IL CONSIGLIO PER LA VIGILANZA
SUI LAVORI PUBBLICI
Considerato in fatto.
L'OICE ha richiesto a questa Autorita' un parere in merito alla
regolarita' di due bandi gara dell'Azienda Padova Servizi S.p.a.,
aventi ad oggetto "Direzione lavori e supervisione tecnica delle
forniture" per la realizzazione di una linea di trasporto pubblico a
via guidata nel comune di Padova, nei quali e' stata inserita una
clausola di siffatto tenore: "l'aggiudicatario si impegna a non
accettare alcun incarico dal soggetto che risultera' aggiudicatario
dell'appalto per la realizzazione della linea di trasporto pubblico
Pontevigodarzese-Centro Storico-Guizza fino al collaudo dell'opera".
A parere dell'OICE una simile clausola, pone un divieto assoluto
per l'aggiudicatario dell'affidamento de quo di intrattenere rapporti
commerciali con l'appaltatore, per lungo tempo (fino al collaudo),
anche al di fuori dello specifico appalto al quale si riferiscono le
prestazioni di direzione dei lavori e di supervisione tecnica delle
forniture.
L'OICE rileva che l'unica disposizione a cui il divieto inserito
nel bando di gara puo' essere ricondotto e' l'art. 17, comma 9, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, relativo agli affidatari degli
incarichi di progettazione. A suo parere, pero', il divieto esula dal
disposto del suddetto articolo che si riferisce ad uno specifico
appalto.
L'OICE rileva, inoltre, come, per effetto della legge 1 agosto
2002, n. 166, che consente un ricorso piu' ampio che in passato al
c.d. "appalto integrato", le situazioni di partnership tra societa'
di ingegneria e costruttori costituiscano un elemento di grandissima
rilevanza per l'attivita' commerciale e la partecipazione alle gare
di maggiore importo.
La suddetta clausola, pertanto, rappresenterebbe un'indebita
chiusura di ampie e rilevanti fette di mercato della progettazione
per quelle societa' di ingegneria che si trovassero aggiudicatarie
dei servizi in questione.
La problematica in discorso e' stata sottoposta all'attenzione
delle associazioni ed ordini professionali firmatari dei protocolli
d'intesa con questa Autorita', i quali hanno formulato valutazioni in
merito, sia mediante memorie, sia in sede di apposita audizione
tenutasi in data 18 dicembre 2002 presso questa Autorita'.
Considerato in diritto.
Al fine di fornire una soluzione alla problematica sollevata
dall'OICE, deve preliminarmente richiamarsi il disposto dell'art. 17,
comma 9, della legge n. 109/1994 e s.m., in base al quale "gli
affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli
appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonche' agli eventuali
subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta
attivita' di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di
lavori pubblici, subappalti e cottimi non puo' partecipare un
soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di
incarichi di progettazione (...). I divieti di cui al presente comma
sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di
progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico
ed ai loro dipendenti, nonche' agli affidatari di attivita' di
supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti".
Si richiama, inoltre, il disposto dell'art. 8, comma 6, del decreto
del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, in base al
quale "gli affidatari dei servizi di supporto ... non possono
partecipare agli incarichi di progettazione ovvero ad appalti e
concessioni di lavori pubblici nonche' a subappalti e cottimi dei
lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri
compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti
controllato, controllante o collegato a questi ai sensi dell'art. 17,
comma 9, della legge n. 109/1994"; si richiama, infine, l'art. 48,
comma 2, del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 che stabilisce che "gli affidatari delle attivita' di
supporto non possono espletare incarichi di progettazione e non
possono partecipare neppure indirettamente agli appalti, alle
concessioni ed ai relativi subappalti e cottimi con riferimento ai
lavori per i quali abbiano svolto le predette attivita'".
Le norme richiamate stabiliscono il divieto per il progettista
incaricato e per gli affidatari dei servizi di supporto di
partecipare a procedure selettive per l'aggiudicazione dei lavori
dell'opera in relazione alla quale abbiano prestato le proprie
attivita' professionali, anche se in possesso dei prescritti
requisiti; divieto che l'art. 17, sopra citato, estende anche ai
dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi
collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti,
nonche' agli affidatari degli incarichi di supporto alla
progettazione ed ai loro dipendenti; inoltre, ai soggetti
controllati, controllanti o collegati all'affidatario di incarichi di
progettazione.
Ai sensi del suddetto art. 17, comma 9, della legge n. 109/1994 e
s.m., pertanto, l'affidatario dovra' scegliere se candidarsi alla
redazione del progetto (o servizi affini), ovvero all'esecuzione dei
lavori.
Va osservato che il fine delle norme e' quello di impedire,
attraverso una mirata strumentalizzazione delle attivita' di
progettazione e delle attivita' ad essa correlate, la precostituzione
di posizioni di vantaggio per l'aggiudicazione dei lavori in capo al
progettista o ai soggetti a questo legati con conseguente violazione
del principio della par condicio dei concorrenti all'appalto dei
lavori. Le norme, quindi, vogliono bloccare sul nascere ogni
tentativo di commistione fra soggetti operanti in ruoli e con
funzioni diverse che, laddove autorizzati anche ad entrare in altre
fasi dell'iter procedurale, avrebbero interesse a condizionare in
tutto o in parte, per trarne successivi benefici, la loro attivita'.
In sostanza, l'art. 17, comma 9, della legge n. 109/1994 e s.m.
nonche' gli articoli 8 e 48 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, riguardano il divieto per il progettista
incaricato e per gli affidatari dei servizi di supporto alla
progettazione, di partecipare a procedure selettive per
l'aggiudicazione dei lavori in relazione alla quale abbiano prestato
le proprie attivita' professionali. Cio' non impedisce, pero', che
nel passato fra progettista e aggiudicatario dei lavori ci possano
essere stati rapporti di tipo professionali ne' che, per lavori
diversi da quelli per i quali ha svolto l'attivita' di progettazione,
ci possano essere in futuro rapporti professionali.
Rispetto alla problematica connessa all'attivita' di progettazione,
la figura del direttore dei lavori solleva altre e diverse questioni
che necessitano di approfondimenti per giungere a definire se e come
opera il divieto di intrattenere, contestualmente all'incarico di
direzione dei lavori, rapporti professionali con l'esecutore dei
lavori.
Il direttore dei lavori per la realizzazione di un'opera pubblica
e' il professionista, dotato di specifiche conoscenze tecniche ed
idoneo titolo di studio, che nell'interesse del committente vigila
sull'esecuzione dei lavori, emanando le disposizioni e gli ordini per
assicurare la corrispondenza dell'opera stessa alle prescrizioni
contrattuali e agli elaborati progettuali e sorvegliandone la buona
riuscita. In considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono
devolute, assume pertanto la veste di "agente" e deve ritenersi,
quindi, funzionalmente e temporaneamente inserito nell'apparato
organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito
l'incarico, quale "organo tecnico straordinario".
La funzione autoritativa svolta dal direttore dei lavori impone che
l'esplicazione del suo incarico sia preordinata, anche nel rispetto
dei principi deontologici di lealta' e correttezza, esclusivamente
alla salvaguardia dell'interesse pubblico ad ottenere una corretta
realizzazione dell'opera, con il conseguente divieto di legami di
cointeressenza tra il direttore dei lavori (vigilante) ed il soggetto
esecutore dei lavori (vigilato).
Occorre, pertanto, verificare se e come opera il divieto di
intrattenere, contestualmente all'incarico di direzione lavori,
rapporti professionali con l'esecutore dei lavori.
Quando il direttore dei lavori e' un soggetto interno alla stazione
appaltante sussiste il divieto di cui trattasi, in ragione
dell'esclusivita' del rapporto di pubblico impiego con il conseguente
divieto di assumere altro impiego od incarico per conto di soggetti
diversi dall'ente pubblico datore di lavoro.
Nel caso in cui le funzioni di direttore dei lavori siano
attribuite a soggetti esterni alla stazione appaltante la natura
dell'attivita' di direzione dei lavori fa ritenere che vi e' un
divieto assoluto di intrattenere rapporti professionali con
l'appaltatore, in quanto e' necessario garantire che il direttore dei
lavori effettivamente vigili sulla corretta esecuzione dell'opera
nell'esclusivo interesse della P.A. committente, assicurando cosi' la
massima trasparenza nella fase di esecuzione dei lavori.
Quanto all'operativita' temporale del divieto di svolgere attivita'
professionali nell'interesse dell'appaltatore, si ritiene che esso
debba riguardare il periodo compreso dall'aggiudicazione al collaudo.
Occorre a tal fine permettere al professionista, al momento di
acquisire l'incarico di direttore dei lavori, di essere in condizione
di valutare se l'incarico sia conveniente, tenuto conto dei vincoli
che comporta nel rapporti con l'appaltatore. Pertanto, il divieto
deve essere specificamente previsto nel bando di gara in quanto si
tratta di regole per le quali non e' prevista espressa sanzione
normativa e che, quindi, richiedono per la loro effettivita' impegni
contrattualmente assunti.
Nel caso in cui al momento dell'aggiudicazione siano gia' in essere
rapporti professionali tra il direttore dei lavori e l'appaltatore,
occorre prevedere, anche questo nel bando di gara, che, una volta
conosciuta l'identita' dell'aggiudicatario, il direttore dei lavori
segnali l'esistenza di tali rapporti alla stazione appaltante alla
cui valutazione discrezionale e' rimesso l'esame della sostanziale
incidenza dei suddetti rapporti in correlazione all'incarico da
affidare.
In base alle suddette considerazioni l'Autorita' e' dell'avviso
che:
a) ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 17, comma 9,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e agli articoli 8 e 48
del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554
e s.m., opera per il progettista incaricato e per gli affidatari dei
servizi di supporto alla progettazione il divieto di partecipare alle
procedure selettive per l'aggiudicazione dei lavori in relazione alla
quale abbiano prestato le proprie attivita' professionali;
b) all'affidatario dell'incarico di direzione lavori e' precluso,
dal momento dell'aggiudicazione e fino al collaudo, accettare nuovi
incarichi professionali dall'appaltatore;
c) il direttore dei lavori, una volta conosciuta l'identita'
dell'aggiudicatario e abbia in essere rapporti professionali con
questo, ne deve segnalare l'esistenza alla stazione appaltante alla
cui valutazione discrezionale e' rimesso l'esame della sostanziale
incidenza di detti rapporti sull'incarico da affidare;
d) le disposizioni di cui alle precedenti lettere b) e c) devono
essere previste nei bandi di gara relativi all'affidamento delle
attivita' di direzione dei lavori in quanto si tratta di regole per
le quali non e' prevista espressa sanzione normativa e che, quindi,
richiedono per la loro effettivita' impegni contrattualmente assunti.
Roma, 12 febbraio 2003
Il presidente: Garri