento del concorrente sia consistito in un difetto di informazioni o di esibizione di documenti richiesti ai fini della gara, ovvero nella presentazione di informazioni e/o di documenti non veritieri, tali due fattispecie di comportamento contra legem sono diversamente sanzionate da parte dell'Autorita' di vigilanza sulla base della prefigurazione di un differente massimale della sanzione amministrativa pecuniaria rispettivamente prevista, cui corrisponde - poi - un'ulteriore graduabilita' nella durata della sanzione della sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento. Il regime dell'attivita' sanzionatoria complessivamente posta in essere dall'Autorita' risulta, pertanto, legittimamente conformato al canone generale di ragionevolezza e di proporzionalita' delle misure sanzionatorie. La mancanza di una graduazione della sanzione anche per la misura dell'incameramento della cauzione, non disgiunta dalla circostanza che proprio la sua irrogazione - direttamente discendente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante - costituisce il presupposto per la susseguente attivita' sanzionatoria posta in essere dall'Autorita' di vigilanza, ha invero indotto la giurisprudenza, sin dall'epoca della vigenza dell'omologa disciplina a suo tempo introdotta dall'art. 1, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 come aggiunto dall'art. 3 della legge 18 novembre 1998 n. 415, ad affermare che la disposizione che contempla la sanzione dell'incameramento della cauzione provvisoria va interpretata secondo un criterio logico e in relazione alla circostanza che non si deve trattare di una violazione lieve, fermo - altresi' - restando che, per il principio di tassativita', la sanzione medesima non puo' essere emessa al di fuori dei limiti normativamente fissati (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 dicembre 2008 n. 6101). Sempre in tale precedente contesto, la stessa giurisprudenza ha pure affermato l'inapplicabilita' della sanzione dell'incameramento della cauzione provvisoria nei casi in cui il concorrente in buona fede abbia errato in ordine all'interpretazione del bando e della normativa generale ed abbia ritenuto di avere il requisito in realta' carente o contestato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006 n. 3981). Ad avviso del Collegio, peraltro, tali petizioni di principio - comunque ermeneuticamente ricavate extra ordinem rispetto ad un'interpretazione letterale del disposto normativo di per se' rispondente a criteri di assoluta automaticita' della conseguenza dell'irrogazione della sanzione a fronte del mero dato formale della dichiarazione o documentazione mancante o non veritiera - non consentono alla stazione appaltante di valutare discretivamente, al fine di un possibile incameramento parziale della cauzione da parte della stazione appaltante - la pur ontologicamente diversa fattispecie della dichiarazione o della documentazione che non sono state prodotte rispetto a quella della dichiarazione o della documentazione che sono state prodotte ma che non risultano rispondenti al vero; ne' consentono di valutare alla medesima stazione appaltante, in via ulteriormente e conseguentemente discretiva, il possibile concorso della buona fede del concorrente anche a fronte di disposizioni della lex specialis o anche della lex generalis non del tutto chiare, ovvero dell'intrinseca gravita' del comportamento anche rispetto ai suoi effetti indotti (tempo perso dal seggio di gara per gli adempimenti conseguenti, riconteggi, riverifiche, ecc.). La possibilita' - o, meglio, la necessita' - di tale valutazione discrezionale ben riemerge, per contro, nella susseguente (e ancorche' conseguente) attivita' dell'Autorita' di Vigilanza, laddove pur dopo l'incameramento della cauzione provvisoria indifferentemente disposto nei riguardi del concorrente che non ha fornito le informazioni e/o la documentazione richieste, ovvero ha fornito informazioni e/o documentazioni false non veritiere - le sanzioni devono essere opportunamente differenziate e irrogate in proporzione della gravita' delle fattispecie. Ad avviso del Collegio, questo stato di cose confligge con i principi di parita' di eguaglianza (art. 3 Cost.), nonche' di imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), posto che in tal modo situazioni ontologicamente dissimili e che verranno necessariamente considerate tali dall'Autorita' di Vigilanza nelle susseguenti azioni sanzionatone di propria competenza, devono per contro essere riguardate allo stesso modo dalle stazioni appaltanti ai fini dell'incameramento della cauzione, senza un'opportuna possibilita' di graduazione dell'entita' della somma attribuita alle stazioni medesime a titolo di sanzione. Risulta altrettanto evidente che, per lo stesso motivo di fondo, l'attuale formulazione dell'art. 48, primo comma, seconda parte del d.lgs. n. 163 del 2006 non risponde a quei basilari e irrinunciabili principi generali della ragionevolezza e della proporzionalita' che devono in defettibilmente assistere l'essenza delle disposizioni legislative ai fini della loro legittimazione ad essere parte congruente dell'ordinamento giuridico. Ne', da ultimo, va sottaciuto che soprattutto nella presente e ben notoria fase di crisi economica risulta comunque iniqua la sopravvivenza nel «sistema» di una disciplina che incida sulla posizione patrimoniale delle imprese partecipanti alle pubbliche gare, ancorche' riconosciute responsabili di violazioni delle regole di partecipazione alle gare medesime, mediante prelievi patrimoniali forzosi con i quali si sanzionino in via indifferenziata mancanze oggettivamente valutabili in modo diverso e proporzionale all'intrinseca gravita', del fatto. 5. La questione di legittimita' costituzionale, cosi' come innanzi descritta, risulta rilevante ai fini della decisione del merito di causa, posto che da essa non puo' prescindersi al fine di una determinazione dell'entita' della sanzione concretamente riferita alla natura della violazione commessa all'attuale ricorrente. Per quanto attiene alla manifesta infondatezza, ci si richiama a quanto teste' riferito al § 4.2. della presente ordinanza. In relazione a cio', con ordinanza n. 694 del 14 ottobre 2010 il Collegio ha quindi accolto la domanda cautelare in epigrafe limitatamente al disposto incameramento della cauzione provvisoria, stante il dedotto pregiudizio economico della parte ricorrente, sino all'esito della questione di legittimita' costituzionale sollevata ai sensi dell'art. 23 e ss. della legge 11 marzo 1953 n. 87 mediante la presente, contestuale ordinanza in ordine all'art. 48, comma 1, seconda parte del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nella parte in cui - per l'appunto - contempla in via automatica l'incameramento della cauzione provvisoria da parte delle stazioni appaltanti. In esito a cio', il presente giudizio rimane sospeso sino alla definizione della sopradescritta questione di costituzionalita'.
P.Q.M. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 48, primo comma, seconda parte, del d.lgs. n. 12 aprile 2006 n.163 laddove contempla in via automatica l'incameramento della cauzione provvisoria da parte delle stazioni appaltanti per contrasto con gli artt. 97 e 3 Cost., nonche' per contrasto con i principi di proporzionalita' e di ragionevolezza. Dispone ai sensi dell'art. 23 e ss. della legge 11 marzo 1953 n. 87 l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la sospensione del presente giudizio. Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa nonche' Presidente del Consiglio dei Ministri, e sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei Deputati. Cosi' deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010. Il Presidente: Borea L'estensore: Rocco