N. 34 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 ottobre 2010
Ordinanza del 21 ottobre 2010 emessa dal Tribunale di Catania sul ricorso proposto da C. P. ed altri contro Societa' Cooperativa UMR - Unita' Medicina della Riproduzione. Procreazione medicalmente assistita - Accesso alle tecniche - Divieto assoluto di ricorrere alla fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo e previsione di sanzioni nei confronti delle strutture che dovessero praticarla - Contrasto con le norme della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo che stabiliscono il diritto al rispetto della vita privata e familiare e il divieto di discriminazione, come interpretate in rapporto alla fecondazione eterologa dalla Corte EDU nel caso S.H. e altri contro Austria - Conseguente violazione di obblighi internazionali - Discriminazione fra coppie sterili in base al grado di infertilita' ed alle disponibilita' finanziarie - Contrasto con la finalita', perseguita dalla legge, di risolvere i problemi procreativi della coppia - Irragionevolezza sotto piu' profili - Violazione del diritto alla formazione di una famiglia e alla maternita'/paternita' - Lesione del diritto alla vita privata e familiare e del diritto di identita' e di autodeterminazione delle coppie infertili o sterili - Possibile compromissione dell'integrita' fisio-psichica delle coppie stesse. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, artt. 4, comma 3, 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole "in violazione del divieto dell'art. 4, comma 3", e 12, comma 1. - Costituzione, artt. 2, 3, 31, 32, primo e secondo comma, e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali [come interpretati dalla sentenza 1° aprile 2010 della Corte EDU (sez. 1^), nel caso S.H. e altri contro Austria].(GU n.10 del 2-3-2011 )
IL TRIBUNALE
Nel procedimento n. 7305/10 R.G. ex art. 700 c.p.c. promosso ante
causam da C. P. e R. G., con gli avvocati Maria Paola Costantini,
Sebastiano Papandrea, prof. Marilisa D'Amico, Ileana Alesso e Massimo
Clara, ricorrenti;
Contro societa' cooperativa UMR - Unita' medicina della
riproduzione, in persona del legale rappresentante G. A. con
l'avvocato Franco Luciano Arona, resistente.
Letti gli atti, esaminati i documenti, a scioglimento della
riserva formulata il 21 settembre 2010, ha emesso la seguente
ordinanza.
I ricorrenti, C.p R. (n. 14 marzo 74) e R. G. (n. 13 febbraio
1971), coniugati dal 2005, affermano di essere coppia infertile ai
sensi della legge n. 40 del 2004, essendo stata accertata, per il
partner femminile, ancora trentaseienne, una sterilita' assoluta
causata da menopausa precoce.
Dopo essersi rivolti a vari specialisti, contattavano prima il
Centro del dott. G. di Ragusa il quale suggeriva un unico tentativo
di «bombardamenti ormonali», quindi, si rivolgevano al Centro UMR
specializzato in medicina della riproduzione, del quale e' direttore
responsabile il dott. A. G. che nel confermare la diagnosi di
infertilita' dovuta a menopausa precoce dichiarava che riteneva
inutile e potenzialmente dannoso per la salute della sig.ra C.
procedere con ulteriori cure ormonali sicche' l'unica via seriamente
percorribile per risolvere i problemi d'infertilita' era il ricorso
alla c.d. «ovodonazione»; i coniugi R. C., si rivolgevano, a tal
fine, al predetto centro UMR, chiedendo che venisse eseguita tale
tecnica.
Il dott. G. A. direttore responsabile del Centro, odierno
resistente, pur concordando con il fatto che, nel caso in questione,
l'unico modo per ottenere una gravidanza fosse il ricorso alla
donazione di ovociti, si rifiutava di eseguire tale intervento,
ostando in Italia il divieto di fecondazione c.d. «eterologa»,
secondo il dettato dell'art. 4, comma 3, della legge n. 40/2004 (che
vieta, appunto, il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente
assistita di tipo eterologo).
Tuttavia, i ricorrenti invitavano il dott. G. a voler rivalutare
la loro situazione ed a procedere alla tecnica della c.d.
«ovodonazione», confortati, nella loro richiesta, dalla recente
sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (S. H. e altri
contro Austria n. 57813/00) che ha dichiarato la contrarieta' della
legge austriaca sulla fecondazione medicalmente assistita agli artt.
8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, nella parte
in cui vieta, appunto, la fecondazione di tipo eterologo.
Ad avviso dei ricorrenti, affinche' i diritti dell'uomo non
abbiano una valenza diversa in Italia rispetto all'Austria, la legge
n. 40 del 2004 necessita di un'interpretazione costituzionalmente
orientata, in modo da raggiungere l'obiettivo di interpretare le
norme primarie in conformita' sia alla Carta costituzionale, che alla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Hanno proposto, a tal fine, ricorso nei confronti del Centro UMR
specializzato in medicina della riproduzione, in persona del
direttore dott. G. A., sostenendo la necessita', proprio alla luce
della recente sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e
dei principi da essa introdotti, di una rilettura del divieto di cui
all'art. 4, comma 3, della legge italiana n. 40 del 2004, incentrata,
soprattutto, su una valorizzazione del combinato disposto degli artt.
4 e 5 della legge de quo.
Secondo l'art. 5, infatti, che disciplina i requisiti di accesso
alle tecniche di fecondazione assistita, «fermo restando quanto
stabilito dall'art. 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso
diverso, coniugate o conviventi, in eta' potenzialmente fertile,
entrambi viventi».
L'art. 4, comma 1, richiamato dall'art. 5, definisce le cause di
infertilita' e sterilita' che possono essere risolte grazie
all'accesso alle tecniche di fecondazione assistita, mentre il
divieto di fecondazione eterologa previsto dall'art. 4, comma 3 non
e' oggetto di alcun rinvio esplicito da parte dell'art. 5.
Per tale ragione, deve ammettersi, ad avviso dei ricorrenti,
l'esistenza di uno spazio per una deroga al divieto di eterologa, che
si apre nel caso di coppie in grado di soddisfare i requisiti dello
stesso art. 5 (dunque, giova ripetere, coppie che siano maggiorenni
di sesso diverso, coniugate o conviventi, in eta' potenzialmente
fertile, entrambi viventi), non esistendo, per tali coppie, un
divieto espresso di fecondazione eterologa.
Sulla base della lettura costituzionalmente orientata prospettata
dai ricorrenti puo' accedere alla fecondazione assistita chi soddisfi
i requisiti soggettivi dell'art. 5, indipendentemente dal tipo di
tecnica, omologa o eterologa, di cui si chiede l'accesso.
Ferme restando tali considerazioni, parte ricorrente ritiene,
comunque, che i rilevanti vizi di ragionevolezza, illogicita' e
contraddittorieta' insiti nella interpretazione rigida delle citate
norme, si pongano irrimediabilmente in contrasto con i principi
costituzionali previsti dagli artt. 2, 3, 31, 32 e con l'art. 117,
primo comma della Costituzione.
Se l'art. 4, comma 3 della legge n. 40 vietasse davvero in modo
generalizzato la fecondazione eterologa, esso darebbe adito ad una
discriminazione arbitraria tra coppie tutte infertili a seconda del
grado di infertilita': le coppie in cui uno dei coniugi e' incapace
di produrre gameti fecondabili artificialmente sarebbero escluse
dalle tecniche di fecondazione assistita mentre tutte le coppie
affette da meno gravi forme di infertilita' sarebbero capaci di
beneficiare dei rimedi della legge n. 40.
Una simile interpretazione condurrebbe, pertanto, secondo i
ricorrenti, ad una violazione dell'art. 2 della Cost. che sancisce il
diritto di identita' e di autodeterminazione, dell'art. 3 della Cost.
che sancisce il principio di uguaglianza ma anche degli altri
parametri costituzionalmente evocati, minando il diritto alla
maternita' di cui all'art. 31 Cost., il diritto alla salute dei
componenti della coppia di cui all'art. 32 Cost., nonche' l'art. 117,
primo comma Cost., per violazione della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo.
I ricorrenti hanno concluso domandando che, ritenuta la
sussistenza del fumus boni juris (sulla base dell'interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa) e del periculum in mora
(stante l'eta' del componente di sesso femminile della coppia
coinvolta e della loro storia clinica, avendo gia' sostenuto terapie
ormonali, tutte totalmente infruttuose, oltre che dannose per la
salute) fosse ordinato in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c. al Centro
di procreazione assistita UMR di «eseguire a favore dei ricorrenti,
secondo l'applicazione delle metodiche della procreazione assistita,
la c.d. fecondazione eterologa e nel caso di specie la donazione di
gamete femminile, secondo le migliori e accertate pratiche mediche,
applicando le procedure dettate dalla scienza medica per assicurare
il miglior successo della tecnica in considerazione dell'eta' e dello
stato di salute dei pazienti».
Nel caso, poi, di interpretazione rigida della suddetta
normativa, chiedevano che, stante la sostenuta incostituzionalita'
della normativa medesima, fosse ritenuta non manifestamente infondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3
della legge n. 40 del 2004 per violazione degli artt. 2, 3, 31, 32 e
117, primo comma della Costituzione.
Si costituiva in giudizio la societa' cooperativa UMR- Unita'
medicina della riproduzione, in persona del legale rappresentante G.
A. dichiarando la propria disponibilita' ad applicare l'unica tecnica
di P.M.A. indicata per il caso specifico, che prevede l'utilizzo di
ovuli provenienti da una donatrice, a condizione che venisse rimosso
l'ostacolo legislativo costituito dall'art. 4, comma 3 della legge n.
40 del 2004.
Intervenivano, inoltre, per sostenere le domande di parte
ricorrente, l'associazione «HERA O.N.L.U.S.», l'associazione «s.o.s
infertilita' O.N.L.U.S.» e l'associazione «Menopausa Precoce».
All'udienza del 21 settembre 2010 il giudice si riservava di
decidere sulla richiesta cautelare e sulla richiesta di sollevare
questione di legittimita' costituzionale.
Motivazione
1. Rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
Cio' premesso si osserva che la legge n. 40 del 2004 ha come
finalita' quella di favorire la soluzione di problemi riproduttivi
derivanti dalla sterilita' o dall'infertilita' umana, consentendo il
ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni
stabilite dalla legge stessa, che assicura i diritti di tutti i
soggetti coinvolti, compreso il concepito.
Il ricorso alla P.M.A., in particolare, e' consentito qualora non
vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di
sterilita' o infertilita' e solo quando sia accertata
l'impossibilita' di rimuovere altrimenti le cause impeditive della
procreazione ed e' comunque circoscritto ai casi di sterilita' o di
infertilita' inspiegate documentate da atto medico nonche' ai casi di
sterilita' o di infertilita' da causa accertata e certificata da atto
medico.
L'art. 4, nell'individuare in astratto i casi in cui e'
consentito il ricorso alle tecniche di P.M.A., stabilisce, al comma
2, che le stesse siano applicate in base al principio di gradualita'
al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di
invasivita' tecnico e psicologico piu' gravoso per i destinatari,
ispirandosi al principio di minore invasivita' e con il consenso
informato degli interessati, secondo specifiche modalita'.
Lo stesso art. 4 al comma 3 stabilisce, poi, il divieto del
ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo
eterologo.
L'art. 5 disciplina i requisiti di accesso alle tecniche di
fecondazione assistita, specificando che «fermo restando quanto
stabilito dall'art. 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso
diverso, coniugate o conviventi, in eta' potenzialmente fertile,
entrambi viventi».
Nel caso in esame i soggetti ricorrenti soddisfano i requisiti
richiesti. La ricorrente, infatti, risulta, come da documentazione
medica in atti, affetta da accertata sterilita' secondaria da
menopausa precoce. Essi, inoltre, sono maggiorenni, di sesso diverso,
coniugati nel 2005 (come da certificato in atti) e in eta'
potenzialmente fertile (C. P., e' del 1974, mentre R. G. e' del
1971).
Le problematiche mediche, presenti nel caso in oggetto
(infertilita' risolvibile solo attraverso il ricorso alla
fecondazione di tipo eterologo per come pacificamente emerge dalla
documentazione in atti), non possono, pero', essere risolte alla luce
della disciplina dettata dalla legge n. 40 del 2004 atteso il divieto
posto dall'art. 4, comma 3 della legge in esame.
Non e' possibile infatti ad avviso del decidente superare il
divieto de quo attraverso l'interpretazione costituzionalmente
orientata della legge n. 40 suggerita dai ricorrenti, poiche'
l'assenza di un rinvio esplicito da parte dell'art. 5, sui requisiti
soggettivi della coppia, al divieto di eterologa, non rileva in alcun
modo rispetto alla perdurante efficacia del divieto in questione nei
confronti di chi soddisfi tali requisiti.
Infatti, in primo luogo, l'art. 4, comma 3, e l'art. 5 della
legge n. 40 sono due norme non sovrapponibili, poiche' hanno due
oggetti diversi, dunque non possono essere legate da un rapporto di
principio - deroga.
Su altro versante, il rinvio esplicito dell'art. 5 al solo art.
4, comma 1, e' del tutto insufficiente a sorreggere l'interpretazione
conforme a Costituzione, poiche' e' giustificato dalla peculiare
circostanza che l'art. 4, comma 1, pur non disciplinando i requisiti
di accesso alla fecondazione assistita, dia una definizione di
infertilita', al contrario del comma 3 dell'art. 4, che si limita a
sancire il divieto della tecnica eterologa.
Inoltre, a precludere l'accesso a tale tecnica procreativa e'
posta anche la sanzione, che secondo il dettato dell'art. 12, comma 1
e 8, si applica a chiunque (eccetto che ai componenti della coppia)
usa a fini procreativi gameti esterni alla coppia richiedente.
Peraltro i ricorrenti hanno domandato, in via subordinata, sotto
il profilo del fumus borri juris, che, ritenuta non manifestamente
infondata la questione di costituzionalita' della norma citata per
violazione degli artt. 2, 3, 31, 32 e 117, primo comma, della Cost.,
il procedimento in esame venisse sospeso, per rimettere gli atti alla
Corte costituzionale ai sensi dell'art. 23 della legge n. 87/1953.
Detta domanda e' ammissibile anche in questa sede cautelare ante
causam posto che il giudice della cautela puo' ritenersi giudice a
quo, svolgendosi il procedimento cautelare in contraddittorio pieno
tra le parti, sussistendo contrapposizione di interessi (che nel caso
di specie e' ravvisabile, per i ricorrenti, nell'interesse alla
prestazione medica richiesta, per il resistente nell'interesse a non
incorrere nelle sanzioni previste per la violazione della normativa
de qua) che solo l'intervento del giudice, seppure in via cautelare,
puo' risolvere.
Anche il giudice della cautela, inoltre, nel caso in cui ravvisi
il contrasto della normativa da applicare con i principi della
Costituzione e non ritenga che detto contrasto sia superabile con una
lettura costituzionalmente orientata, e' tenuto a richiedere il
controllo del Giudice costituzionale (cfr, Corte cost. n. 457/1993 e
n. 186/1976) e cio' al fine di evitare che, riservando il rilievo di
incostituzionalita' al giudizio di merito, si finisca per negare
giustizia a chi versa in particolari condizioni, che impongono una
decisione d'urgenza.
La Corte costituzionale, secondo un suo ormai consolidato
orientamento, ha, anche recentemente, riaffermato che le questioni di
legittimita' costituzionale possano essere sollevate anche in sede
cautelare a certe condizioni: «La giurisprudenza di questa Corte
ammette la possibilita' che siano sollevate questioni di legittimita'
costituzionale in sede cautelare, sia quando il giudice non provveda
sulla domanda, sia quando conceda la relativa misura, purche' tale
concessione non si risolva nel definitivo esaurimento del potere
cautelare del quale in quella sede il giudice fruisce (sentenza n.
161 del 2008 e ordinanze n. 393 del 2008 e n. 25 del 2006). Nella
specie, i procedimenti cautelari sono ancora in corso ed i giudici a
quibus non hanno esaurito la propria potestas iudicandi: risulta,
quindi, incontestabile la loro legittimazione a sollevare in detta
fase le questioni di costituzionalita' delle disposizioni di cui sono
chiamati a fare applicazione (sentenza n. 161 del 2008)». (C. cost.
n. 151 del 2009).
E sotto questo profilo si rileva come sussista nel caso di specie
anche il periculum in mora stante l'eta' avanzata per l'accesso alla
P.M.A. della ricorrente, gia' trentaseienne, stante l'accertata
incidenza dell'eta' sul successo della P.M.A. e stante i tempi
processuali solitamente necessari per ottenere una pronuncia nel
merito idonea a rimuovere gli ostacoli che si frappongono ad una
produttiva procedura medica, secondo quanto indicato dai ricorrenti e
risultante dalla documentazione scientifica prodotta, oltre che dalle
espresse ammissioni di parte resistente.
La domanda cautelare non potrebbe essere accolta sulla base della
normativa vigente e risulta pienamente giustificata la posizione del
dott. G. che, pur non opponendosi alla richiesta dei ricorrenti, si
e' rifiutato di eseguire la P.M.A. a favore degli stessi.
Indubbiamente, infatti, ove il sanitario procedesse con le tecniche
di fecondazione di tipo eterologo incorrerebbe nel divieto previsto
dalla legge e nelle conseguenti sanzioni, dovendo procedere
all'impianto di gameti femminili di donatrice esterna alla coppia.
Nel caso in esame, i requisiti richiesti dalla giurisprudenza
costituzionale sussistono in quanto questo giudice a quo non ha
ancora esaurito il proprio potere cautelare ed anzi, proprio al fine
di poterlo correttamente esercitare nel procedimento a quo, Ritiene
di sollevare la questione di legittimita' costituzionale.
Cio' premesso, si ritiene, che i dubbi di costituzionalita' della
normativa de quo, evidenziati dai ricorrenti, siano, in buona parte,
non manifestamente infondati.
2. Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale
2.1. Contrasto con l'art. 117, primo comma, Cost.
Le norme di cui all'art. 4, comma 3, art. 9, commi 1 e 3
limitatamente alle parole «in violazione del divieto dell'art. 4,
comma 3», e all'art. 12, comma 1, della legge n. 40/2004, si
ritengono contrastanti con l'art. 117, primo comma Cost. per
violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo.
L'art. 8 CEDU, infatti, tutela il diritto al rispetto della vita
privata e familiare, vietando le ingerenze dell'autorita' pubblica in
tale ambito, e l'art. 14 pone il divieto di discriminazione: poiche'
la disparita' di trattamento fra coppie con problemi riproduttivi in
relazione alla possibilita' di ricorso alla fecondazione medicalmente
assistita si ritiene riconducibile a tali disposizioni convenzionali,
le norme citate della legge n. 40 del 2004 devono ritenersi in
contrasto con la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e, per il tramite dell'art. 117 Cost., anche in contrasto
con la nostra Costituzione.
A supporto di tale tesi deve citarsi un recente intervento della
prima sezione della Corte europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo che autorevolmente, nel risolvere - anche se con pronuncia
ancora non definitiva - alcuni casi sottoposti alla sua attenzione,
interpreta gli artt. 8 e 14 della convenzione proprio nel senso sopra
riportato.
In primo luogo, e' necessario sottolineare come uno dei due casi
concreti sottoposti all'attenzione della Corte europea dei diritti
dell'uomo nel caso S.H. e altri c. Austria e' identico a quello
sottoposto all'esame di questo giudice a quo: l'impossibilita' per
una coppia, in cui il partner femminile non e' in grado (o non lo e'
piu') di produrre ovociti, di ricorrere all'ovodonazione, in presenza
di un divieto assoluto della propria normativa nazionale di accedere
a tale tecnica di procreazione assistita.
Con la sentenza del 1° aprile 2010, la prima sezione della Corte
europea dei diritti dell'uomo (caso S.H. e altri c. Austria) ha
applicato gli artt. 8 e 14 della convenzione, in relazione alle norme
nazionali austriache in tema di procreazione assistita di tipo
eterologo.
La Corte ha ritenuto che il diritto di una coppia a concepire un
figlio, e a far uso a tal fine della procreazione medicalmente
assistita, rientri nell'ambito del diritto al rispetto della vita
privata e familiare, tutelato dall'art. 8 della convenzione, e che
l'esercizio di tale diritto (come di tutti i diritti tutelati dalla
convenzione) debba essere consentito dagli Stati aderenti alla CEDU,
senza alcuna discriminazione e disparita' di trattamento, cosi' come
previsto dall'art. 14 della convenzione stessa. La Corte ricorda,
anzitutto, come la notevole discrezionalita' che gli Stati aderenti
alla convenzione hanno in tema di regolamentazione della procreazione
medicalmente assistita non comporta automaticamente la ragionevolezza
di qualunque scelta legislativa effettuata in proposito. In
particolare, una volta che si sia deciso di consentire il ricorso a
tali pratiche, la disciplina dettata a tale scopo deve risultare
coerente.
La Corte, al fine di valutare la razionalita' della scelta
legislativa adottata dallo Stato in materia, sottolinea il proprio
ruolo anche nell'attento esame delle argomentazioni discusse nel
processo legislativo affermando che: «... una volta che sia stata
adottata la decisione di permettere la procreazione artificiale, e
nonostante il largo margine di discrezionalita' lasciato agli Stati
contraenti, il quadro normativo escogitato a tale scopo dovra' essere
definito in maniera coerente, in modo da consentire una adeguata
considerazione dei differenti interessi legittimi coinvolti nel
rispetto degli obblighi derivanti dalla convenzione. Cio' non esenta
la Corte dall'esaminare attentamente le argomentazioni discusse nel
processo legislativo (...)».
Occorre, preliminarmente, osservare che la legislazione austriaca
in materia di procreazione medicalmente assistita - su cui la Corte
europea si e' pronunciata - e' in parte diversa dalla legislazione
italiana, in quanto la legge austriaca vieta, in via generale, la
fecondazione eterologa - non diversamente da quanto previsto dalla
nostra normativa interna - ma con l'importante deroga della
fecondazione in vivo tramite sperma di un donatore, che e', al
contrario, ammessa (invece in Italia il divieto di fecondazione
eterologa e' assoluto e non ammette deroghe, al pari di soli altri
due Paesi europei: Lituania e Turchia).
Nonostante le differenze fra le due normative, la Corte enuclea
un principio ed effettua una serie di considerazioni a sostegno di
tale principio, rigettando del pari ogni argomentazione contraria
proposta, che appaiono pienamente applicabili anche alla disciplina
italiana in materia di procreazione assistita.
La disparita' di trattamento fra chi puo' accedere alla
procreazione assistita per avere un figlio senza bisogno di donazione
di ovuli (ammessa) e chi, del pari sterile, invece, non puo' accedere
alla procreazione assistita per poter avere un figlio perche'
necessiterebbe della donazione di ovuli (vietata) e' giustificata dai
governi, austriaco e tedesco, mediante il ricorso ad alcune
argomentazioni che non vengono considerate sufficienti dalla Corte.
Tali argomenti riguardano la preoccupazione di non instaurare
relazioni familiari atipiche, l'esigenza di proteggere il benessere
del figlio assicurando con chiarezza l'identita' della madre,
l'interesse del figlio ad essere informato sulle sue origini, il
pericolo di un rifiuto di un figlio affetto da malattie genetiche da
parte della madre biologica che non sia anche la madre genetica, il
rischio di sfruttamento delle donne.
Le ragioni che hanno portato il legislatore italiano a vietare la
procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo rientrano
proprio fra quelle sottoposte alla Corte a giustificazione della
disparita' di trattamento fra le coppie che possono accedere alla
procreazione assistita in quanto non necessitano di ricorrere a
donatori estranei alla coppia (fecondazione di tipo omologo) e le
coppie che non possono accedervi stante la loro necessita' di
ricorrere all'ovodonazione (fecondazione di tipo eterologo). Tali
ragioni sono contenute in alcuni degli atti dei lavori preparatori
che hanno portato all'approvazione della legge italiana 40 del 2004
sulla procreazione medicalmente assistita e sono solo alcune di
quelle paventate dai governi tedesco e austriaco. Si tratta in
particolare della garanzia dell'unitarieta' della famiglia e del
rispetto dell'identita' del figlio (si vedano a tal proposito la
relazione alla proposta di legge presentata alla Camera dei deputati
il 5 marzo 2002 e la relazione di maggioranza della XII commissione
permanente affari sociali presso la Camera del 26 marzo 2002).
A conclusione del proprio iter argomentativo la Corte europea
ritiene che il Governo austriaco non abbia presentato una
giustificazione ragionevole ed obiettiva per la differenza di
trattamento fra la coppia ricorrente - che, nel realizzare il proprio
desiderio di un figlio, e' ostacolata dal divieto della donazione di
ovuli per la procreazione artificiale ai sensi della legge austriaca
(fecondazione eterologa) - e, dall'altra, una coppia che puo' fare
uso delle tecniche della procreazione artificiale senza ricorrere
alla donazione di ovuli (fecondazione omologa), e che di conseguenza
vi sia stata una violazione dell'art. 14 della convenzione,
considerato in congiunzione con l'art. 8.
Come puo' rilevarsi il principio in questione e' pienamente
applicabile anche al caso sottoposto a questo giudice, stante la
similitudine dei casi considerati e l'identita' delle ragioni
giustificatrici del divieto di eterologa alla base sia della
normativa italiana che di quella austriaca, oggetto diretto
dell'esame della Corte europea e censurata dalla stessa.
Stante la portata della pronuncia della CEDU, si pone, allora, un
serio problema di costituzionalita' della normativa interna per
contrasto con il diritto internazionale pattizio ex art. 117, primo
comma Cost.
E' necessario, conseguentemente, valutare quale tipo di strumento
sia esperibile da questo giudice al fine di porre rimedio
all'antinomia fra sistema nazionale e sopranazionale.
Gli strumenti che il giudice possiede a tal fine sono costituiti
dall'istituto dell'interpretazione conforme della norma interna a
quella sopranazionale, la disapplicazione della norma interna in
contrasto con il diritto comunitario, la proposizione della questione
di legittimita' costituzionale.
Per quanto riguarda lo strumento della disapplicazione,
quest'ultimo potrebbe essere esperito solo qualora la convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali possa considerarsi alla stregua di un atto normativo
comunitario.
In passato non vi erano dubbi circa la mancanza di tale qualita'
in capo alla convenzione EDU, o comunque essi sono stati presto
superati.
Piu' di recente, pero', ha cominciato a farsi strada nella
giurisprudenza, soprattutto amministrativa, una tendenza ad adottare
soluzioni diverse in materia: occorre, infatti, segnalare che il
Consiglio di Stato, con decisione 2 marzo 2010, n. 1220, sez. IV, ed
il Tar Lazio, sentenza 18 maggio 2010, n. 11894, hanno ritenuto che
il giudice nazionale possa, per effetto dell'entrata in vigore del
Trattato di Lisbona (nel dicembre del 2009), applicare direttamente
la convenzione europea (e, in particolare, secondo il TAR Lazio,
bisognerebbe disapplicare il diritto interno con essa contrastante,
«a maggior ragione quando la Corte europea si sia gia' pronunciata
sulla questione»).
Piu' precisamente, l'argomentazione dei giudici amministrativi si
incentra sul nuovo art. 6 del Trattato UE, come modificato dal
Trattato di Lisbona, secondo cui l'Unione europea «aderisce alla
convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali» e «i diritti fondamentali garantiti dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali
comuni fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi
generali».
Si deve pero' osservare che se e' vero che il trattato
dell'Unione europea, per come modificato dal Trattato di Lisbona,
consente l'adesione dell'Unione alla CEDU e' vero anche che tale
adesione deve ancora avvenire, secondo le procedure del protocollo n.
8 annesso al Trattato.
In effetti, la tesi della non avvenuta «comunitarizzazione» delle
norme CEDU, sembra dover essere accolta anche in considerazione di
un'altra disposizione introdotta dal trattato di Lisbona ovvero
l'art. 47 Trattato UE secondo cui «L'Unione ha personalita'
giuridica» di diritto internazionale.
La lettura combinata di tale ultimo precetto con l'art. 6
relativo all'adesione della Unione europea alla CEDU porta ad
affermare che le norme CEDU vengono in rilievo nel Trattato di
Lisbona quali precetti ai quali un nuovo soggetto internazionale
(l'Unione europea) con distinta e riconosciuta personalita' giuridica
ex art. 47 citato, intende uniformarsi per il tramite, appunto, di
un'apposita sua adesione alla CEDU.
Tale assunto, a ben vedere, porta a ritenere non condivisibile
l'equiparazione delle norme CEDU alle norme comunitarie poiche'
diverso e' il relativo fondamento giuridico, non potendosi ricondurre
l'art. 6 citato, seppure modificativo del Trattato UE, ad un assenso
dell'Italia (soggetto internazionale distinto dall'UE) a quelle
limitazioni di sovranita' ex art. 11 Cost., o a quell'obbligo
internazionale ex art. 117 Cost.
A diverse conclusioni poteva giungersi se fosse stata prevista
espressamente, nel Trattato di Lisbona, l'equiparazione del valore
giuridico tra le nonne comunitarie e quelle della CEDU, cosi' come
invero avvenuto per le disposizioni della Carta di Nizza, laddove
l'art. 6 del Trattato UE recita che «L'Unione riconosce i diritti, le
liberta' e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007
a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati».
A tutto cio' si aggiunga, infine, che la Corte costituzionale ha
confermato il proprio orientamento, secondo cui il giudice ha
l'obbligo di sollevare questione di legittimita' costituzionale della
norma interna di cui dubiti la compatibilita' con la CEDU, anche
successivamente all'entrata in vigore del Trattato di Lisbona,
incidentalmente affermando che il giudice nazionale «non ... [puo']
disapplicare la norma interna contrastante» (C. cost. 93 del 2010).
Escluso, dunque, allo stato la possibilita' di ricorrere alla
disapplicazione, il giudice puo' solo esperire i consolidati
strumenti della interpretazione convenzionalmente conforme della
norma sospettata di illegittimita' o, nell'impossibilita' di questa,
della sollecitazione di una pronuncia sulla legittimita'
costituzionale della norma stessa.
Questo e' l'iter piu' volte indicato dalla Corte costituzionale
al giudice a quo che debba valutare la compatibilita' di una norma
nazionale con la CEDU.
Infatti, a partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, e poi
con le successive sentenze n. 317, n. 311 del 2009 e n. 39 del 2008
la giurisprudenza della Corte costituzionale e' rimasta ferma nel
ritenere che le nonne della CEDU - anche nel significato loro
attribuito dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, specificamente
istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione (art. 32,
paragrafo 1, della Convenzione) - integrano, quali «norme
interposte», il parametro costituzionale espresso dall'art. 117,
primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della
legislazione interna ai vincoli derivanti dagli «obblighi
internazionali»; e, dunque, «al giudice comune spetta interpretare la
norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale,
entro i limiti nei quali cio' e' permesso dai testi delle norme» e
qualora cio' non sia possibile, ovvero dubiti della compatibilita'
della norma interna con la disposizione convenzionale «interposta»,
egli deve investire questa Corte delle relative questioni di
legittimita' costituzionale rispetto al parametro dell'art. 117,
primo comma. (C. cost. n. 349 del 2007 e n. 348 del 2007).
Se il tentativo di interpretazione convenzionalmente conforme non
e' effettuato dal remittente, la Corte costituzionale ben puo'
dichiarare inammissibile la questione di legittimita' costituzionale
sollevata in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., come del
resto la Corte ha ribadito nella sentenza n. 239 del 2009: «Questa
Corte ha espressamente affermato che, in presenza di un apparente
contrasto fra disposizioni legislative interne ed una disposizione
della CEDU, anche quale interpretata dalla Corte di Strasburgo, puo'
porsi un dubbio di costituzionalita', ai sensi del primo comma
dell'art. 117 Cost., solo se non si possa anzitutto risolvere il
problema in via interpretativa» (C. cost. n. 239 del 2009); e ancora:
«nel caso in cui si profili un eventuale contrasto tra una norma
interna e una norma della CEDU, il giudice nazionale comune deve,
quindi, preventivamente verificare la praticabilita' di una
interpretazione della prima conforme alla norma convenzionale,
ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica
(...), e, ove tale soluzione risulti impercorribile (non potendo egli
disapplicare la norma interna contrastante), deve denunciare la
rilevata incompatibilita' proponendo questione di legittimita'
costituzionale in riferimento al parametro dianzi indicato» (C. cost.
n 93 del 2010).
Tornando, dunque, al caso sub iudice e procedendo al tentativo di
interpretazione conforme, si deve rilevare, come sopra evidenziato,
che il divieto di fecondazione eterologa per come posto dall'art. 4,
comma 3 della legge n. 40 del 2004, non lascia possibilita' alcuna di
interpretazione diversa e plausibile: il divieto e' netto ed
esplicito («e' vietato il ricorso a tecniche di procreazione
medicalmente assistita di tipo eterologo»), ribadito incidentalmente
in altre norme (art. 9, comma l e 3) e corredato di apposite sanzioni
(art. 12, comma 1).
A questo punto, esclusa la possibilita' di un'interpretazione
delle norme citate conforme alla Convenzione europea dei diritti
dell'uomo secondo la lettura data dalla Corte di Strasburgo, spetta
senz'altro a questo giudice a quo rinviare la questione alla Corte
costituzionale perche' ne vagli la compatibilita' a Costituzione
ritenendo questo giudice che la normativa nazionale si ponga in
violazione degli arti. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo da interpretarsi conformemente a quanto gia' statuito con
la piu' volte richiamata sentenza della CEDU.
2.2. Contrasto con gli artt. 3 e 31 Cost.
L'insieme delle norme considerate ad avviso di questo remittente
si pone, anche, in contrasto con gli arti. 3 e 31 della Costituzione.
Dall'art. 3 discendono, come ben noto, tanto il principio di non
discriminazione che quello di ragionevolezza. Tali limiti imposti al
legislatore comportano che lo stesso, pur essendo nella condizione di
disciplinare le materie che sono attribuite alla sua competenza in
modo libero, tuttavia, non puo' escludere determinati soggetti dal
godimento di specifiche situazioni, o imporre agli stessi divieti, in
modo discriminatorio, a maggior ragione quando tali situazioni sono
costituzionalmente rilevanti.
Attraverso il principio d'eguaglianza e di verifica che la legge
disponga un trattamento pari, per posizioni eguali, e differenziato
per situazioni diverse, si e' estrapolato dalla Costituzione un
«canone di coerenza dell'ordinamento giuridico», incentrato sulla
clausola generale della ragionevolezza, grazie al quale si e'
progressivamente esteso il giudizio di legittimita' costituzionale
sull'azione del legislatore, in termini di logicita' interna della
normativa, razionalita' delle deroghe apportate, giustificazione
delle differenze di trattamento.
Il legislatore puo', cosi', imporre limiti ai diritti e agli
interessi dei soggetti in base alle finalita' che si intendono
perseguire con l'esercizio del potere legislativo ma non puo'
trattare diversamente determinati soggetti rispetto ad altri che si
trovino nella medesima situazione, a meno che la disparita' di
trattamento non sia giustificata in modo ragionevole: «il principio
di eguaglianza e' violato anche quando la legge, senza un ragionevole
motivo, faccia un trattamento diverso a cittadini che si trovino in
situazione eguale «(C. cost. n. 15 del 1960); e, ancora, per citare
un altro esempio in tal senso: «il principio di cui all'art. 3 Cost.
e' violato non solo quando i trattamenti messi a confronto sono
formalmente contraddittori in ragione dell'identita' delle
fattispecie, ma anche quando la differenza di trattamento e'
irrazionale secondo le regole del discorso pratico, in quanto le
rispettive fattispecie, pur diverse, sono ragionevolmente analoghe»
(C. cost. n. 1009 del 1988).
Inoltre, quello alla creazione di una famiglia costituisce un
diritto fondamentale oltre che interesse pubblico riconosciuto e
tutelato ex artt. 2 e 31 Cost., come affermato dalla stessa Corte
costituzionale (C. cost. n. 46 del 1993), dunque, la soluzione dei
problemi riproduttivi mediante la procreazione medicalmente assistita
e' una situazione immediatamente riconducibile nell'alveo di tale
diritto fondamentale e del diritto alla maternita'/paternita'.
Nel caso in esame deve, in primo luogo, ricordarsi che obiettivo
dichiarato dal legislatore, all'art. 1 della legge n. 40 del 2004, e'
quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti
dalla sterilita' o dall'infertilita' umana, mediante il ricorso alla
procreazione medicalmente assistita, che e' espressamente consentita.
Cio' alle condizioni e secondo le modalita' previste dalla legge
n. 40, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso
il concepito.
In linea di massima, quindi, i limiti e le condizioni poste al
ricorso alla procreazione assistita sembrerebbero essere imposti,
sulla base della disposizione appena citata, dalla superiore esigenza
di tutela della salute e dignita' dei soggetti coinvolti, tra cui la
legge annovera anche il concepito ed il legislatore aggiunge,
inoltre, che il ricorso alla procreazione medicalmente assistita e'
consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per
rimuovere le cause di sterilita' o infertilita'.
L'art. 4, comma 3 della stessa legge vieta, poi, un particolare
tipo di pratica medica volta alla soluzione dei problemi riproduttivi
derivanti da sterilita' e infertilita', e cioe' pone il divieto di
procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.
Tale divieto e' poi considerato dal punto di vista sanzionatorio
dall'art. 12, comma 1 che pero' colpisce solo le condotte dei
sanitari e con sanzione amministrativa.
Per la coppia che trasgredisce il divieto non e' prevista alcuna
sanzione e anzi gli effetti dell'eventuale violazione sono, non solo
pienamente riconosciuti nel senso che l'art. 9 prevede che il figlio
nato in seguito a procreazione assistita di tipo eterologo sia
legittimo, ma vieta altresi' la possibilita' del disconoscimento
della paternita' e dell'anonimato della madre da parte dei genitori
biologici ma non genetici, ed esclude qualsiasi legame giuridico
parentale rispetto ai donatori di gameti.
Con l'introduzione di tale divieto, a parere del remittente, si
violano gli artt. 3 e 31 Cost. non solo sotto il profilo della
disparita' di trattamento ma anche sotto il profilo della
ragionevolezza della normativa de qua.
Vengono, infatti, trattate in modo diverso le coppie con
problematiche di procreazione, a seconda del tipo di sterilita' che
le colpisce.
Paradossalmente proprio le coppie che presentano un quadro
clinico piu' grave sono quelle escluse dall'accesso alla procreazione
medicalmente assistita.
E, a questo proposito, si puo' rilevare come la sentenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo introduca ulteriori e solidi
argomenti a sostegno della violazione dell'art. 3 Cost., con
riferimento alla violazione del principio di non discriminazione. Le
argomentazioni proposte dalla Corte EDU circa la violazione dell'art.
14 della convenzione europea possono essere del pari formulate anche
con riferimento all'art. 3 della Costituzione, visto che le due norme
introducono il medesimo principio nei due ordinamenti.
La Corte Edu, come visto, ha ritenuto che il divieto di
eterologa, comportando una disparita' di trattamento fra coppie, non
presentasse alcuna ragionevole e obiettiva giustificazione e che,
pertanto, si ponesse in contrasto con gli artt. 8 e 14 della Cedu.
La Corte ha ritenuto, infatti, che vi sia discriminazione
rispetto alle coppie che possono soddisfare il proprio desiderio di
avere un figlio senza dover ricorrere alla donazione di ovuli (si
confronti il punto n. 85 della pronuncia). Nel caso S. H. e altri c.
Austria la Corte non individua una giustificazione ragionevole a tale
discriminazione creata dal legislatore austriaco.
Infatti, secondo la Corte stessa il Governo austriaco, con le
argomentazioni esposte, non ha presentato una «giustificazione
ragionevole ed oggettiva in merito alla disparita' di trattamento»
della coppia che chiede di ricorrere alla donazione di ovuli, a cui
viene impedito di realizzare il proprio desiderio di avere un figlio,
rispetto alla coppia che puo' fare ricorso a tecniche di procreazione
artificiale, senza ricorrere alla donazione di ovuli: cio'
conducendo, pertanto, alla dichiarazione di violazione degli artt. 8
e 14 della Convenzione.
L'art. 4, comma 3 e', inoltre, irragionevole perche' si pone in
contrasto con la stessa finalita' dichiarata dalla legge (di
risolvere i problemi procreativi della coppie), pur non ledendo i
diritti dichiarati oggetto di tutela (la salute e la dignita' dei
soggetti coinvolti).
Tornando alle argomentazioni CEDU, per la Corte il divieto
assoluto del ricorso all'eterologa mediante donazione di ovuli, posto
dal legislatore austriaco, oltre a non essere una soluzione
razionale, non e' un mezzo proporzionato rispetto alle finalita'
perseguite, fra cui quella di impedire la realizzazione di parentele
atipiche, che nell'ordinamento italiano e' stata la principale
giustificazione al divieto di eterologa. Infatti, esaminando gli atti
parlamentari, si puo' individuare la ragione principale opposta dai
sostenitori del divieto de quo: la necessita' di tutelare l'identita'
genetica del nascituro, cioe' la sua riconducibilita' genetica ai
genitori.
E' lecito, a questo punto, chiedersi se tale situazione assuma
nel nostro sistema, da leggersi comunque sempre in una prospettiva
europea, un rilievo tale da rendere giustificabile e ragionevole la
creazione di una situazione di disuguaglianza fra soggetti, violando
cosi' l'art. 3 della Cost. in relazione ad un diritto
costituzionalmente tutelato quale quello alla formazione di una
famiglia e alla maternita'/paternita'.
E cio' in un sistema tra l'altro che conosce altri istituti
giuridici che prevedono la possibilita' di una discrepanza da
genitorialita' genetica e genitorialita' legittima, quale l'adozione,
e in cui, quindi, con la piena parificazione del figlio adottato ai
figli nati dalla coppia, prevale una idea dei rapporti di filiazione
che pone a fondamento delle relazioni giuridiche familiari i rapporti
affettivi (la comunita' di affetti) e l'assunzione di responsabilita'
(ponendo solo sullo sfondo e non come necessita' la relazione
biologica, che e' anzi rescindibile rispetto ai genitori di origine
dell'adottato).
Specie quest'ultimo obiettivo, che si sostanzia nella necessita'
di impedire che vi possano essere persone con una madre biologica ed
una genetica, non viene ritenuto «degno di pregio» dalla Corte.
Infatti, il fatto che gia' sia prevista, in Austria (cosi' come in
molti ordinamenti, fra cui quello italiano), una ipotesi in cui, come
l'adozione, esistono relazioni genitoriali diverse da quelle
biologiche, porta a ritenere tale giustificazione non sufficiente a
legittimare il divieto di donazione di ovociti.
In altre parole, esistendo altre ipotesi, ritenute ammissibili
nell'ordinamento di riferimento, di «parentele atipiche», non e'
possibile sostenere che il fine di prevenirne l'insorgenza possa
assurgere a giustificazione del divieto di procreazione eterologa.
Si segnala inoltre un ulteriore possibile profilo di
irragionevolezza della normativa de qua e di discriminazione fra
coppie sterili: a ben vedere il divieto di fecondazione di tipo
eterologo per la coppia opera solo sul piano dei principi, in quanto
come visto non e' sanzionato in alcun modo.
La coppia puo', infatti, ricorrere alla procreazione eterologa
(anche in Italia senza incorrere in sanzioni), vedere riconosciuti e
tutelati pienamente i suoi effetti nell'ordinamento italiano, ma non
puo' rivolgersi per effettuare tale tipo di pratica medica a sanitari
che operino sul territorio italiano, in quanto questi ultimi (e solo
loro), altrimenti, andrebbero incontro a sanzioni amministrative.
Cio' comporta un'ulteriore discriminazione fra coppie sterili:
quelle che, per le loro condizioni economiche non floride, possono
rivolgersi solo a sanitari operanti sul nostro territorio nazionale,
non potrebbero, proprio per questo, ricorrere a tutti i tipi di
pratiche mediche volte a superare i problemi di procreazione, atteso
il divieto per i medici italiani di praticare interventi di tipo
eterologo; al contrario le coppie piu' facoltose potrebbero ricorrere
a tutte le tecniche di fecondazione rivolgendosi a sanitari operanti
all'estero.
2.3. Contrasto con l'art. 2 Cost.
L'art. 4, comma 3, l'art. 9, commi 1 e 3 limitatamente alle
parole «in violazione del divieto dell'art. 4, comma 3» e l'art. 12,
comma 1, della legge n. 40/2004 contrastano, anche, con l'art. 2
della Costituzione, laddove il divieto oggetto di censura non
garantisce alle coppie, cui viene diagnosticato un quadro clinico di
sterilita' o infertilita' irreversibile, il proprio diritto alla vita
privata e familiare, e il proprio diritto di identita' e di
autodeterminazione.
La decisione da parte delle coppie sterili o infertili di far uso
della procreazione artificiale riguarda, infatti, la sfera piu'
intima della persona, incidendo direttamente sulla stessa liberta' di
autodeterminarsi; ma tale diritto, inevitabilmente, e' condizionato
dai limiti determinati dalla patologia di cui le coppie stesse
soffrono, trovandosi, in presenza del divieto di donazione dei
gameti, nell'impossibilita' di poter fondare una famiglia e quindi di
poter costruire liberamente la propria vita ed esistenza.
Tali diritti sono enucleabili dall'art. 2 Cost., in primo luogo,
perche' tradizionalmente interpretato in modo aperto, ma anche
perche' tali diritti sono espressamente previsti dalle norme
internazionali convenzionali e comunitarie sui diritti umani, che non
possono non essere considerati quale strumento interpretativo ed
evolutivo dei diritti umani tutelati dalla Costituzione.
Si ricordi, infatti, che la Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea del 2000 - che ha la stessa efficacia dei
Trattati Istitutivi - all'art. 7 prevede che «Ogni individuo ha
diritto al rispetto della propria vita privata e familiare», cosi'
come l'art. 8 della CEDU, dopo aver enunciato il medesimo diritto,
aggiunge che «non puo' esservi ingerenza di una autorita' pubblica
nell'esercizio di tale diritto», se non in casi eccezionali qualora
vi siano altri diritti o interessi di rango uguale o superiore.
Conforta tale ricostruzione - secondo cui il diritto di identita'
e di autodeterminazione della coppia viene compromesso dal divieto di
accesso ad un certo tipo di fecondazione necessaria per il caso
concreto - quanto da ultimo espresso dalla Corte di Strasburgo.
La Corte, infatti, ha chiarito che occorre garantire, in quanto
rientrante nel diritto al rispetto della vita privata e familiare
tutelato dalla convenzione dei diritti dell'uomo, il diritto della
coppia di scegliere di diventare genitori anche ricorrendo alle
tecniche di fecondazione assistita: «il diritto di una coppia a
concepire un figlio e a far uso a tal fine della procreazione
assistita dal punto di vista medico rientra nell'ambito dell'art. 8,
in quanto tale scelta e' chiaramente un'espressione della vita
privata e familiare» (Corte europea dei diritti dell'uomo, caso S.H.
e altri contro Austria n. 57813/00).
Nel caso di specie, allora, occorre garantire il diritto alla
vita privata - intesa come diritto a scelte intime e private senza
ingerenza di alcuna autorita' - e di autodeterminazione della coppia
che voglia avere figli e che possegga i requisiti soggettivi,
previsti dalla legge n. 40/2004, ma che debba ricorrere, in ragione
del proprio quadro clinico alle tecniche di fecondazione eterologa.
2.4. Contrasto con gli artt. 3 e 32 Cost.
Le norme di cui all'art. 4, comma 3, art. 9, commi 1 e 3
limitatamente alle parole «in violazione del divieto dell'art. 4,
comma 3», e all'art. 12, comma 1, della legge n. 40/2004, si
ritengono, infine, contrastanti anche con gli artt. 3 e 32 della
Costituzione, in quanto con il divieto di fecondazione eterologa si
rischia di compromette l'integrita' fisio-psichica delle coppie
infertili o sterili.
Infatti, come nel caso sottoposto all'esame di questo giudice, le
coppie con problemi di fertilita' potrebbero essere costrette, nei
casi in cui, in base a valutazioni di tipo medico scientifico, si
dovesse accertare che l'unico metodo sicuro atto a risolvere i loro
problemi procreativi fosse il ricorso alla fecondazione di tipo
eterologo, a sottoporsi a delle pratiche mediche meno indicate, dai
risultati piu' incerti e magari pericolosi per la salute, stante il
divieto di ricorrere alla metodologia scientifica nel caso concreto
piu' adatta e piu' sicura da un punto di vista medico.
In tal modo si limita irragionevolmente, in definitiva, la
liberta', e il dovere, del medico di suggerire e praticare la cura
nel caso concreto piu' efficace sia in relazione ai risultati da
raggiungere, che in relazione alla tutela della salute.
A tal proposito, deve sottolinearsi come la scelta di un
protocollo medico codificato e generalizzato non puo' essere rimessa
al legislatore poiche' la Corte costituzionale ha gia' affermato, con
la sentenza n. 282/2002, come il diritto ad essere curato secondo i
canoni della scienza dell'arte medica non possa essere limitato da
una pratica medica prevista legislativamente, atteso che «la pratica
terapeutica si pone..all'incrocio fra due diritti fondamentali della
persona malata: quello ad essere curato efficacemente, secondo i
canoni della scienza e dell'art medica; e quello ad essere rispettato
come persona, in particolare nella propria integrita' fisica
psichica. Salvo che entrino in gioco altri diritti o doveri
costituzionali, non e' di norma il legislatore a poter stabilire
direttamente e specificatamente quali siano le pratiche terapeutiche
ammesse, con quali limiti e a quali condizioni. Poiche' la pratica
dell'arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e
sperimentali, che sono in continua evoluzione, la regola di fondo in
questa materia e' costituita dall'autonomia e dalla responsabilita'
del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera scelte
professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a
disposizione.».
Argomentazioni simili possono trarsi anche dalla recente sentenza
della Corte costituzionale n. 151 del 2009 nella parte in cui
ribadisce: «(...) che la giurisprudenza costituzionale ha
ripetutamente posto l'accento sui limiti che alla discrezionalita'
legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali, che
sono in continua evoluzione e sulle quali si fonda l'arte medica:
sicche', in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve
essere la autonomia e la responsabilita' del medico, che, con il
consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali».
E non puo' esservi dubbio che le tecniche di P.M.A. siano da
qualificarsi come rimedi terapeutici sia in relazione ai beni che ne
risultano implicati (cfr. Corte cost. n. 559/1987 e n. 185/1998) sia
perche' implicano un trattamento da eseguirsi sotto diretto controllo
medico, coperto da SNN e diretto a superare una causa patologica che
impedisce la procreazione, oltre che a contrastare le sofferenze
connesse alla difficolta' di realizzarsi pienamente diventando
genitore.
Inoltre, per sfuggire al divieto di fecondazione eterologa
previsto nel nostro paese, molte coppie sono costrette a recarsi
all'estero, in quei paesi dove tale tecnica e' ammessa, affrontando
sia il disagio psicologico ed emotivo di allontanarsi dal luogo degli
affetti per ottenere cio' che in Italia e' concesso solo alle coppie
con meno gravi forme d'infertilita', sia il rischio di essere
contagiati da malattie trasmesse dal donatore o dalla donatrice, per
carenza di controlli e di informazioni.
Si legittima, cosi', questo «turismo procreativo», che mette a
repentaglio la stessa integrita' psicofisica della coppia in
violazione dei limiti imposti dal rispetto della persona umana, in
palese difformita' ad un caposaldo della nostra Carta costituzionale
quale la tutela della salute, come diritto fondamentale
dell'individuo ed interesse della collettivita'.
Tutto cio' premesso deve sollevarsi questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 4, comma 3, dell'art. 9, commi 1 e 3
limitatamente alle parole «in violazione del divieto dell'art. 4,
comma 3» e dell'art. 12, comma 1, della legge n. 40/2004, per
contrasto con gli artt. 117, 2, 3, 31 e 32, primo e secondo comma
Cost. nella parte in cui impongono il divieto di ricorrere alla
fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo e prevedono
sanzioni nei confronti delle strutture che dovessero praticarla.
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e non manifesta infondatezza, rimette alla
Corte costituzionale la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 4, comma 3, dell'art. 9, commi 1 e 3 limitatamente alle
parole «in violazione del divieto dell'art. 4, comma 3» e dell'art.
12, comma 1, della legge n. 40/2004, per contrasto con gli artt. 117,
2, 3, 31 e 32, commi 1 e 2 Cost., nella parte in cui impongono il
divieto di ricorrere alla fecondazione medicalmente assistita di tipo
eterologo e prevedono sanzioni nei confronti delle strutture che
dovessero praticarla;
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Cosi' deciso in Catania, il 21 ottobre 2010.
Il giudice: Distefano