Premessa.
Nel dicembre 2003 la Banca d'Italia ha emanato una comunicazione
concernente: a) la riforma del diritto societario, di cui al decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 6; b) i conseguenti interventi di
coordinamento dei Testi Unici bancario e della finanza, all'epoca in
corso di elaborazione e ora contenuti nel decreto legislativo del
6 febbraio 2004, n. 37 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del
14 febbraio 2004, n. 37). (1)
Con la citata comunicazione le banche sono state invitate a
sospendere l'adeguamento degli statuti al nuovo diritto societario,
in attesa della definizione della richiamata disciplina di
coordinamento dei Testi unici e delle disposizioni di vigilanza volte
ad assicurare la conformita' degli assetti societari a criteri di
sana e prudente gestione.
Alla luce delle riflessioni sin qui condotte, tenendo conto anche
delle disposizioni di cui al decreto legislativo n. 37/2004, si
forniscono di seguito prime indicazioni in merito alle iniziative da
assumere a seguito dell'entrata in vigore, il 1° gennaio scorso, del
nuovo diritto societario.
In particolare, le innovazioni legislative comportano:
modifiche statutarie di adeguamento alle norme civilistiche
inderogabili (par. 1);
adempimenti connessi alle norme civilistiche direttamente
applicabili salvo espressa deroga statutaria (par. 2);
l'eventuale introduzione in statuto di talune previsioni
facoltative consentite da nuove disposizioni del codice civile (par.
3).
Vengono altresi' svolte alcune considerazioni sulla disciplina
delle banche di credito cooperativo e delle banche popolari, in
relazione all'esclusione di queste dalla riforma del diritto
societario ai sensi dell'art. 223-terdecies delle disposizioni di
attuazione e transitorie del codice civile (par. 4).
Indicazioni di tipo prudenziale e/o segnaletico vengono infine
fornite in relazione alla nuova disciplina: dell'emissione di
obbligazioni e di altri titoli di debito; dei gruppi societari; della
responsabilita' dell'unico azionista; dei patrimoni destinati; dei
requisiti di indipendenza degli esponenti aziendali (par. 5).
1. Adeguamenti statutari a norme inderogabili.
Le disposizioni transitorie del codice civile, cosi come
modificate dal decreto legislativo n. 6/2003, all'art. 223-bis, commi
2 e 4, prevedono che le deliberazioni di mero adattamento dell'atto
costitutivo e dello statuto a nuove disposizioni inderogabili possono
essere assunte entro il 30 settembre 2004 e che, fino a tale data,
restano efficaci le previgenti disposizioni dell'atto costitutivo e
dello statuto anche se non conformi alle disposizioni inderogabili
del richiamato decreto. Per le deliberazioni di adeguamento degli
statuti le societa' possono avvalersi delle riduzioni dei quorum
assembleari previste dal medesimo art. 223-bis.
Al riguardo, si fa presente che le banche, nel rispetto dei
predetti termini stabiliti dal codice, dovranno deliberare le
modifiche statutarie necessarie a rendere coerente la
regolamentazione della societa' con le disposizioni civilistiche
imperative riportate nell'elenco allegato. Ai fini dell'accertamento
ex art. 56 TUB, tali modifiche di mero adattamento potranno essere
sottoposte alla Banca d'Italia omettendo la fase dell'informativa
preventiva prevista dalle relative Istruzioni di vigilanza (Titolo
III, capitolo 1, sez. II, paragrafo 2). Le ipotesi di adeguamento
obbligatorio diverse da quelle indicate nel citato allegato, che si
rendano necessarie in relazione all'attuale contenuto degli statuti,
dovranno essere sottoposte alla Banca d'Italia secondo la procedura
ordinaria stabilita dalle medesime Istruzioni.
(1) Il decreto di coordinamento contiene anche alcuni emendamenti
al decreto legislativo n. 6/2003.
2. Adeguamenti statutari in relazione a norme derogabili
Il nuovo diritto societario introduce alcune norme che trovano
applicazione se gli statuti non contengono una diversa disciplina o
non ne escludono espressamente l'applicabilita'.
Con riferimento a tali norme, si fa presente che l'art. 223-bis
delle norme di attuazione e transitorie del codice civile, cosi' come
modificato dal decreto legislativo n. 37/2004, prevede che le
deliberazioni dell'assemblea straordinaria aventi ad oggetto
l'introduzione nello statuto di clausole che escludono l'applicazione
di nuove disposizioni di legge, derogabili con specifica clausola
statutaria, possono essere assunte entro lo stesso termine del
30 settembre 2004 e con i medesimi quorum previsti per l'adeguamento
degli statuti a disposizioni inderogabili. Fino all'avvenuta adozione
della modifica statutaria, e comunque non oltre il 30 settembre p.v.,
resta in vigore la disciplina statutaria e di legge vigente in
materia alla data del 31 dicembre 2003.
In relazione a quanto precede, le banche, entro il predetto
termine, dovranno valutare l'opportunita' di introdurre negli statuti
previsioni volte a escludere che le disposizioni in questione trovino
automatica applicazione, modificando la regolamentazione sostanziale
della societa' vigente prima della riforma. Si fa riferimento, in
particolare, alle ipotesi di seguito descritte:
Disciplina del controllo contabile (art. 2409-bis c.c.). La
riforma del diritto societario prevede che lo statuto delle societa'
per azioni, che non facciano ricorso al mercato del capitale di
rischio(2) e non siano tenute alla redazione del bilancio
consolidato, puo' disporre che il controllo contabile sia esercitato
dal collegio sindacale anziche' da un revisore esterno come previsto
in via ordinaria dalla norma. Entro il termine del 30 settembre p.v.,
le banche rientranti nella suddetta categoria di societa' dovranno
valutare con attenzione l'opportunita' di introdurre, ove non sia
gia' prevista, una clausola statutaria che affidi al collegio
sindacale i compiti di controllo in questione, posto che, in assenza
di una clausola siffatta, andra' designato un revisore esterno; si
ritiene, in ogni caso, necessario che nello statuto sia indicato il
regime di controllo contabile adottato.
Le altre banche, tenute ai sensi del codice civile ad
esternalizzare la funzione di controllo contabile, ove non abbiano
gia' adempiuto a tale obbligo, avranno tempo fino al 30 settembre
p.v. per adeguare o eliminare eventuali previsioni statutarie
difformi; in mancanza di previsioni statutarie in materia, le
medesime banche sono tenute a conferire l'incarico al revisore o alla
societa' di revisione esterni secondo le disposizioni del nuovo
codice civile.
Diritto di recesso (articolo 2437 c.c.): la riforma del diritto
societario amplia le ipotesi in cui il socio puo' recedere dalla
societa', ottenendo la liquidazione della propria partecipazione
azionaria. In particolare, vengono previste nuove cause di recesso,
in parte imperative e in parte derogabili con apposita previsione
statutaria, e viene consentito alle societa' che non ricorrano al
mercato del capitale di rischio di introdurre statutariamente
ulteriori cause facoltative di recesso.
Al riguardo, si rileva che per il settore bancario l'applicazione
di tale norma, che risponde all'esigenza di tutelare gli azionisti di
minoranza della societa', va contemperata con la necessita' di
salvaguardare gli interessi dei creditori delle banche e, in
particolare, dei depositanti. L'ampliamento delle facolta' di recesso
dei soci puo', infatti, porsi in contrasto con la sana e prudente
gestione, ove ne possano derivare effetti di rilievo sull'entita' del
patrimonio e incertezze sugli assetti proprietari.
(2) Si rammenta che ai sensi dell'art. 2325-bis del codice civile
sono societa' che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le
societa' emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o
diffuse tra il pubblico in misura rilevante. La misura rilevante, ai
sensi dell'art. 111-bis delle disposizioni di attuazione al codice
civile, e' quella stabilita a norma dell'art. 116 del decreto
legislativo n. 58/1998 e risultante alla data del 1° gennaio 2004. Al
riguardo, si segnala che la Consob ha di recente modificato il
regolamento 11971/1999 relativo agli emittenti, introducendo nuovi
parametri che identificano le societa' che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio (cfr. deliberazione n. 14372 del 23 dicembre
2003).
Ne consegue che le banche dovranno attentamente valutare ogni
modifica statutaria da cui possa discendere un ampliamento delle
facolta' di recesso dei soci per effetto dell'applicazione di
previsioni inderogabili del nuovo codice civile.(3)
Con riferimento alle disposizioni derogabili della disciplina
civilistica che introducono nuove cause di recesso, si ritiene
opportuno che le banche integrino gli statuti con clausole volte a
escludere espressamente l'applicabilita' delle cause di recesso in
questione. Si richiama l'attenzione sull'esigenza che detta
integrazione venga effettuata prima del 30 giugno 2004; fino a tale
termine, infatti, ai sensi dell'art. 223-vicies ter delle
disposizioni di attuazione al codice civile, all'esclusione delle
cause di recesso previste dalla legge con norma dispositiva non
consegue la facolta' dei soci assenti o dissenzienti di recedere
dalla societa', in deroga a quanto previsto dall'art. 2437, primo
comma, lettera e). L'eventuale decisione della banca di non escludere
l'applicabilita' di dette cause di recesso derogabili dovra' essere
specificamente motivata dagli organi aziendali e sottoposta alle
valutazioni della Banca d'Italia.
Si precisa, infine, che eventuali clausole volte a introdurre
nello statuto ipotesi di recesso ulteriori rispetto a quelle previste
dalla legge saranno riguardate secondo criteri estremamente
restrittivi, alla luce dei possibili effetti sulla stabilita' e sulla
sana e prudente gestione.
Disciplina del diritto d'intervento all'assemblea ed esercizio
del voto (art. 2370 c.c.): la nuova disposizione del codice civile, a
differenza di quella previgente, non richiede alcun adempimento
formale a carico del socio in vista dell'intervento in assemblea e
dell'esercizio del diritto di voto. In particolare, il preventivo
deposito delle azioni non e' piu' un obbligo imposto dalla legge per
chi voglia partecipare all'assemblea; peraltro, lo statuto della
societa' puo' richiedere ai soci che intendano intervenire in
assemblea detto preventivo adempimento fissandone anche il termine,
che non puo' essere superiore a due giorni per le societa' che
facciano ricorso al mercato del capitale di rischio.
Le banche dovranno assicurare che lo svolgimento delle adunanze
assembleari avvenga in modo efficiente ed ordinato; a tal fine andra'
valutata l'opportunita' di introdurre nello statuto una clausola che,
tenendo conto della richiamata disposizione del codice civile,
disciplini gli adempimenti richiesti ai soci per l'intervento in
assemblea.
Poteri del presidente del consiglio di amministrazione (art.
2381, comma 1, c.c.). La riforma del diritto societario ha precisato
che al presidente del consiglio di amministrazione, nominato
dall'assemblea o dal consiglio medesimo, sono attribuiti i poteri di
convocare il consiglio, fissandone l'ordine del giorno, e di
coordinarne i lavori nonche' di provvedere affinche' adeguate
informazioni sulle materie all'ordine del giorno vengano fornite a
tutti i consiglieri; lo statuto puo', peraltro, dettare una diversa
disciplina.
In proposito, le banche terranno presente che l'attribuzione dei
cennati poteri al presidente e' funzionale ad assicurare un efficace
e ordinato svolgimento dei compiti affidati all'organo
amministrativo.
Le modifiche statutarie volte ad affidare il controllo contabile
al collegio sindacale, a escludere l'operativita' delle cause di
recesso derogabili e a prevedere il deposito delle azioni ai fini
dell'intervento in assemblea potranno essere sottoposte alla Banca
d'italia, ai fini dell'accertamento ex art. 56 TUB, omettendo la fase
dell'informativa preventiva prevista dalle relative Istruzioni di
vigilanza (Titolo III, capitolo 1, sez. II, paragrafo 2).
Le altre modifiche statutarie di cui al presente paragrafo
andranno sottoposte alla Banca d'Italia secondo le ordinarie
modalita' previste dalle vigenti Istruzioni di vigilanza (Titolo III,
capitolo 1, sez. II)
3. Modifiche statutarie facoltative
L'ampliamento dell'autonomia statutaria delle societa', operata
dal nuovo diritto societario, si manifesta anche attraverso
l'introduzione di disposizioni che riconoscono ai soci la facolta' di
optare liberamente nello statuto tra differenti soluzioni normative.
3) si fa riferimento, ad esempio, a clausole relative a un
termine di durata della societa' eccessivamente lungo, che possa far
presumere la costituzione della stessa a tempo indeterminato o a
modifiche dell'attivita' della societa' che possano incidere
sull'oggetto sociale, legittimando, in entrambi i casi, il recesso
dei soci dissenzienti.
In proposito, si rileva che il decreto legislativo n. 37/2004
dispone (art. 6) che le nuove previsioni del codice civile, in
materia di sistemi di amministrazione e controllo dualistico e
monistico (a) nonche' di nuove categorie di azioni diverse dalle
ordinarie e di strumenti finanziari (b), non si applicano fino
all'adozione delle disposizioni regolamentari di attuazione delle
relative norme del TUB e del TUF, modificate o sostituite dal decreto
medesimo; tali disposizioni regolamentari dovranno essere
rispettivamente emanate entro sei mesi, per le materie di cui alla
lettera a), e nove mesi, per quelle di cui alla lettera b); i
predetti termini decorrono dalla data di pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale del decreto di coordinamento (14 febbraio 2004). Cio'
posto, si conferma che le banche non potranno, per il momento,
apportare modifiche ai propri statuti relativamente ai richiamati
argomenti.
In merito ad alcune modifiche statutarie, non riguardanti le
suddette materie, che sono state portate all'attenzione della Banca
d'Italia in relazione a nuove disposizioni del codice civile si
forniscono di seguito prime indicazioni di vigilanza.
Termini per la convocazione dell'assemblea (art. 2364 del codice
civile). In base alle nuove previsioni civilistiche, l'assemblea
ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno entro il
termine stabilito dallo statuto, che comunque non puo' essere
superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale.
E' ammesso, peraltro, che lo statuto possa prevedere un maggior
termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di
societa' tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo
richiedano particolari esigenze relative alla struttura e all'oggetto
della societa'.
Al riguardo, si rileva che le vigenti istruzioni di vigilanza sul
punto risultano coerenti con le predette disposizioni civilistiche.
Si conferma, pertanto, che le banche potranno avvalersi della
possibilita' di prorogare la convocazione dell'assemblea ordinaria
annuale fino a centottanta giorni dalla chiusura dell'esercizio
sociale soltanto qualora sussistano particolari motivazioni legate al
consolidamento dei conti di gruppi bancari di elevate dimensioni
(cfr. istruzioni di vigilanza titolo III, capitolo 1, sez. II,
Allegato A)
Delega di competenze dell'assemblea al consiglio di
amministrazione (art. 2365 del codice civile). Ai sensi del nuovo
codice civile lo statuto puo' attribuire alla competenza del
consiglio di amministrazione le deliberazioni concernenti
l'incorporazione di societa' possedute interamente o al 90%,
l'istituzione o soppressione di sedi secondarie, l'indicazione degli
amministratori che hanno la rappresentanza della societa', la
riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti
dello statuto a disposizioni normative e il trasferimento della sede
sociale nel territorio nazionale.
In proposito, si osserva che, in linea generale, la predetta
soluzione consente di realizzare una notevole semplificazione
nell'adozione delle relative delibere, che appare funzionale ad una
gestione sociale piu' efficiente; in particolare, per le richiamate
operazioni di incorporazione di societa', l'attribuzione del relativo
potere al consiglio di amministrazione puo' rendere piu' agevoli
processi di ristrutturazione di gruppi bancari volti a conseguire
livelli piu' elevati di patrimonializzazione, redditivita' ed
efficienza.
Tutte le modifiche statutarie di tipo facoltativo connesse al
nuovo diritto societario dovranno essere sottoposte alla Banca
d'Italia ai fini del provvedimento di accertamento di cui all'art. 56
del TUB secondo la procedura ordinaria prevista dalle istruzioni di
vigilanza (titolo III, capitolo 1, sez. II). In particolare, le
modifiche diverse da quelle sopra indicate, in relazione al loro
carattere innovativo, dovranno formare oggetto, indipendentemente
dalla materia cui attengono, di una specifica informativa preventiva
da rendere con congruo anticipo rispetto alla delibera consiliare di
convocazione dell'assemblea per l'approvazione della modifica
statutaria stessa. Resta, inoltre, fermo quanto detto sulle cause
facoltative di recesso al par. 2.
4. Banche popolari e banche di credito cooperativo.
Come noto, la legge delega (legge n. 366/2001) ha escluso le
banche costituite in forma cooperativa dall'applicazione della
riforma delle societa' cooperative «salva l'emanazione di norme di
mero coordinamento che non incidano su profili di carattere
sostanziale della relativa disciplina» (art. 5, comma 3). In base
alla delega, l'art. 223-terdecies delle disposizioni di attuazione e
transitorie del codice ha stabilito che alle BCC e alle popolari
«continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in
vigore della legge n. 366 del 2001».
Con specifico riferimento alle BCC, la stessa disposizione ha
previsto che «le banche di credito cooperativo che rispettino le
norme delle leggi speciali sono considerate cooperative a mutualita'
prevalente». Il decreto legislativo n. 37/2004, aggiungendo all'art.
28 del testo unico bancario il comma 2-bis, ha chiarito che, agli
effetti fiscali, tale qualificazione ricorre quando siano rispettati
i requisiti del nuovo art. 2514 del codice civile nonche' i criteri
di operativita' prevalente con soci stabiliti dalla Banca d'Italia ai
sensi dell'art. 35 TUB.
Cio' posto, il quadro normativo delle banche cooperative risulta
di non agevole ricostruzione, avuto presente che il tenore letterale
dell'art. 223-terdecies potrebbe far ritenere non applicabile a tali
banche il nuovo diritto societario, non solo nella parte concernente
specificamente la cooperazione (titolo VI) ma anche in quella
riguardante la disciplina generale delle societa' per azioni,
riferibile alle societa' cooperative sulla base dell'apposito rinvio
contenuto nel codice civile (cfr. art. 2516 del codice civile nel
testo anteriore alla riforma, nonche' nuovo art. 2519 del codice
civile) . Tale lettura, peraltro, presenta profili di incoerenza con
i principi della delega legislativa e potrebbe essere posta in dubbio
ove si ritenga che la cennata norma di rinvio faccia riferimento alla
disciplina delle societa' per azioni successiva alla riforma.
In attesa di eventuali interventi di chiarimento normativo - che
la Banca d'Italia non manchera' di sollecitare nelle sedi competenti
- e avuto presente che l'art. 223-duodecies disp. att. trans. fissa
al 31 dicembre 2004 il termine per l'adeguamento degli statuti delle
societa' cooperative alle nuove disposizioni inderogabili, si ritiene
opportuno che le banche cooperative si astengano, per il momento,
dall'effettuare interventi sugli statuti in conseguenza delle nuove
previsioni civilistiche.
E' invece necessario l'adeguamento delle clausole statutarie a
quanto stabilito dal comma 2-bis dell'art. 28 TUB ai fini della
ricorrenza dei requisiti di mutualita' prevalente delle BCC (in
particolare, si richiama l'attenzione sulla nuova disposizione
contenuta nel richiamato art. 2514, comma 1, lettera b, codice
civile, in materia di remunerazione degli strumenti finanziari
offerti ai soci); tali modificazioni statutarie potranno essere
sottoposte alla Banca d'Italia omettendo l'informativa preventiva
prevista dalle Istruzioni di vigilanza (titolo III, capitolo 1, sez.
II, par. 2).(4)
In materia di assetti statutari delle BCC, viene in rilievo,
altresi', il comma 2-bis dell'art. 52 TUB introdotto dal decreto
legislativo n. 37/2004, in base al quale lo statuto delle banche
della categoria puo' prevedere che il controllo contabile sia
affidato al collegio sindacale. Tale previsione, da un lato, e'
coerente con l'orientamento espresso dalla Consob secondo il quale le
banche di credito cooperativo non rientrano nella categoria degli
emittenti «diffusi» ai sensi dell'art. 116 TUF (5); dall'altro,
potrebbe rafforzare l'ipotesi dell'applicazione alle BCC della nuova
disciplina delle s.p.a., sembrando volta ad assicurare l'esclusione
di tutte le banche della categoria (anche se tenute a redigere il
bilancio consolidato) dall'obbligo di esternalizzare il controllo
contabile (articoli 2409-bis ss. codice civile.).
In relazione a cio', tenuto conto che in mancanza di deroga
statutaria il nuovo codice civile prevede un generale obbligo di
esternalizzazione del controllo contabile (cfr. par. 2), pur avendo
presenti le incertezze del quadro normativo di riferimento, si
ritiene opportuno che le BCC valutino, fin d'ora, se avvalersi della
facolta' di esplicitare in statuto l'attribuzione di detta funzione
al collegio sindacale; anche tale intervento statutario potra' essere
sottoposto alla Banca d'Italia, ai fini dell'accertamento ex art. 56
TUE, omettendo la fase dell'informativa preventiva.
5. Altre iniziative connesse alla riforma del diritto societario.
a) Emissione di obbligazioni e altri strumenti finanziari.
La nuova disciplina delle obbligazioni e degli altri strumenti
finanziari, improntata ad un ampliamento della possibilita' per le
societa' di accedere direttamente al mercato del capitale di debito,
assume rilievo per le banche sia dal punto di vista operativo sia a
fini prudenziali.
(4) Relativamente all'introduzione di previsioni statutarie volte
ad attuare il predetto art. 2514, comma 1, lettera b), si rappresenta
l'esigenza - date alcune incertezze interpretative - di attenersi
strettamente alla lettera della disposizione stessa.
(5) Ai sensi del richiamato regolamento Consob 11971/1999,
modificato con delibera n. 14372 del 23 dicembre 2003, non sono
emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico «quegli
emittenti le cui azioni sono soggette a limiti legali alla
circolazione riguardanti anche l'esercizio dei diritti aventi
contenuto patrimoniale, ovvero il cui oggetto sociale prevede
esclusivamente lo svolgimento di attivita' non lucrative di utilita'
sociale o volte al godimento da parte dei soci di un bene o di un
servizio».
In particolare, il nuovo testo dell'art. 2412 del codice civile,
ai commi 1 e 2, prevede che le societa' per azioni non quotate
possono emettere obbligazioni per un ammontare complessivamente non
superiore al doppio del capitale sociale, della riserva legale e
delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato.
Le obbligazioni emesse in eccedenza rispetto a tale limite possono
essere sottoscritte esclusivamente da parte di investitori
professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi
speciali. In caso di successiva circolazione delle obbligazioni, chi
le trasferisce risponde della solvenza della societa' nei confronti
degli acquirenti che non siano investitori professionali. Per quanto
riguarda le societa' a responsabilita' limitata, il nuovo testo
dell'art. 2483 del codice civile prevede che i titoli di debito
emessi possono essere sottoscritti unicamente da parte di investitori
professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi
speciali. In caso di successiva circolazione dei titoli stessi, chi
li trasferisce risponde della solvenza della societa' nei confronti
degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci
della societa' medesima. (6).
In proposito si osserva, in via preliminare, che la predetta
disciplina civilistica pone alcune incertezze applicative; sul punto,
la Banca d'Italia non manchera' di richiedere nelle competenti sedi
un intervento volto a chiarire la portata della nuova disciplina.
Cio' premesso, si rileva che, nelle richiamate fattispecie, in
relazione all'impegno sancito dalle norme civilistiche, le banche
continuano a essere esposte al rischio di inadempimento della
societa' emittente anche dopo il trasferimento, a soggetti diversi da
investitori professionali, dei titoli emessi in eccesso ai limiti
previsti dall'art. 2412 del codice civile; il medesimo rischio
permane sulla banca anche in caso di cessione di titoli di debito
emessi da una societa' responsabilita' limitata a soggetti diversi da
intermediari vigilati ovvero dai soci della stessa societa'.
Ne consegue che, ai fini del calcolo dei requisiti patrimoniali,
l'impegno in parola costituisce un'attivita' «fuori bilancio» esposta
al rischio di credito, secondo quanto previsto dalle istruzioni di
vigilanza (titolo IV, cap. 2, sez. II, par. 5); in particolare,
l'impegno va ricondotto fra le «garanzie e gli impegni a rischio
pieno», per i quali e' previsto un fattore di conversione pari al 100
per cento.
Per quanto riguarda le segnalazioni di vigilanza e il bilancio,
le banche dovranno rilevare gli impegni in questione tra le garanzie
rilasciate. Nella nota integrativa del bilancio andra' inoltre
fornita una dettagliata informativa in ordine all'ammontare e alle
caratteristiche dei titoli obbligazionari e di debito emessi in
eccesso rispetto ai limiti civilistici, distinguendo tra i titoli
detenuti in portafoglio e quelli rivenduti a soggetti diversi dagli
investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale ovvero,
nel caso di titoli di s.r.l., anche a soggetti diversi dai soci di
quest'ultima.
b) Direzione e coordinamento di societa'.
La riforma del diritto societario introduce nuove disposizioni
(articoli da 2497 a 2497-septies del codice civile) che disciplinano
alcuni aspetti del rapporto tra una societa' e la societa' o l'ente
che esercita sulla medesima un'attivita' di direzione e
coordinamento. Vengono, tra l'altro, regolati le forme di pubblicita'
della soggezione alla altrui attivita' di direzione e coordinamento
(7) e il regime di responsabilita' della societa' o dell'ente cui fa
capo la direzione unitaria.
Cio' posto, si rileva che la disciplina in questione si affianca
a quella sul gruppo, contenuta nel testo unico bancario (titolo III,
capo II). In particolare, le societa' facenti parte di un gruppo
bancario dovranno effettuare gli adempimenti pubblicitari richiesti
da entrambi i corpi normativi, ove ne ricorrano i presupposti.
(6) In materia rileva anche il nuovo testo dell'art. 11 TUB -
come modificato dal decreto legislativo n. 37/2004 - che, al
comma 4-quinquies, prevede che, a fini di tutela del risparmio, gli
investitori professionali, che ai sensi del codice civile rispondono
della solvenza della societa' per le obbligazioni, i titoli di debito
e gli altri strumenti finanziari emessi dalla stessa, devono
rispettare idonei requisiti patrimoniali stabiliti dalle competenti
autorita' di vigilanza.
(7) Ai sensi dell'art. 2497-bis la societa' deve indicare la
societa' o l'ente alla cui attivita' di direzione e coordinamento e'
soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonche' mediante
iscrizione, a cura degli amministratori, presso l'apposita sezione
del registro delle imprese.
Si richiama inoltre l'attenzione sull'esigenza che, al fine di
presidiare adeguatamente i rischi legali connessi alle fattispecie di
responsabilita' disciplinate dalle richiamate disposizioni del codice
civile, le societa' capogruppo di gruppi bancari adottino idonei
accorgimenti affinche' l'attivita' di direzione e coordinamento sia
improntata a principi di «corretta gestione societaria e
imprenditoriale» (cfr. art. 2497 del codice civile), in coerenza con
i criteri di equita' e ragionevolezza richiesti dalle istruzioni di
vigilanza (titolo IV, cap. 11, sez. III, par. 1.1).
c) Responsabilita' dell'unico azionista.
La responsabilita' illimitata dell'unico azionista per le
obbligazioni contratte dalla societa' non e' piu' prevista in via
generale (cfr. previgente art. 2362 del codice civile), essendo ora
circoscritta alle sole ipotesi in cui le azioni non siano interamente
liberate ovvero non sia stato pubblicizzato nei termini e nei modi
prescritti il venir meno della pluralita' dei soci (nuovo art. 2325
del codice civile); analoga disciplina e' dettata per le societa'
responsabilita' limitata (art. 2462 del codice civile).
La modifica della disciplina civilistica dell'unico azionista -
espressamente richiamata nelle istruzioni di vigilanza in materia di
coefficiente di solvibilita' e concentrazione dei rischi (Titolo IV,
rispettivamente, cap. 2, sez. II, par. 2.2, e cap. 5, sez. III,
par. 2) - fa si' che le esposizioni nei confronti di societa' per
azioni e di societa' a responsabilita' limitata, totalitariamente
controllate, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui le azioni o
le quote sono appartenute a una sola persona potranno essere
sottoposte alla piu' favorevole ponderazione eventualmente prevista
per l'unico socio solamente al ricorrere dei presupposti di legge per
l'illimitata responsabilita' di quest'ultimo.
d) Patrimoni destinati.
Il nuovo codice civile introduce nel nostro ordinamento
l'istituto del patrimonio destinato nelle forme alternative del
«patrimonio destinato» (art. 2447-bis, comma 1, lettera a) e del
«finanziamento destinato» (art. 2447-bis, comma 1, lettera b).
La costituzione di un patrimonio destinato incide in modo
significativo sull'assetto patrimoniale della banca e, atteso il
rilievo che il patrimonio assume a fini di vigilanza prudenziale, e'
necessario che le banche informino preventivamente la Banca d'Italia,
nell'ipotesi in cui intendano avviare iniziative della specie.
Si soggiunge che, ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo n.
37/2004, le banche non potranno comunque prevedere l'emissione di
strumenti finanziari connessi a patrimoni destinati fino
all'emanazione di specifiche disposizioni attuative o, in mancanza,
fino alla scadenza del termine stabilito dalla medesima norma di
legge.
e) Requisiti di indipendenza degli esponenti aziendali.
La disciplina dei requisiti di onorabilita' e professionalita'
degli esponenti aziendali contenuta nel TUB e' stata integrata, con
il decreto legislativo n. 37/2004, aggiungendovi i requisiti di
indipendenza che, in base alla riforma societaria, devono essere
posseduti dai sindaci (cfr. art. 2399 del codice civile), oltre che
dagli altri soggetti che, nel modello dualistico e in quello
monistico, svolgono le medesime funzioni di controllo.
In particolare, l'art. 26 TUB, nella nuova formulazione, prevede
che: con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, sentita
la Banca d'Italia, siano determinati anche i requisiti di
indipendenza per gli esponenti (comma 1); il meccanismo di decadenza,
gia' disciplinato nel medesimo articolo con riferimento ai requisiti
di onorabilita' e professionalita', diviene ora applicabile, oltre
che nel caso di difetto dei requisiti di indipendenza stabiliti dal
decreto ministeriale (comma 2), anche con riferimento ai requisiti di
indipendenza stabiliti dal codice civile o, eventualmente, dallo
statuto della banca (comma 2-bis).
Cio' premesso, nei confronti dei sindaci delle banche trovano
applicazione, in base al nuovo regime, i requisiti di indipendenza
stabiliti dal codice civile, oltre a quelli che saranno
successivamente determinati con apposito decreto ministeriale ex art.
26 TUB.
Allegato (*)
Azioni ordinarie.
Ai sensi dell'art. 2347, comma 1, il rappresentante comune degli
azionisti deve essere nominato ai sensi degli articoli 1105 e 1106
cod. civ. Le clausole statutarie difformi devono essere rese coerenti
con il nuovo disposto.
Assemblea.
L'art. 2361, comma 2, dispone che l'assunzione di partecipazioni
in altre societa' comportanti assunzione di responsabilita'
illimitata per le obbligazioni di questa deve essere deliberata
dall'assemblea; eventuali clausole che attribuiscano all'organo
amministrativo tale competenza devono essere modificate.
Ai sensi dell'art. 2364, comma 1, n. 5) non sono piu' consentite
ipotesi di competenza gestionale dell'assemblea su questioni rimesse
al suo esame dagli amministratori. Sono inefficaci, e devono essere
eliminate, le clausole che - come previsto dalle disposizioni
previgenti - consentono agli amministratori di rimettere
all'assemblea decisioni attinenti alla gestione della societa'.
In base a quanto disposto dall'art. 2364, comma 1, n. 6), devono
essere modificate le clausole in contrasto con la previsione secondo
cui l'approvazione dell'eventuale regolamento assembleare spetta
esclusivamente all'assemblea.
L'art. 2364, comma 2, prevede che il termine massimo per la
convocazione dell'assemblea ordinaria venga indicato in giorni e non
piu' in mesi decorrenti dalla chiusura dell'esercizio. Le clausole
statutarie non conformi alle predette disposizioni devono essere
modificate.
Secondo quanto previsto dall'art. 2366, comma 4, anche in
mancanza delle formalita' richieste per la convocazione, l'assemblea
si reputa regolarmente costituita quando e' rappresentato l'intero
capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei
componenti degli organi amministrativi e di controllo. Eventuali
clausole statutarie difformi dovranno essere adeguate.
L'art. 2367, comma 1, dispone che la convocazione dell'assemblea
su iniziativa dei soci puo' essere richiesta da tanti soci che
rappresentano un decimo del capitale sociale (un quinto nel vecchio
codice), oppure la soglia piu' bassa definita dallo statuto. Sono
illegittime le clausole statutarie che, in contrasto con detta
disposizione, prevedono soglie superiori al decimo.
L'art. 2367, comma 3, prevede che la convocazione su richiesta
dei soci non e' ammessa per argomenti sui quali l'assemblea delibera,
a norma di legge, su proposta o sulla base di progetti degli
amministratori. Eventuali clausole contrarie dovranno essere
modificate.
Ai sensi dell'art. 2368, comma 3, ai fini del calcolo delle
maggioranze e della quota di capitale richiesta per l'approvazione
delle deliberazioni assembleari, non si computano solo le azioni per
le quali il socio si e' astenuto per conflitto di interesse nonche'
quelle per le quali il diritto di voto non poteva essere esercitato.
Ai sensi dell'art. 2369, comma 4, lo statuto puo' prevedere
maggioranze piu' elevate di quelle di legge anche nelle convocazioni
successive alla prima, tranne che per le deliberazioni di
approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche
sociali. Le clausole eventualmente contrarie devono essere eliminate.
L'art. 2369, comma 5, richiede per le societa' «chiuse», anche in
seconda convocazione, il quorum di un terzo del capitale sociale per
le deliberazioni assembleari in materia di cambiamento dell'oggetto
sociale, trasformazione della societa', scioglimento anticipato,
proroga della societa', revoca dello stato di liquidazione,
trasferimento della sede sociale all'estero ed emissione di azioni di
cui al secondo comma dell'art. 2351. Eventuali clausole contrarie
dovranno essere modificate.
Secondo quanto disposto dall'art. 2369, comma 6, lo statuto puo'
prevedere convocazioni dell'assemblea, successive alla seconda ma le
clausole statutarie che le prevedano devono essere conformi a quanto
disciplinato nei precedenti commi 3, 4 e 5.
(*) Il presente elenco non ha valore interpretativo delle
disposizioni civilistiche richiamate, essendo unicamente volto a dare
indicazioni alle banche in ordine alle modifiche che dovranno essere
apportate agli statuti.
Ai sensi dell'art. 2370, comma 2, lo statuto delle societa'
aperte non puo' fissare un termine superiore a due giorni per il
deposito delle azioni o della relativa certificazione, quale
requisito per la partecipazione all'assemblea; ove lo statuto di
detto tipo di societa' contenga clausole riproduttive del vecchio
testo del codice civile, secondo il quale il termine previsto per il
deposito era pari a 5 giorni, dovranno provvedere a modificarle.
L'art. 2371, comma 1, specifica i compiti del Presidente
dell'assemblea. Eventuali clausole statutarie che gli attribuiscano
poteri minori devono essere adeguate.
Ai sensi dell'art. 2374, comma 1, il differimento dell'assemblea
su richiesta dei soci che dichiarino di non essere sufficientemente
informati sugli argomenti all'ordine del giorno, puo' essere disposto
fino a cinque giorni, e non piu' fino a tre come era nella previgente
disciplina. Le clausole statutarie che prevedano un termine inferiore
a cinque giorni devono essere adeguate al nuovo termine.
Per effetto dell'art. 2375, comma 1, le eventuali clausole
statutarie che stabiliscono il contenuto minimo del verbale
assembleare devono essere adeguate alla previsione, che introduce
quali elementi essenziali dello stesso: la data dell'assemblea,
l'elenco dei partecipanti e la quota di ciascuno; la descrizione
delle modalita' e del risultato delle votazioni; l'identificazione,
anche in allegato, dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti.
Assemblea straordinaria.
L'art. 2365, comma 1, dispone che l'assemblea straordinaria possa
deliberare sulle sole materie espressamente indicate dalla legge,
eventuali previsioni statutarie attributive di competenze ulteriori
dovranno essere modificate.
L'art. 2368, comma 2, prevede per l'assemblea straordinaria delle
societa' aperte un quorum deliberativo minimo di 2/3 del capitale
presente. Devono quindi essere modificate le clausole statutarie che
stabiliscono un quorum deliberativo inferiore.
Ai sensi dell'art. 2369, comma 3, per l'assemblea straordinaria
in seconda convocazione e' stabilito un quorum costitutivo di piu' di
1/3 del capitale sociale, e un quorum deliberativo di 2/3 del
capitale presente in assemblea. Le eventuali clausole statutarie che
riproducano il vecchio codice dovrebbero essere adeguate, prevedendo
il quorum costitutivo e adeguando quello deliberativo.
L'art. 2369, comma 7, stabilisce che, per le societa' aperte,
l'assemblea straordinaria e' costituita, nelle convocazioni
successive alla seconda, con la presenza di tanti soci che
rappresentino almeno un quinto del capitale sociale. Clausole
statutarie difformi andranno coerentemente modificate.
Amministratori.
L'art. 2381 disciplina in modo puntuale i rapporti tra Consiglio
di Amministrazione e organi delegati. In particolare, il comma 4
include tra le attribuzioni del CdA non delegabili a singoli
amministratori o al comitato esecutivo, oltre a quelle gia' previste
dalla disciplina previgente, la predisposizione di progetti di
fusione (2501-ter) e di scissione (2506-bis). Infine ai sensi del
successivo comma 5, lo statuto deve determinare, in presenza di
organi delegati, la periodicita' - comunque non superiore a sei mesi
- con cui gli stessi devono riferire sul generale andamento della
gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonche' sulle operazioni
di maggior rilievo effettuate dalla societa' e dalle sue controllate
al CdA e al Collegio sindacale. Le clausole statutarie relative a
detti argomenti andranno conseguentemente integrate o modificate.
L'art. 2383, comma 2, prevede che gli amministratori non possano
essere nominati per un periodo superiore a tre «esercizi» e non piu'
«anni» e scadono alla data dell'assemblea convocata per
l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro
carica. Le relative clausole statutarie dovranno essere coerentemente
adeguate.
Ai sensi dell'art. 2386, commi 1 e 2, non si puo' procedere a
sostituzione di amministratori per cooptazione quando ne risulti che
la maggioranza degli amministratori non siano eletti dall'assemblea.
Le clausole statutarie difformi devono, quindi, essere eliminate.
L'art. 2391 recante la nuova disciplina degli interessi degli
amministratori, non prevede piu' l'obbligo di astensione per gli
amministratori in conflitto, che non siano titolari di deleghe, ma
l'obbligo di dare notizia del proprio interesse. Devono essere
conseguentemente modificate le clausole statutarie in materia.
Sindaci.
L'art. 2400, comma 1, dispone che il periodo di durata dei
Sindaci nella carica deve essere indicato in «tre esercizi» anziche'
in «un triennio» e che essi scadono alla data dell'assemblea
convocata per l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio
della carica. La cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha
effetto dal momento in cui il collegio e' stato ricostituito.
Ai sensi dell'art. 2408, comma 2, la denuncia dei soci al
collegio sindacale comporta obbligo di indagare quando, nelle
societa' aperte, sia fatta da tanti soci che rappresentano 1/50 del
capitale sociale. Eventuali clausole che, a tali fini, richiedano
percentuali superiori dovranno essere modificate.
L'art. 2409-bis prevede che le societa' aperte e quelle tenute
alla redazione del bilancio consolidato debbano affidare il controllo
contabile ad un soggetto esterno alla societa' stessa, iscritto al
registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della
giustizia. Eventuali clausole statutarie che, per le richiamate
categorie di societa', attribuiscano compiti di controllo contabile
al collegio sindacale andranno quindi modificate.
Diritto di recesso.
L'art. 2437-bis prevede modalita' di esercizio del diritto di
recesso piu' agevoli rispetto a quelle previste dalla previgente
disciplina. Le clausole difformi dovranno essere adeguate.
L'art. 2437-quater regolamenta il procedimento di liquidazione
della quota del socio che esercita il diritto di recesso in modo
significativamente diverso dalla previgente disciplina. Eventuali
clausole difformi devono essere coerentemente modificate.