135 Aggiornamento del 14 aprile 1997 alla circolare n. 4 del 29 marzo 1988. Obbligazioni degli esponenti bancari(GU n.94 del 23-4-1997)
L'art. 136 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia prevede che i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca non possono contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca di appartenenza se non previa deliberazione dell'organo di amministrazione presa all'unanimita' e con il voto favorevole di tutti i componenti l'organo di controllo. La medesima disciplina trova applicazione anche con riferimento ai rapporti che gli esponenti delle banche o delle societa' del gruppo contraggono con la societa' di appartenenza o con le altre societa' del gruppo stesso. Il mancato rispetto della norma e' sanzionato penalmente. L'art. 136 individua una fattispecie di reato che si concretizza nel mancato rispetto del procedimento previsto per derogare al divieto legislativo di assumere obbligazioni nei confronti della societa' di appartenenza. Le presenti disposizioni contengono gli indirizzi di massima cui devono ispirarsi le banche e le altre societa' appartenenti a gruppi bancari nella valutazione delle questioni aventi ad oggetto obbligazioni assunte da parte di propri esponenti. Resta fermo che, attenendo a materia sanzionata penalmente, ogni valutazione in concreto delle singole fattispecie non puo' che essere rimessa al responsabile apprezzamento dei soggetti interessati e, in ultima analisi, alla competenza dell'Autorita' giudiziaria. Le allegate istruzioni di vigilanza recepiscono le modifiche apportate dal testo unico al previgente art. 36 del decreto legislativo n. 481/1992 e le indicazioni interpretative, di portata generale, successivamente fornite dalla Banca d'Italia. La principale novita' che presenta il testo unico rispetto all'art. 36 del decreto legislativo n. 481/1992 riguarda le operazioni rilevanti nell'ambito dei rapporti che gli esponenti delle banche o societa' del gruppo contraggono con la societa' di appartenenza o con altre societa' del gruppo. Infatti, mentre l'art. 36 del decreto legislativo n. 481/1992 faceva riferimento in via generale alle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dagli esponenti aziendali con le societa' del gruppo, l'art. 136, comma 2, del testo unico distingue tra due fattispecie: a) i rapporti tra l'esponente e la propria societa' (bancaria o non), nei quali assumono rilevanza le obbligazioni di qualsiasi natura e gli atti di compravendita; b) i rapporti tra l'esponente e un'altra societa' del gruppo (bancaria o non), diversa cioe' da quella in cui l'esponente ricopre il proprio incarico, nei quali assumono rilevanza solo le operazioni di finanziamento. Vengono inoltre precisati l'ambito di applicazione della fattispecie, in particolare i casi in cui la posizione di potenziale conflitto sorga in epoca successiva all'assunzione dell'obbligazione, e la nozione di obbligazione indiretta. * * * Nell'occasione si fa presente che, qualora esponenti di una banca o societa' facente parte di un gruppo bancario abbiano contratto obbligazioni con altra banca o societa' del gruppo medesimo in vigenza dell'art. 38 L.B., si ritiene che la procedura di cui all'art. 136 del testo unico trovi applicazione per le sole obbligazioni a scadenza indeterminata ovvero nelle ipotesi in cui siano mutate le condizioni dell'operazione (tassi, valute, spese, commissioni, ecc.). * * * Le allegate istruzioni, che danno luogo a una nuova versione del capitolo XI (parte riservata agli enti creditizi), saranno pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. OBBLIGAZIONI DEGLI ESPONENTI BANCARI (1) Sezione I Disposizioni di carattere generale 1. Premessa. L'art. 136 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia prevede che i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca non possono contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca di appartenenza se non previa deliberazione dell'organo di amministrazione presa all'unanimita' e col voto favorevole di tutti i componenti l'organo di controllo. La medesima disciplina trova applicazione anche con riferimento alle obbligazioni che gli esponenti delle banche o delle societa' del gruppo contraggono con la societa' di appartenenza o con le altre societa' del gruppo stesso. Il mancato rispetto della norma e' sanzionato penalmente. L'art. 136 individua una fattispecie di reato che si concretizza nel mancato rispetto del procedimento previsto dalla norma per derogare al divieto legislativo di assumere obbligazioni nei confronti della societa' di appartenenza. A differenza di quanto previsto dall'art. 2624 del codice civile, che pone un divieto assoluto per gli esponenti di societa', l'art. 136 consente le operazioni in potenziale conflitto di interessi, affidando agli organi sociali la valutazione del pericolo concreto dell'operazione. Le presenti disposizioni contengono gli indirizzi di massima cui devono ispirarsi le banche e le altre societa' appartenenti a gruppi bancari nella valutazione delle questioni aventi ad oggetto obbligazioni assunte da parte di propri esponenti. Resta fermo che, attenendo a materia sanzionata penalmente, ogni valutazione in concreto delle singole fattispecie non puo' che essere rimessa al responsabile apprezzamento dei soggetti interessati e, in ultima analisi, alla competenza dell'Autorita' giudiziaria. 2. Fonti normative. La materia e' regolata dalla seguente disposizione del decreto legislativo n. 385 del 1 settembre 1993 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di seguito denominato "T.U."): - art. 136, il quale indica le condizioni nel rispetto delle quali i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca possono contrarre obbligazioni o compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, nei confronti della banca stessa. Le medesime condizioni sono richieste anche per le obbligazioni e gli atti di compravendita che gli esponenti appartenenti a banche o societa' facenti parte di un gruppo bancario pongono in essere con le societa' medesime ovvero per le operazioni di finanziamento poste in essere con altra banca o societa' del gruppo. Per tali ultime fattispecie e' richiesto l'assenso della capogruppo. 3. Definizioni. Ai fini della presente disciplina si definiscono: - "esponenti", i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca, ovvero presso una societa' facente parte di un gruppo bancario; - "gruppo bancario", il gruppo bancario cosi' come definito nel titolo I, cap. 2, delle istruzioni di vigilanza; - "capogruppo", la capogruppo di un gruppo bancario cosi' come definita nel titolo I, cap. 2, delle istruzioni di vigilanza; - "banca italiana", la banca avente la sede legale in Italia; - "societa' di intermediazione mobiliare", la societa' come definita nell'art. 1, comma 5, lettera c) del decreto legislativo 23 luglio 1996, n. 415. (1) Capitolo pubblicato in Gazzetta Ufficiale. 4. Ambito di applicazione. Le presenti istruzioni sono indirizzate ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca italiana, ovvero presso societa' facenti parte di un gruppo bancario (1). Sezione II Obbligazioni degli esponenti bancari 1. Obbligazioni degli esponenti della banca: L'art. 136, comma 1, del T.U. vieta a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione (2) e controllo - ivi compresi quindi i commissari straordinari, i commissari liquidatori, i membri del comitato di sorveglianza, i direttori generali e coloro che esercitano funzioni equivalenti - presso una banca di contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o di compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca che amministra, dirige o controlla. Il divieto e' peraltro superabile nei casi in cui l'operazione venga deliberata all'unanimita' dall'organo amministrativo e con il voto favorevole di tutti i componenti l'organo di controllo. La "deliberazione presa all'unanimita'" richiesta dall'art. 136 del T.U. e' assunta, normalmente, dal consiglio di amministrazione della banca. Resta quindi esclusa la possibilita' che un organo delegato possa deliberare operazioni di fido, compravendite e obbligazioni di qualsiasi natura nei confronti di coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo. Peraltro, qualora le funzioni di gestione siano per statuto delegate in via ordinaria a un organo ristretto, quale il comitato esecutivo, cui sono attribuiti poteri generali in materia di erogazione del credito, si ritiene coerente con il dettato normativo che tale organo assuma le deliberazioni richieste dall'art. 136 del T.U. E' opportuno comunque che le stesse siano portate a conoscenza del consiglio di amministrazione. Resta fermo che i destinatari del divieto sono i componenti di entrambi gli organi di amministrazione. E' da ritenere che l'unanimita' prescritta dall'art. 136 del T.U. non e' condizionata alla presenza di tutti i componenti l'organo di amministrazione, essendo sufficiente che intervenga un numero di membri pari a quello necessario per la validita' delle deliberazioni e che tutti i presenti, senza alcuna astensione - salvo beninteso quella dell'interessato (3) - votino a favore dell'operazione. Nella relativa verbalizzazione si avra' cura di fare risultare esplicitamente l'osservanza delle condizioni suindicate. Non sono ammissibili deliberazioni generiche; per ciascuna operazione andranno pertanto riportate le caratteristiche atte ad individuarla. Per quanto concerne l'approvazione dell'organo di controllo, poiche' tutti i sindaci effettivi, nessuno escluso, devono esprimere parere favorevole, va da se' che quando per qualsiasi motivo uno di essi non abbia presenziato alla seduta del collegio nella quale la deliberazione e' stata adottata, la sua approvazione va formalizzata in un documento scritto da conservare agli atti della banca e va fatta constare nel verbale relativo alla riunione consiliare successiva. Resta esclusa, sino a quando tale approvazione non sia intervenuta, la possibilita' di dare corso alle operazioni in parola, anche quando ne ricorrano gli altri presupposti. Peraltro, il sindaco interessato a contrarre un'obbligazione con la banca di appartenenza o con altra banca o societa' del gruppo non deve esprimere il voto in occasione della deliberazione sull'operazione medesima (4). 2. Obbligazioni degli esponenti di banche e societa' facenti parte di un gruppo bancario. L'art. 136, comma 2, del T.U. prevede che il divieto si applichi anche a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione o controllo presso una banca o societa' facenti parte di un gruppo bancario, per le obbligazioni contratte e per gli atti di compravendita compiuti, direttamente o indirettamente, con la societa' medesima e per le operazioni di finanziamento poste in essere con altra societa' o con altra banca del gruppo. Anche in tale ipotesi il divieto e' superabile nei casi in cui l'operazione venga autorizzata attraverso una deliberazione unanime dell'organo amministrativo, con il voto favorevole di tutti i componenti l'organo di controllo della banca o societa' contraente e con l'assenso della capogruppo (5). In assenza di una puntuale prescrizione di legge sull'organo della capogruppo deputato all'assenso, si ritiene che esso possa essere deliberato anche da organi o amministratori delegati dal consiglio di amministrazione della capogruppo, con i criteri e le cautele dallo stesso stabilite. Resta esclusa, sino a quando tale assenso non sia intervenuto, la possibilita' di dare corso alle operazioni in parola, anche quando ne ricorrano gli altri presupposti. Per quanto concerne la delibera dell'organo amministrativo e l'approvazione dell'organo di controllo si applicano le indicazioni fornite nel precedente paragrafo. 3. Ambito di applicazione della normativa. L'art. 136 del T.U. si applica ai rapporti contrattuali e, quindi, oltre agli atti di compravendita, alle obbligazioni degli esponenti aziendali "di qualsiasi natura", finanziarie e non finanziarie, nei quali assume rilevanza la qualita' soggettiva della controparte e sussiste, anche solo in astratto, la possibilita' di conflitto con l'interesse della banca che la norma intende evitare. Non appaiono, quindi, riconducibili alla previsione normativa i servizi che non comportano erogazioni di credito, ivi comprese le operazioni di raccolta del risparmio (quali la sottoscrizione di obbligazioni, certificati di deposito, buoni fruttiferi; le operazioni di pronti contro termine; l'apertura di depositi anche in forma di conto corrente di corrispondenza), resi agli esponenti aziendali a condizioni standardizzate in uso per la clientela o i dipendenti. Per quanto concerne le banche e le societa' di intermediazione mobiliare facenti parte di un gruppo bancario, si ritiene altresi' che non siano da ricondurre nell'ambito di applicazione della norma le obbligazioni connesse ad operazioni di compravendita di valuta e valori mobiliari negoziati nei mercati regolamentati, regolate alle condizioni standardizzate effettuate alla clientela e ai dipendenti purche' sia anticipato il prezzo in caso di acquisto o siano preventivamente consegnati i titoli in caso di vendita. In ogni caso, laddove gli esponenti aziendali siano anche dipendenti di altra societa' del gruppo bancario, non rientrano nella disciplina dell'art. 136 del T.U. le operazioni, anche comportanti erogazione di credito, che spettino loro in qualita' di dipendenti, nei limiti e condizioni previsti in via generale per i dipendenti stessi. (1) La presente disciplina non si applica, pertanto, agli esponenti delle societa' e degli enti esterni al gruppo bancario, anche se controllano la banca o la capogruppo di un gruppo bancario. (2) Si ritiene che la norma in questione intenda per soggetto che svolge funzioni di direzione il solo capo dell'esecutivo e non anche gli altri dirigenti, pur se dotati di poteri in materia di erogazione del credito. La previsione ricomprende il vice direttore generale solo nel caso in cui svolga la funzione di capo dell'esecutivo, nell'ipotesi in cui la carica di direttore generale sia vacante. Restano esclusi i preposti a succursali di banche estere. (3) L'astensione dal voto dell'amministratore interessato e' sancita dall'art. 2391 c.c. sia per le operazioni in questione sia, genericamente, per tutte quelle in cui egli abbia per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con quello della societa'. Affinche' tale condizione di legge si realizzi e' necessario che l'esponente interessato si astenga - allontanandosi dalla seduta - dal partecipare al procedimento di formazione della volonta' dell'organo deliberante. (4) Come noto, i sindaci supplenti possono svolgere funzioni di controllo nei casi previsti dall'art. 2401 c.c. nonche', al ricorrere di certe condizioni, nel periodo di permanenza in carica dei sindaci effettivi (ad esempio, allorquando il membro effettivo del collegio sindacale non sia in grado di intervenire tempestivamente ovvero non sia adeguatamente informato di determinati fatti inerenti la vita sociale). In relazione a cio', in un'ottica di cautela, si ritiene che la procedura di cui all'art. 136 del T.U. debba trovare applicazione anche nei confronti dei sindaci supplenti. (5) Per quanto attiene alle operazioni con societa' del gruppo con sede all'estero, la societa' capogruppo, nell'esercizio dei compiti di direzione e controllo, fissa i criteri e le cautele che devono essere seguiti per l'approvazione, individuando in relazione alla legislazione del Paese interessato gli organi e le procedure assimilabili a quelli previsti dal nostro ordinamento. La societa' capogruppo, nel rilasciare l'assenso alle operazioni, verifica quindi il rispetto dei criteri e delle cautele dalla stessa stabiliti. Nella disciplina prevista dall'art. 136 sono ricompresi gli incarichi professionali. Motivi di opportunita' consigliano in ogni caso di evitare l'affidamento in forma sistematica ed esclusiva a propri esponenti di incarichi professionali, in quanto tale prassi - in considerazione dello sviluppo che gli stessi talvolta assumono - potrebbe incidere sulla stessa compatibilita' degli interessi dell'esponente con gli interessi aziendali. Il divieto e la procedura per la sua rimozione vale anche in tutti i casi in cui obbligato o contraente sia un soggetto legato ad uno o piu' esponenti aziendali da un rapporto tale che delle sue obbligazioni detto o detti esponenti siano tenuti a rispondere personalmente ed illimitatamente. Tale ipotesi ricorre quando obbligato o contraente sia una: - societa' semplice o in nome collettivo della quale l'esponente sia socio; - societa' in accomandita semplice o in accomandita per azioni, della quale esso sia socio accomandatario; - societa' di capitali di cui l'esponente sia unico azionista. La procedura di cui all'art. 136 del T.U. trova applicazione per le obbligazioni a scadenza indeterminata ovvero nelle ipotesi in cui siano mutate le condizioni dell'operazione (tassi, valute, spese, commissioni ecc.) anche nei seguenti casi: - finanziamenti accordati ad un soggetto prima che lo stesso diventasse esponente della banca o societa' contraente; - obbligazioni assunte da esponenti di banche partecipanti ad un procedimento di fusione, nel caso di permanenza degli esponenti medesimi presso gli organi collegiali della nuova banca; - obbligazioni assunte da esponenti di una societa', bancaria o non, nei confronti di altra societa' o banca facente parte del gruppo bancario, nel caso in cui la societa' estranea al gruppo entri successivamente a far parte del gruppo medesimo. 4. Obbligazioni contratte indirettamente. La nozione di obbligazione "indiretta" identifica una fattispecie in cui il rapporto obbligatorio, pur se formalmente riferito ad un soggetto - persona fisica (ad es. coniuge o altro familiare dell'esponente) o giuridica - diverso dall'esponente aziendale, di fatto viene ad instaurarsi in capo a quest'ultimo. Spetta al consiglio di amministrazione, che l'interessato deve rendere edotto della propria particolare situazione fornendo tutti i chiarimenti necessari, valutare se nell'operazione prospettata ricorra o meno l'ipotesi di una obbligazione indiretta dell'esponente medesimo. L'accertamento va condotto con l'astensione dell'esponente che si presume coinvolto, nel rispetto del principio generale secondo cui l'amministratore, il quale abbia un qualche interesse all'operazione, deve astenersi dal partecipare alla relativa deliberazione (cfr. art. 2391 c.c.). Nell'ipotesi di obbligazioni contratte da societa' si ritiene applicabile l'art. 136 del T.U. ove l'esponente aziendale abbia nella societa' contraente una posizione di controllo ai sensi dell'art. 23 del T.U. Nel caso di finanziamenti a favore di societa' non controllate nelle quali esponenti della banca rivestano le cariche di amministratore o di sindaco, si ritiene che la mera coincidenza di cariche, ovvero la mera detenzione da parte di detti esponenti di una partecipazione di minoranza nella societa' finanziata, non dia luogo, di per se', all'applicazione dell'art. 136 del T.U., ferma comunque la possibile ricorrenza, in concreto, di un interesse conflittuale ex art. 2391 c.c. Nell'ipotesi in cui esponenti aziendali della capogruppo ricoprano cariche all'interno di altre societa' del gruppo, i rapporti obbligatori posti in essere fra societa' del gruppo non determinano di per se' ipotesi di conflitto di interesse soggette alla disciplina prevista dall'art. 136 del T.U.